各位网友:2004年年会暨学术研讨会即将开始!

欢迎各位的到来。

现在由四川大学党委副书记罗中枢致欢迎辞.

四川大学校领导致词：各位专家学者上午好，在这金秋时节，向各位专家表示欢迎，中国刑事诉讼学术研讨会是法学领域的一项重要的学术研讨会。四川大学司法改革研究中心和成都市中级人民法院作了长时间的准备，保障了这次会议的顺利进行。依法治国是我们党和国家的基本方略，加强党的执政能力和依法治国的有机统一，是依法执政，依法治国的基本方略。不断地进行司法改革和法学研究。参加这次会议的既有德高望重的学者，也有年轻的学术精英，预祝在为期两天的会议中，取得丰硕的成果。

现在由成都市中级人民法院胡建萍副院长致欢迎辞.

尊敬的各位刑事诉讼专业委员会委员及参会的各位学者们：
欢迎你们在这秋高气爽、金桂瓢香的美好的季节里来到享有“天府之国”美誉的成都平原。经过精心筹备，由四川大学司法改革研究中心与我院共同承办的中国诉讼法学研究会刑事诉讼专业委员会2004年年会暨学术研讨会今天在这里开幕了！我受曲颖院长委托，代表成都两级法院2000余名法院干警对您们的光临表示最热烈、最诚挚的问候！

参加本次年会暨学术研讨会的有老骥伏枥的老前辈，也有风华正茂的中青年中坚，您们为我们的刑事诉讼法学研究的繁荣发展和我国刑事司法制度的现代化做出了巨大贡献。多年来，正是您们孜孜不倦的探索与潜心研究，使理论研究和司法实践紧密地联系起来，为刑事审判制度改革提供了坚实的理论支撑，推动这我国刑事审判制度一步步从传统向现代迈进！

近年来，成都两级法院认真汲取刑事诉讼理论研究成果，积极尝试刑事审判方式改革：目前，我市二十个基层法院均已经开展了被告人认罪案件的简化审，有效缩短了审理期限，减轻了当事人诉累，提高了审判效率；我院组织召开了“成都市公检法关于刑事证据问题联系会议”，就法院在审判普通程序刑事案件过程中所涉及的证据问题进行了讨论，并提出了相应的改进措施，我市高新区法院已经实行刑事证据开示制；我院与福特基金会、四川大学中国司法改革研究中心联合开展了刑事审判证人出庭作证试点工作；另外，我院今年还制定了《关于对部分减刑、假释案件开展听证及对减刑、假释案件进行裁前公示的工作规程》，规范了对减刑假释案件的听证及裁前公示工作，并已就减刑、假释案件举行了听证和裁前公示。在“国家尊重和保障人权”载入宪法以后，我们更加关注“如何在有效打击犯罪的同时更好地保护被告人人权”的问题，积极探索保护被告人人权的措施。

与此同时，我们深感刑事审判工作中亟待解决的制度性问题还很多：由于缺乏证人保障制度和证据规则，证人出庭难，法官认证难，“变相超审限”问题原因复杂，一时难以杜绝，正在试行的“认罪被告人简化审”存在着不利于保护被告人诉权、不利于审判公开透明等隐忧，等等。这些问题已经引起了各位专家学者组们的高度关注。我们相信，今年的年会及研讨会，将一如既往，不仅会充分展示我们刑事诉讼法学理论研究一年来的累累硕果，还将为刑事审判工作克服前进道路上的种种困难引领方向，对我们刑事审判制度产生深远的影响。
最后，预祝会议取得圆满成功！并祝各位领导、各位刑事诉讼专业委员会的委员及各位参会的学者会对成都留下美好的回忆！谢谢大家！

现在由中国诉讼法学会会长、中国政法大学博士生导师陈光中教授发言。

各位领导、各位代表上午好，很高兴会议能在成都举行，代表研究会感谢四川大学法学院和成都中院对会议的大力支持，在学术上大力支持诉讼法研究会，感谢四川大学的校领导，对法制建设的关心。本次大会的主题是再审程序、法律监督等问题，这几个题目是非常有理论和实践价值的，

现在由中国诉讼法学会副会长、《中国法学》主编周国均致辞。

各位领导、来宾你们好：首先代表诉讼法研究法对四川大学法学院的领导和成都中院的领导参加会议表示感谢，代表诉讼法专业委员会向各位法学期刊代表、向成都市两级法院的法官表示热论的欢迎，由于你们的积极参与，使这次会议形成了专家云集的场面。今年的会议是在2003年会议的基础上进行的，也是为了把我们诉讼法法学研究理论进行推进，提供一些可供决策机关参考的意见，这次会的参会人员五十余人来自四面八方，已收到二十多篇论文，论文已经发给大家了，这次会议有及因为几个特点，一是专，专业性强，二是深，探讨问题集中深入，三是精，专家教授的精品制作，四是活，讨论的形式气氛活泼。希望大家积极进行研讨，不求统一，只求开阔思路，最后祝大会圆满结束。

本届刑事诉讼法专业委员会年会暨学术研讨会的主要议题是刑事审判制度改革。
1996年修改的刑事诉讼法在文本意义上强调控辩对抗、法官中立，并对证人出庭作了原则性规定。最初，不少学者认为刑事诉讼诉法确立了当事人主义的审判模式。然而，刑事诉讼法实施8年以来，刑事审判实践中出现诸多问题，并未实现1996年刑事诉讼法修改的初衷。基于此，近年来学界和司法界就审判制度改革问题进行了持续不断地研究与讨论，问题的核心主要集中在以下方面：1、庭前证据交换制度的建立是否有必要与可能？2、简易程序应该如何改革，以真正做到繁简分流、从整体上提高刑事诉讼效率，同时又不失去最低限度的程序公正？3、证人出庭作证对程序公正与实体公正具有何种实际意义？是否具备现实条件？应在何种范围上并采取何种措施保证证人出庭作证？4、法官的中立性应当如何保证？等等。
在上述背景下刑事诉讼领域的学术精英们集中讨论审判制度改革，具有重大的理论价值与实践意义。

本届刑事诉讼法专业委员会年会暨学术研讨会由四川大学中国司法改革研究中心和成都市中级人民法院联合承办。在这次会议举行之前，学者们提交了多篇刑事审判制度改革的论文。在随后的主题发言中，公安大学樊学勇教授将在刑事诉权理论视角下讨论刑事审判模式的转型、审判权的行使范围，成都市中院胡建萍副院长将从审判实践角度探讨了公诉转自诉的误区，西南政法大学校长、博士生导师龙宗智教授将对我国刑事审判制度改革的方向进行系统性、理性化的预测，安徽大学法学院王圣扬教授将对刑事简易程序中辩护权的最低限度保障标准进行深度分析，四川大学法学院张斌博士将就我国刑事诉讼中的超职权主义现象进行理论分析并对法官职权运用提出若干可供选择的方案，上海社科院法研所柯葛壮研究员将就庭前审查程序的争议进行梳理并就此提出制度完善的建议。
我们相信，在学者们的共同努力之下，本次学术研讨会一定会产生丰硕的会议成果，达成一定程度的共识，由此推动审判制度改革的深入展开。

成都市中级人民法院地处中国四川省省会成都，是中国西部地区规模较大的中级法院之一。内设刑事、民事、行政、执行等15个审判业务机构和10个综合部门，现有法官226人，大小法庭27个。成都市中级人民法院依法受理和审判各类民事、刑事、行政的一审和二审案件，办理各类执行案件，指导和监督成都市20个基层人民法院的审判工作，是成都市20个基层人民法院的上诉法院。对成都市人民代表大会及其常务委员会负责并作报告。

成都市中级人民法院秉承“公正、廉洁、文明、高效”的建院方针，坚持公正和效率的司法主题，坚持以人为本和不断改革创新的管理理念，在全体法官和工作人员的辛勤工作下，审判工作、队伍建设和法院改革取得了明显成效，年受理案件总数一万余件，结案率达94%以上。今年来，成都市人民法院凭借其卓越的审判业绩已跻身中国先进法院之列，被最高人民法院授予“人民满意的好法院”光荣称号。

现在各位参会人员合影

现在就刑事审判再审进行学术研讨

现在请樊学勇副教授就刑事诉权理论视野下的刑事审判制度改革问题进行主题发言

刑事诉讼法的再修改已列入立法议程，审判制度的改革是刑事诉讼法再修改的重点之一。本文拟从刑事诉权理论的角度探讨刑事审判若干制度的改革问题。

一、刑事审判制度改革的理论基础之一

所谓诉权，是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利。 在刑事诉讼中，从控诉方来说，诉权是社会主体认为自己权益受到犯罪侵犯时，享有的请求法院认定被告人构成犯罪、处以刑罚的权利；从被追诉方来说，其诉权则为反驳控方主张，提出自己无罪、罪轻等主张，维护自己权益的权利。诉权伴随诉讼机制的建立而产生。社会学理论认为，只要人类社会存在就有纠纷，如果社会不能及时、有序地解决纠纷就可能导致社会解体和倒退，而如果纠纷能够公正解决则使得积压的不满情绪及时释放，能对社会起到“安全阀”的作用。这样纠纷解决机制的产生就具有了迫切性。人类社会纠纷解决的机制从私力救济发展到了以诉讼制度为主的公力救济，即国家建立法庭裁决纠纷，这样人们解决纠纷的方式就从非理性走向理性，从野蛮走向文明。诉讼机制是通过诉权启动的。社会成员在出现不同主张之间冲突的时候，把它们转换成法律主张，并且在法庭听证之后以一种具有实际约束力的方式加以裁决，以实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张。 这种法律主张实际上就是一种诉权主张，纠纷双方当事人在纠纷发生后的权利主张主要就是通过诉权来表达的。诉权既然伴随着诉讼制度而产生，那么它就不仅仅为民事诉讼中当事人所独享。刑事诉讼领域解决的对象从本质上看也是一种纠纷，涉讼的主体同样需要这种权利。

刑事诉权的内涵有以下主要内容：首先，刑事诉权启动审判权，推动法官的裁判行为。在人类社会早期，社会纠纷是通过私力救济的方式予以解决的。随着国家和阶级的产生，统治阶级认识到犯罪不仅侵犯公民个人权益，而且破坏社会秩序和社会利益，因此，将其规定为犯罪，由国家出面通过诉讼机制予以解决，不再允许私力救济，以免引起新的冲突。诉讼机制要求“不告不理”，即使是国家主动追诉犯罪也不能由审判机关径自纠举犯罪，还需要通过诉权的行使，启动审判权，并通过诉权的行使推动法官作出裁判。其次，刑事诉权的享有主体是刑事诉讼中的检察院和当事人。因为获得诉权的事实依据是主体与争议法律关系具有直接利害关系，如果对这种刑事实体法的争议不享有利益，也就不能享有诉权。具体而言，在刑事诉讼中，代表国家行使追诉犯罪的公诉机关和当事人应当是享有诉权的主体。理论界对公诉案件的起诉方

刑事诉权贯穿于整个刑事审判过程中，与审判权共同构成刑事审判的两个基本要素，二者的结合成为刑事审判活动运行的必要条件。其理由是：首先，刑事诉权启动刑事审判权。“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。” 其次，刑事诉权为刑事审判权提供了裁判的范围。刑事审判权行使的范围要受刑事诉权行使范围的限制，法院不得主动增加对被告人的控诉事实和罪名，也不得随意改变诉权提出的事实和罪名，也就是要求刑事审判权不得逾越或脱离刑事诉权请求的范围，就控辩双方未提出的事项作出裁判。第三，法院对已立案的刑事案件，不得对刑事诉权所提出的事实不进行裁判。刑事诉权要求审判权满足其请求事项，法院不能对已立案的刑事案件不了了之。无论是按照起诉方的诉求判决被告人有罪也好，还是采纳被告方的诉求，判决被告人无罪也好，总之必须作出结论性意见。第四，刑事诉权的行使对刑事审判权能够起到监督的效果。“明智的立法者知道，再没有人比法官更需要立法者进行仔细的监督了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。” 刑事诉权行使中能够监督审判权的随意行使，对审判权的违法行使、随意行使，刑事诉权主体可以提出纠正意见，可以上诉、抗诉等，所以说，刑事诉权是监督刑事审判权的一支重要力量。第五，刑事诉权的实现有赖于刑事审判权的合理行使。刑事诉权的主体在起诉时，法院不当地不予立案；审判程序进行中，法院不尊重刑事诉权主体行使的各种权利，甚至违法地、不合理地限制、剥夺这些权利，刑事诉权的各种请求也难以实现。既然刑事诉权与刑事审判权相互依存，那么审判制度改革时必须考虑诉权的问题，据此可以说刑事诉权理论是刑事审判制度改革的理论基础之一。

三、刑事诉权视野下刑事审判制度需要改革的问题
如果从刑事诉权理论的角度对我国现行刑事审判制度与实践审视，可以发现，我国的刑事审判制度主要是围绕着刑事审判权建立，诉权不能主导审判进程，刑事诉权与审判权相互关系明显错位，透露出一种职权主义气息。从诉权保障的理念出发，要整合诉权与审判权、诉权之间的关系，笔者认为以下方面需要改革：
1、法院有权主动进行庭外证据调查。我国刑事诉讼法第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。法官的这种庭外证据调查权可能更易于发现案件真实情况，但可能造成诉权与审判权关系的失衡。法官单方面进行的庭外证据调查权，在很多情况下并未通知检察人员、辩护人到场，实际上是对诉权表达的限制和剥夺。在我国现行的以英美法系当事人主义为主的庭审方式下，与诉权的主动性相对应的审判权应当更具有被动性、消极性和应答性。

2、法院主动变更起诉罪名。1996年刑事诉讼法对法院能否变更起诉罪名未作出规定。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中第176条第1款第二项规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，实际上对人民法院直接改变人民检察院指控罪名予以认可。起诉的事实和罪名都是诉权的一部分，而法院主动变更有违审判权的应答性特质。刑事诉权的功能之一是将诉权主体之间的争议引向审判权，由审判权作出裁决。审判权相对于诉权来说只是一种被动性的权力，其行使的范围要受到刑事诉权行使范围的限制。法院主动变更起诉罪名实际上是审判权干涉了诉权的行使。

3、在法院选择适用简易程序和二审庭审方式的决定中忽视诉权主体的选择权。（1）1996年刑事诉讼法规定，公诉案件简易程序的适用以人民检察院和人民法院的合意为前提，而作为享有刑事诉权一方的被告人基本没有发言权。到了2003年司法机关认识到了这一问题，于是最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，其第4条规定：“ 对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。”但是，该规定仅为一种司法解释，效力位阶较低。同时，在自诉案件中，法院在接受自诉人的起诉后，可以自行决定是否适用简易程序，而不听取自诉人及被告人意见。（2）刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。” 这一规定赋予了法院主动决定二审是否开庭的权力，没有规定诉权主体的选择权。实践中不开庭审理是常态，使得上诉权人的诉权在二审程序中不能充分表达。法院在选择适用普通程序与简易程序、开庭审理与不开庭审理方式时应当取得诉权主体的同意。因为选用的程序和是否开庭关系到诉权主体陈述权、质证权、辩护权的行使，进而关乎其权益的维护。

4、法官开庭审理后阅卷。刑事诉讼法并未就庭审后案卷的移送作出明确规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施中若干问题的规定》第42条规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”在法庭上没有被质证的证据材料在庭后移送，给了法官庭后阅卷的机会。这种庭后阅卷造成的后果是裁判的作出不完全建立在诉权行使的基础上，减弱了诉权主体在法庭上行使诉权对裁判结果的影响力。

5、自诉立案标准过高。我国刑事诉讼法第170条、第171条要求自诉人的起诉达到犯罪事实清楚，有足够证据的标准，这一标准对于自诉人来说在很多情况下过高。因为自诉人不具有公诉机关那样强大的职权来保障证据的收集，这种过高的门槛使得自诉人行使的诉权很多不能启动审判程序。宪法大师戴雪曾经基于诉权对程序启动的绝对性，认为“权利受侵害的诉讼无论为大为小，法院必然受理，必然设法补救。” 鉴于刑事审判程序一旦启动会对被告人的名誉、生活等产生重大影响，因此在刑事诉讼中要对其启动条件予以限定，这是一种利益平衡的结果。但在自诉案件中如果规定过高的起诉条件，就会使得诉权的行使虚无化。

6、自诉案件庭前进行实质性审查。根据刑事诉讼法第171条的规定，法官在自诉案件在立案和开庭前就对案件实行实质性审查。这样在许多案件中法官通过庭前的审查就已形成了偏见，而到正式审判时的诉权表达对裁判缺乏实质影响。

7、被害人诉权保护制度不完善。1996年刑事诉讼法修改时赋予被害人当事人的诉讼地位，但相关的配套制度还不完善。如法律对是否必须通知被害人出庭没有明确规定，导致审判实践中，法庭很多情况下不通知被害人出庭，那么作为被害人诉权中很重要内容的主张权、举证权、质证权无法行使；法律没有规定被害人在法庭上的席位，被害人出庭后，通过什么方式行使诉权的问题没有解决。

8、检察院的法庭监督权使其诉权过于强大。按照我国现行的司法体制，公诉机关在庭审中的权力并不仅仅表现为诉权，而还包含着对法庭的监督权。1996年修正后的刑事诉讼法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”法律对检察院是否能当庭提出纠正意见没有明确规定，修正后的刑事诉讼法刚实施时实践中做法不一。到了1998 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布《关于实施中若干问题的规定》时，明确规定检察只能在庭后提出纠正意见。如果诉权过于强大，对审判权的运行会造成妨碍，最终也不利于案件的处理。

9、公诉权与其他当事人诉权之间的关系失衡。就诉权的特点来看，诉权由当事人双方平等享有，因此诉权主体在诉讼中的地位应当是平等的。但是我国公诉权中渗入了过多的职权因素，使得公诉权拥有高于被害人、被告人诉权的地位。这样使得诉权之间的关系不平等。
10、审判权的非正常行使。目前尽管司法独立的理念被广为提倡，但因缺乏制度保障，对审判的各种干挠因素还很多，司法独立难以做到。判决如果不是在诉权表达的基础上作出的，诉权就不会得到有效的保护

三、刑事诉权理论运用之下的刑事审判制度改革建议
运用刑事诉权理论，笔者对刑事审判制度的改革提出如下建议：
（一）审判模式的继续转型
我国1996 年修改刑事诉讼法时大量引进了英美法系当事人主义的做法。这种改革是继续走下去，还是停留在目前的状况上，甚至返回到旧模式中？这是本次修改刑事诉讼法的一个大方向问题。从诉权理论的角度来看，当事人主义模式较之于职权主义模式更加注重对控辩双方诉权的保障，更关注诉权之间的对抗在程序中的主导作用。也就是说当事人主义诉讼模式契合了诉权保障理念，当事人主义实际上就是一种诉权中心主义。这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向沟通的相互作用方面。 当事人主义模式实际上为诉权主体之间的理性对话提供了空间，真正尊重了诉权的行使。可以说，刑事诉讼中引进诉权理论实际上为借鉴当事人主义诉讼模式中的对抗制，促进由当事人主导的诉讼机制的形成提供了一种正当性的基础。从宏观上来看，现在制度变革的主要方向应当是如何增强诉讼中控辩双方诉权之间的对抗，使得控辩双方能够真正主导程序的运行，而改变以往那种过度强调司法权的主导，围绕着审判权构筑审判制度的立法思路。

（二）严格限制审判权的行使范围
当前的司法实践反映出来的情况是审判权对诉权过分干预，甚至凌驾于诉权之上，致使刑事诉权与审判权相互关系明显错位，诉权面对审判权疲软乏力。在许多情况下，审判机关未能摆正自己的中立地位，追诉欲望强烈，没有平等对待双方的诉权，对一方的诉权有所歧视。因此刑事诉讼法再修改时应当在制度构建上回归审判权的应答性和中立性的本质，对审判权的行使范围严格限制。

1、坚持控审分离的原则。刑事审判权不得代行诉权，特别是代行控诉权。具体来说就要求取消现行立法中法官的庭外调查权，使得法官的活动空间限于法庭，增强诉权对审判权的实质影响。同时还应取消法院依职权主动发动审判监督程序的规定，未经诉权主体的提起不得启动审判监督程序。
2、坚持诉审对象同一的原则。诉权行使的范围限定审判权的范围，审判权不得擅自超越诉权的请求作出裁判。法律应禁止法院变更起诉罪名，规定法院可以建议诉权主体改变指控罪名。

3、坚持法官中立原则。法官应尊重控辩双方的举证、质证和辩论，创造一种诉权之间平等对话的机制。审判权不得事先存有偏见而在审判中支持一方诉权而贬抑另一方诉权，应当平等对待控辩双方的诉权，特别是在法庭审理中不得带有追诉倾向，不听取或随意打断被告方的陈述和辩解。

4、避免庭外预决。审判权的活动空间应当主要集中于法庭，裁判的作出应当基于庭上诉权的表达。如果将审判权延伸到庭外并过于主动地行使，有悖于审判权的本质，使庭上诉权的行使效果大打折扣。因此，应当严格限制庭审后的卷宗移送和法官的庭后阅卷活动。

（三）充分发挥诉权的主动性
与审判权的被动性相对应的是诉权的主动性，主动性是诉权在行使过程中的一项重要特性。诉权的主动性主要表现在诉权能够启动和推动审判程序，能够影响审判进程，同时诉权行使的具体内容和效果能够直接影响到审判结果。针对司法实践中所反映出来的诉权的主动性发挥不够的情况，刑事诉讼法再修改的重要任务之一就是要注意激发诉权的主动性，使诉权能够充分而顺畅地表达。

1、增强诉权之间的对抗。首先必须要弱化检察机关诉权中的职权性因素，提升被告方诉权的地位，使得二者有平等对抗的基点。公诉权在庭上不得威胁和干预被告方诉权的行使，在公诉权有不当干预被告方诉权的时候审判权必须予以制止。确立公诉案件中被害人法庭席位，使得他们也能真正地参与到诉权之间的对抗中来，维护自己的合法权益。
2、尊重控辩双方的程序选择权。吸收司法解释中的合理规定，从刑事诉讼法上规定控辩方在简易程序的适用、二审是否采用书面审理等程序的选择上有充分表达意见的权利，不得由法院自行决定。

3、疏通自诉权和申诉权行使的渠道。自诉权与申诉权的司法实践中行使的渠道不畅，有许多不当的障碍。在审判制度改革时应当对诉权之间的平等性有充分认识，取消对自诉案件事先审查证据是否充足的做法；不允许法院主动启动审判监督程序，在严格限定申诉权行使条件、次数和期限的条件下允许申诉权启动审判监督程序。

此外，为了防止公诉权对审判权的不当干预应当取消检察机关对审判活动的监督权，使检察机关对审判活动的的制约和监督主要依据诉权，而非凌驾于审判权之上的检察监督权。还应当从制度上对审判独立加强保障，如赋予合议庭对案件的完全裁决权，使诉权能够真正通过审判权得到实现。

综上，笔者认为，刑事诉权理论是刑事审判制度改革的理论基础之一。在对各种审判制度进行改革时应当树立诉权保障的理念，关注是否理顺了诉权与审判权、诉权之间的关系，是否有利于诉权的行使与实现。

现在樊学勇副教授已就刑事诉权理论视野下的刑事审判制度改革进行了专题发言,下面请各位与会代表提问并进行交流.

刚才的诉权问题还是非常值得研究的。我个人也发挥一点，有几个问题要进一步进行研究。诉权与审判权的关系：第一、罪名问题。法院改变罪名是不是诉权问题，我认为这是一个程序问题正当化的问题。罪名问题是一个法律适用问题，应该是一项法院的权力。因此改变罪名可能不是一个侵犯诉权的问题，而是一个设置程序的正当化问题。第二、诉权独立性与受制约性。中国的诉权是比较独立的，对于起诉问题没有一个司法审查，没有一个司法控制，从法理上来探讨，诉权是起诉人的权利，但国家公诉机关行使诉权，有的国家对某些案件设置司法审查，这个问题可以研究。第三、诉权的限度问题：比如说在二审中或再审中，一审的诉有没有效。广西高院有一个案件，再审阶段要求检查机关撤回起诉，但撤诉是撤回的什么诉？也就说有没有诉可撤。在一审判决下达以后，一审检察机关的诉权是否已经耗尽。这就是诉的限度问题。诉是不是在审理终结后也就相应地终结？第四、诉权的行使方式是法定形式，诉应当是一个要式行为。一般也认为是要式行为，用起诉书的形式来表达，口头要求改变控诉内容，甚至要求改变内容，我国没有规定，在有些国家是允许的。检查机关起诉后，当庭要求撤回起诉，这就是非要式起诉。此外，没有起诉和抗诉，没有要式起诉行为，只有检察员出庭，是否能将出庭视为一个诉。比如最高法院审理的刘涌案件，判决书写起诉机关是最高人民检查院，但这个案件高检并没有抗诉，只是派员出庭。这种情况下称最高检为起诉机关可能不太适当。

现在由《中国法学》总编周国均进行交流。

诉权问题是民事诉讼和刑事诉讼的交叉学科，刑诉应加强诉权的研究力度，诉讼问题不只是法院的问题，不能主动改变法律程序，对被告人的刑罚，对被告有利可以考虑诉权问题，改变罪名关系检察院抗诉的问题，法院无权不听起诉方和上诉方的意见擅自改变罪名，应尊重双方的意见，在这个问题上我的观点主要集中在这。二是检察院的撤诉的问题，不叫撤诉而叫撤案，如果是撤诉就不能再起诉，同时法院不应主动启动再审，法院提起再审应有诉因。另诉因在诉讼法上也是值得研究的问题。

由于时间问题,第一个专题的交流到此为止。

现在开始第二个主题的交流,由成都中院胡建萍副院长就刑诉法第一百七十条第三款和第一百四十五条的立法弊端进行主题发言。

修改后的刑事诉讼法第一百四十五条（以下称145条）规定，检察机关对有被害人的案件作出不起诉决定的，被害人可以在申诉后或直接向人民法院起诉。第一百七十条第三款（以下简称170条3款）规定自诉案件的范围包括了被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者人民检察院不予追究的案件。这两条规定的实质是公诉案件可以转化为自诉案件，其立法本意在于通过扩大自诉案件的受案范围扩大刑事案件被害人被犯罪行为侵害的司法救济途径。但事与愿违，几年来的实践证明，不仅上述目的未能体现出来，而且在理论上也产生了一些困惑。

如果按照刑事诉讼法第170条第3款和第145条的字面意思，这个问题是不应当有任何疑问的，因为这两条规定的字面含义非常清楚，明白无误，法院应当受理。但二审法院还是就此问题发生了激烈的争论。其实,这种争论已经不在于法律是怎么规定的，而在于法律应该怎么规定，即涉及到了立法是否合理的问题。透过其间针对案件所进行的讨论，我认为刑事诉讼法第145和170条第3款的立法确实存在失误：

一、突破了自诉案件案情简单、情节轻微、侵犯对象为自然人的制度框架
刑事犯罪侵犯的合法权益具有广泛性、程度不同的社会危害性和复杂性，按照刑事诉讼的理论和中外刑事诉讼的立法情况，公诉和自诉作为追诉犯罪的两种模式，其划分标准一般遵循是公诉针对侵犯国家、社会和公民个人合法权益的犯罪，自诉仅限于侵犯个人权益的犯罪；公诉包括复杂的需要动用侦查手段追诉的犯罪，自诉一般针对并不经过专门的侦查程序而凭个人的力量就能提供充分证据的犯罪；公诉案件包括社会危害性大的犯罪，自诉一般都是危害性不大的案件。概言之，自诉案件应当是侵犯公民个人权益、情节轻微危害性不大、案情简单不需要侦查的案件。但170条第3款的设计却不完全符合这种理论和框架。从其设定的条件来看，它只满足了不需要动用国家侦查力量条件，而没有满足侵犯对象为自然人、危害性不大和案情简单的条件，即没有将法人受害、严重犯罪和复杂案件排除在外。本案非常典型地体现了这一点。自诉人不是自然人，案件是以合同诈骗起诉的，就其法律关系来说不可谓简单，涉及的法律关系数个，法官案情分析报告上万字，而且在罪与非罪的问题上就凭法官职业人的知识水平都很难判断。更重要的是，追诉的诈骗金额高达几百万元人民币，如果犯罪成立，被告人无疑属于重罪。这样的案件如果按自诉案件审理，原告无论在追诉能力、手段和相应的法律知识上都显然不能适应，法官又不可能承担控诉的职能。这样，被告人面临被判重刑的危险，支撑的却是无力的控诉，这是不公平和不合理的。所以，笔者认为，即使是出于给被害人设定更加充分的救济途径和制约公诉权的考虑，也不能突破自诉案件本身固有的基本特征和制度框架，否则这种“公诉转自诉”名不符实，实际上是“私权介入公权”，打破了公诉与自诉划分的基本框架，发生了公诉权与自诉权的混淆和冲突。

二、分割了检察机关的起诉权和对酌定不起诉、存疑不起诉的斟酌权
宪法和刑诉讼法及相关法律规定了检察机关依法独立行使检察权，起诉权属于检察权的重要内容。而第145条和第170条第3款实际上是赋予了不起诉案件的被害人抗衡和否定起诉权的权利。因为如果被告人对检察机关的不起诉决定不服时，可以向法院提起自诉来代替公诉，继续进行本已终止的对被告人的追诉程序。这就意味着在不起诉的案件里，检察机关不再拥有独立的和最终的决定权。在本文案例中，尽管两级检察机关都认为被告人的行为不构成犯罪或者没有证据证明被告人的行为构成犯罪，但如果法院受理该案，就意味着检察机关的上述认定以及基于此认定而对被告人作出的不起诉决定没有最终的效力。当然，可能会有人认为这是制约检察权，可以有效防止检察机关懈怠职责，对依法应当起诉的嫌疑人不起诉。我认为制约是可以的但不能采取由被害人分割起诉权的方式进行，即不能将公诉案件变成自诉案件。借鉴德国的强制起诉程序， 可以设定不起诉案件的法院审查程序，即当被害人不服检察机关不起诉决定时可以向法院申请审查，法院认为申请正当的，应当决定由检察机关提起公诉。

按照刑诉法第140、141和142条规定，检察机关不起诉案件有三种情况，一是法定不起诉即刑诉法第15条规定的情形之一的；二是酌定不起诉即犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚的；三是存疑不起诉即证据不足以证明犯罪事实的。其实还有第四种情况即被告人的行为不属于犯罪的，只是因立法疏忽而未明文规定。四种情况分析起来，对第一和第四种情况作出不起诉决定，检察机关应当有绝对的权力，而第145条不加分析一概规定可以自诉属于起诉权被不合理分割问题。对第二种情况和第三种情况，按理检察机关也应当而不是“可以”不起诉。但是，由于是否属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚”和“证据是否足以证明犯罪”有一个判断问题，而这种判断在某些案件里是非常困难和复杂的（本文所述案例就是如此），认识也往往分歧，所以法律规定检察机关的不起诉是一种斟酌权，可以起诉也可以不起诉。起诉与不起诉应当由检察机关根据具体情况作出，而并不是可以随意作出的。本文案例充分说明检察机关在作出不起诉决定时作了大量的工作，而且还经过了两级审查。法律赋予检察机关的这种权力应当得到充分尊重和维护，除非被依法撤销或改变。而170条第3款和145条直接设定自诉权来否定这种起诉斟酌权，在不合理分割起诉权的同时，也是对其起诉斟酌权的否定，这对国家权力的严肃性、稳定性和检察机关的权威也是一种制度性的损伤。我认为对检察机关起诉斟酌权的制约可以借鉴日本的准起诉制度， 即将酌定不起诉案件强制提起公诉的案件限定在检察人员贪污受贿和滥用职权构成犯罪的不宽的范围之内而不是全部，改变现行法律由自诉代替公诉和随意否定公诉权的状况。

三、偏离了公诉为主自诉为辅的现代刑事诉讼理念
从世界各国刑事起诉制度发展趋势来看，鉴于刑事案件侵犯客体的性质和公诉的优越性，有的国家如日本没有自诉制度，所有的案件都由检察官向法院提起公诉。就是建立了公诉与自诉双轨制的国家则基本上都奉行公诉为主，自诉为辅的原则，而且对自诉案件的范围均有严格限制，即自诉案件的对象仅限于少量情节轻微且性质主要为侵犯公民个人权益方面的犯罪，公诉案件的对象则包括除了自诉案件以外的所有犯罪。因此在整个刑事诉讼体系中，公诉案件是绝大多数，自诉案件仅为少数；公诉是普遍，自诉是特殊；公诉是原则，自诉是例外。但是，按照第145条和170条第3款的规定，凡是公安机关不立案侦查或者立案后又撤销案件和检察机关不起诉的案件，当符合一定条件时，被害人都可以向人民法院提起自诉。这样，自诉案件的范围实际上扩大了许多，从理论上来说，覆盖了所有性质的案件。特别是随着犯罪手段日益多样化和经济犯罪日趋复杂，象本案这样比较复杂，公安和检察机关认识分歧，包括对证据是否充分的认识分歧，检察机关不认为是犯罪而不起诉的案件不会是少数。如果都允许被害人起诉，我认为会与限制自诉案件范围和公诉为主自诉为辅的现代刑事诉讼理念和发展趋势相悖。

四、立法存矛盾和难以把握的问题
首先是145条和170条3款之间存在明显的矛盾。两个条文都是关于公诉案件转为自诉案件的规定，不同点在于145条规定的是对检察机关作出不起诉决定案件的自诉，而170条3款规定的是对公安机关或者检察机关不追究被告人刑事责任案件的自诉。从条文所在章节和相关内容来看，我认为145条要解决的应当是170条3款中有关检察机关以不起诉方式不追究被告人刑事责任的救济渠道问题，包括申诉和自诉。但是其字面表述除此之外还有关于自诉条件的规定，而这个规定又与170条明显不一致：即145条除了必须是“有被害人”这一限制条件外，对不起诉案件提起自诉没有任何限制；而170条3款对公安、检察机关不追究被告人刑事责任（其中一种情况就是不起诉）提起自诉却有诸多限制：一是案件必须有被害人；二是案件事实必须有证据证明；三是案件性质属于侵犯人身和财产权利；四是行为人依法应当被追究刑事责任。对同样是“不起诉”引起的法律后果却作出了迥然不同的条件限制，这在实践中是无法操作的，必然导致混乱。

其次是170条3款内容之间有不合理问题。关于“有证据证明”的问题，从法条的文字表述看，被害人起诉时并不需要提供充分和全部的证据，只要有证据证明犯罪就可以了；从理论上说法院在立案阶段只能而且可以只作形式审查而非实质审查。但事实上法院对被害人针对检察机关以证据不足作出不起诉决定而提起自诉案的立案证据审查绝对不可能只限于这个层面。因为检察机关经过实质审查后认为证据不足的案件一般都不是很容易判断，如果只限于证据的有无和形式审查，很难作出有证据证明犯罪的立案决定。事实上法院立案时一般摆脱不了对证据的实质审查，就象本文所述案件，被告人是否构成犯罪首先证据就是非常复杂的，公安、检察机关围绕此花了很长时间，作了大量工作，最后仍然以证据不足不起诉。法院作了深入法庭调查和分析后才作出证据不足和证据充分两种不同结论。而在确定是否作为自诉案件的立案阶段就作实质性审查显然是不符合诉讼原理的。这种不合理表面上看是司法实践中操作的问题,但根子还在立法。关于“应当依法追究追究刑事责任”的规定，除了刑事诉讼法第15条第2、3、4、5项规定外（被害人对上述几种情况作出的不起诉决定一般又不可能起诉），均不可能在确定为自诉案件时作出判断，所以这个规定也是非常不合逻辑和不合理的。本文涉及的案件，既有证据是否能够证明犯罪的问题，也有被告人的行为是否构成犯罪的问题，事实上无论是检察机关还是法院一、二审的分歧，实质上都是关于被告人的行为属于犯罪还是民事违法的分歧。把这种需要进入实体审理并深入分析研究后才能得出结论的问题作为确定自诉案的标准令人费解，实践中难以把握和操作。

四、实践中运行效果不佳使这项制度形同虚设
刑事诉讼法设计公诉转自诉制度的目的不外乎是给被害人多提供一条救济途径,以充分保护其合法权益。但事实上，这一立法意图并未收到预想的效果。笔者查阅了大量的案例，这种公诉转自诉的案件屈指可数，而且其中有的还是刑诉法第170条2款规定的公诉和自诉交叉的案件公安机关没有作为犯罪处理被害人为此起诉的，而不是典型的公诉转自诉案件。象本文所涉这样“案情重大”、证据复杂的案件立案的几乎没有见到，判决被告有罪更是未有一例。分析起来有几种原因：第一，对公安、检察机关都不认为是犯罪而没有起诉的案件，法院作为自诉案立案时是非常谨慎的，不会按立法者想象和要求的那样去积极受理。因为法院要考虑的不仅是也可以说主要不是立案基本条件的问题，而是案件立了以后的审理前景，诸如证据是否能够被调查属实并证明犯罪；被告人的行为可不可能构成犯罪等等，对前景不看好的案件能够不受理的一般都尽量不受理。第二，在刑事案件证据的收集和分析上，公安和检察机关的能力是比较强的，如果他们都查不清楚的话，法官有充分理由认为自诉人一般不可能提供更多的能够定罪的证据，由法院的中立的地位决定法官又不可能去调查收集证据。所以法律虽然规定“有证据证明”即可立案，但法官还是有意无意接受公安、检察机关对证据的判断结论，找理由不受理案件或者驳回起诉。第三，由于立法上有诸多疏漏，给法院不受理案件留下了很多可以操作的空间，法院只要不想受理案件，不必违法就很容易达到这个目的。比如在全国闹得沸沸扬扬的“曲乐恒车祸”事件，在公安机关撤销案件后，曲乐恒向法院递交了追究张玉宁刑事责任的自诉状。法院显然不愿意介入这起过分炒作而且似是而非的案件，最后以自诉不符合刑事诉讼法第86和145条（关于不立案应通知控告人和不起诉决定书应送达被害人的规定）为由裁定驳回起诉，没有受理该案。再如本文所述案件，事实上，一审法院实际上认为被告人的行为是民事欺诈行为而非合同诈骗罪，而且还开庭进行了实体审理，但最后还是以证据不充分为由驳回了起诉，从程序上而非实体上了结案件。这样结案无疑比作无罪判决更加稳妥和依据充分。二审对本案是否属于自诉案件发生了争议，其中认为不属于自诉案件的理由尽管从法条上看明显不成立，但是只要他们坚持不受理的价值取向，就可以找在法律条文上站得住的理由驳回上诉，比如证据不足、被告人的行为不构成犯罪，不应当受刑事处分等等，这并不困难。

法律是根据调整各种社会关系的需要而立的，但如果立了的法不能得以有效运用，那么这种法律就形同虚设，成了装点门面的摆设，没有任何实际意义。所以我认为我国刑事诉讼应当取消自诉转公诉制度而代之以对公安、检察机关不追究刑事责任职权行为进行法院审查。

现在请与会人员就胡建萍的发言进行提问并交流。

现在由崔敏教授进行交流发言。

我个人认为这是给当事人一个很大的权利，好象是提供了很大的法律保护，但实际上是没有办法执行的。当公安机关和检察院都找不到证据，让当事人提供证据这是很困难的。这时法院只能作为证据不足的案件来处理，所以我认为这一条要改。

现在由西南政法大学徐静村教授进行交流发言。

有一些案件是被害人因为公安机关没有收集到充分的证据，检查机关不起诉，但这是当事人认为权益受到侵害，可是告状无门，不能对加害人进行任何的处分，所以想通过公转自来解决。但这里会涉及考虑到很多，96年当时有两种意见，很多同志都不同意这个意见，但还是写到刑诉法里去了。我们当时也不同意这个意见，基本上是持否定态度，但考虑到当事人会遇到告状无门时没有办法，所以就设计了这一条。公转自案件法院受理了，公安机关、检查机关收集不到证据就通过公转自来解决，但据我了解，实际上中几乎是没有的。我也曾作了一些调研，他是根本不可能的事情，公转自解决不了问题。我是主张刑诉法第145条、第170条第3款在将来刑事诉讼法修改的时候，建议拿掉。

关于这一条，我原来赞成取消,但现在我有不同的看法。法律条文不是第一条都需要经常用，这条有比没有好。公诉转自诉还存在一些问题，从立法本意是对被害人有益的，每个制度都有不完善的地方，但可不可以保留一些条文，我的意见是保留他，但在不完善的地方进行修改。

现在由柯葛壮进行交流发言。

有这个制度比没有这个制度要好，这的制度的存在，在某些方面对保护被害人是有利的，公诉转自诉本来是由公诉机关起诉的案件，法院的作用是制约在证据不足的情况下起到法院对公安、检察院的监督制约作用。

我刚才的发言，主要就是为了把我们在审判中遇到的具体问题和困惑提出来供学者们研究和讨论。感谢各位专家的点评!

现在由西南政法大学校长龙宗智教授进行有关我国刑事审判制度改革方向的主题发言。

我的这个题目是讨论审判制度的问题及改革方向的一些想法，大家多提一些问题。主要包含三个问题。第一、我国审判改革的基本走向：第1、庭审这一部分，特别是一审，在现行庭审制度，我作了一些分析，我认为还是用一句老话来界定，就是“有中国特色的、混合式的审判模式”。主要是三个要素当事人主义、职权主义、与中国传统与固有的制度要素的揉合。当事人主义主要是体现在控辩举证，职权主义主要是依职权调查，当事人主义和职权主义是一句老话。我曾经把他说成当事人主义是旁观者清。职权主义是法官直接调查建立心证。第3种因素，有的称超职权主义的因素，包括审前程序的特殊性，诉讼主体法律地位的特殊性、审决机制的特殊性等等。我们在进步和发展，但存在两个基本的问题，一是机制的冲突。二个方面，审判呈控辩审判模式，但在长时期的侦查阶段，只有一个调查主体就是侦查机关，审判程序与审前程序缺乏一个对接性，另外一个冲突，是三要素的揉合，当事人主义强调控辩的平等，而传统的因素缺乏平等性。

第二方面是技术性的要素支持不足，主要体现在：律师参与不足，证人出庭不够，法庭技术性规则不健全。刑事诉讼法修改，走哪一条路有不同的看法，继续推动改革还是回到从前的模式上去，我的意见是继续推动改革，主要有四点理由：一体现了依法治国的要求，符合法制冲突的解决，法院角色的确立，司法权是被动的、判断性的权利。二是代表了当今诉讼的发展方向，三是逆传统文化改造诉讼构造，是一种对症良药，我们现在要加强人权的保护和法制化的进程，四是经实践证明是利大于弊，国家的总体发展来看，符合市场经济和国家的法制进程。第三个问题，审判制度改革的问题，主要有三方面改革：一个是建立协调的混合式审判制度，控辩双方举证补充以法院调查相结合的方式，我个人认为这个还是好的。

而且是建立协调的混合式模式。几大要素按照诉讼规律来缕顺，法官的职权运用到什么程度、庭外调查运用到什么程度、特殊的法律地位，审决机制的问题，等等。按照混合式诉讼的基本要素，是属于诉讼规律的问题，这是中国式混合式的东西，到底建立一种什么样的合理的评价性指标体系，这是需要明确的，需要大家来探讨的。
第二、解决审判技术合理性的问题，这个方面的内容比较多，比如：法院的庭前审查程序，以及复印件证据所带来的问题，复印件中许多是照片，有时是几大卷且不确定，也很不完全。只有控诉没有辩护。很多证据，检查机关是没有移送的。当时大家都认为这是过渡性的阶段。最高法院在研讨会议上似乎也提出，建立统一的庭前审查机构，民事和刑事都要统一审查。这就涉及到机构程序的预审把关问题，包括侦查和庭前审查的程序。这个问题比较麻烦，最高法院也有一些想法，民事上已经在做。改革法庭调查。法官怎么认证的问题，交叉审问的问题，都没有解决好。再者就是审理的规范化，包括传闻证据规则的建立，证人出庭的问题，提高和完善基本公正性的问题。
第三、注意相关配套制度的完善，就是要为审判制度改革提供一个必要的支持性因素，这其中包括审前程序的适应性改革，还有加强律师辩护，还有简易程序中的配合，以及审决机制改革，审委会、院庭长影响案件的机制都需要完善。

刚才龙教授就中国刑事审判制度改革方向的问题作了主题发言，现在请各位学者、专家进行交流发言。

我有两个问题，刑事法诉改革的发展方向混合性模式，应该采用什么主义可能存缺陷，在庭审中，点的选择和点的结合，注重两个冲突点的协调，如何进行灵活和高效的协调？另外还有两点启发，一是当事人主义和职权主义是不是一个有效的分类模式，是不是应关注两者的共同点，刑事诉讼的发展大方向，应对多看重其共性二是刑诉的改革问题，通过对台湾和日本的比较，但我国强调应立足于我国的国情，但国情如何准确确定？

请龙教授就刚才嘉宾万毅的提问进行解答。

我说三点，一是要有基本的构架，二是审前程序和审判程序的冲突，还是要符合中国的国情，三是当事人主义和职权主义，脱离不了认识论，还有一点是要找共同的东西，两个层面的问题必须回到用哪个办法来解决的问题.

前一段时间，我看了一本书，是《漂移的证据法》。我对这本书的评价很好，漂移证据就是发展中的证据。两种模式就是对比大陆法系和英美法系的证据法，在当事人主义的美国，这种模式支持证据法的三个制度，但这些制度都出现了动摇，并提出了未来的发展方向。英美法系的当事人主义以及他所支持的证据制度不可避免地要改革。证据制度要改革，当然大陆法系也在改革之中，实际上溶入了当事人主义的东西，当然改革的最终结果，“两家”是不可能融合为一体的。大陆法系需要改革，主要是在传统的基础上来改革。改革、融合是一种趋势，但他们各自的特点不可能消失的。美国在改革中不可能抛弃自己的东西，中国的改革更不可能完全抛开中国自己的国情和背景，有些东西拿来主义是可以的，但有些是不行的。实际上，日本的模式并不是典型的美国的当事人主义模式，日本并没有把美国的东西全都拿过来，他们是尽量吸收英美法系的有益东西。我国有些人也主张尝试搞“陪审团制度”。总之，我的意思是吸收外国的长处，同时要注重中国的背景。但注意要加强人权保障，实现民主化、科学化。

由于时间关系,现在有请安徽大学法学院王圣扬教授、四川大学法学院张斌博士和上海社科院柯葛壮教授分别就刑事简易程序辩护权最低限度保障标准、我国刑事审判中的“超职权主义”及庭前审查程序的争议和制度完善问题分别进行主题发言，之后再请各位学者一起提问。

“效率性一旦作为审判中基本原则之一被加以考虑，且程序上提供了几种可能选择的方案时，利用者的逻辑就开始出现在前台。从利用者的角度对程序的评价不仅是把给定的程序作为不变的前提考虑如何去适应它，而是进一步深化到把程序按方便利用者的方式加以重新构成。” 当今，世界大多数国家刑事简易程序的设立正是诉讼程序偏重效率性，“把程序按方便利用者的方式加以重新构成”的必然结果。然而，而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论他多么精致和简洁，只要他不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律制度，不管他们多么有效率和条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。” 因此，要使刑事简易程序在解决刑事案件的高发性与司法资源的有限性这一矛盾中发挥重要作用，就要使刑事简易程序既能提高诉讼效率，又能不偏废公正。为此，国际刑法学界制订了刑事简易程序辩护权最低限度保障标准，即受刑事追诉者应该享有知悉权，程序选择权和律师帮助权。 该标准是各国刑事简易程序存在，发展以及在刑事诉讼实践中发挥重要作用的基本保障。2003年3月14日，我国最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《意见》）、《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称《试行》）两个司法解释。在刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准方面，这两个司法解释和刑事诉讼法相比虽有所进步但仍存在不少问题，有待完善。

一、国际上关于刑事简易程序辩护权最低保障标准的立法规定
1989年在维也纳召开的第14届世界刑法学会代表大会，通过了有关刑事诉讼中的简易程序的决议。该决议建议各国立法部门“对简单的案件，可以采取，也应该采取简易程序，但是应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利，享有获得法庭审判的权利，包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。” 在该内容中实际上规定了刑事简易程序中的基本程序权利为知悉权，程序选择权和律师帮助权。这三项权利被世界刑法学界公认为刑事简易程序辩护权最低限度保障标准，大多数国家在设计刑事简易程序时基本上都体现了这一标准。

〈一〉、知悉权
本权利是指被告人有知道和了解自己被指控犯罪的内容和有罪证据的权利。这是被告人的一种不可剥夺的最基本的程序权利，是被告人行使辩护权和程序选择权的前提。大多数国家对于简易程序被告人的知悉权都作了立法规定。美国联邦刑事诉讼规则第10条规定，在审判之前，传讯应当在公开法庭进行，包括向被告人宣读大陪审团起诉书或检察官起诉书，向被告人说明指控性质，要求被告人作答辩。在要求被告人作答辩前，应当向被告人提供大陪审团或检察官起诉书的副本。此后，才可能进入罪状认否程序，在该程序中被告人如果选择了有罪答辩才可以进行辩诉交易。法国刑诉法第527、528条规定，两种简易程序中以简易程序审判的、被告人有对违警罪法庭的判决知悉并提出异议的权利；在第二种简易程序综合性罚金程序中规定，被告人可以在违警罪处罚令挂号函出之日起30日内，对处罚令所指控的犯罪事实和证据提出异议。被告人的异议一经提出，该案件应由违警罪法庭依照普通程序审理；被告人逾期无异议的，处罚令才会生效。由此可见，被告人享有对指控的罪名、犯罪事实及其证据的知悉权。

〈二〉、程序选择权
本权利是指刑事诉讼程序的参与者有权根据自己的意愿，决定启动和变更刑事诉讼简易程序的权利。它包含两项内容：一是在启动的时候，被告人应有选择适用简易程序的权利；二是在简易程序进行中或结束后，被告人如果不满意自己的选择，有要求使案件转用普通程序审理的权利。大多数国家对简易程序的选择权都作了规定。在英国，实施简易程序的案件，开始审判时要询问被告人是作有罪答辩还是无罪答辩。如果对所控之罪表示不认罪则法庭应该举行听证程序，听证程序的内容同普通程序相同。由此可见，英国的简易程序是由简易法庭在审理过程中直接根据被告人的选择而启动的，并且普通程序不另行启动，而是由同一个法庭在同一次开庭中完成。德国刑诉法第419条规定：“被告人在审判中至宣布判决之前，可拒绝以简易程序判决。”日本刑事诉讼法461条规定，检察官在请求简易命令时，应当预先向被疑人说明使其理解简易程序的必要事项，并在告知可以按照通常的规定接受审判的意旨后，对适用简易程序是否有异议予以确认。收到简易命令的被告人，可以直接到该项告知之日起14日以内提出正式审判的请求。

〈三〉、律师帮助权
本权利是指在刑事简易程序中被告人有委托辩护人、若没有委托辩护人则有获得法院为其指定辩护人的权利。适用简易程序意味着诉讼程序的简化，被告人自动放弃了部分诉讼权利，因此，大多数国家的法律都对被告人的辩护权显示出了特别的关怀。如英国法律规定，被告人在治安法院出庭选用简易程序时必须由律师为其辩护，政府也可以为其提供免费的公派律师。而美国的辩诉交易更是少不了辩护律师的参与。法国和德国对刑事简易程序中没有委托辩护人的被告人规定了强制性的指定辩护。日本在刑事简易程序中规定除了律师以外任何人都可以担任辩护人，在普通程序中非律师被称作辅佐人，而辅佐人的诉讼权利远少于辩护人。

二、刑事公诉简易程序辩护权最低保障标准价值的分析
刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准的三项内容是一个有机联系的整体。其中获得律师帮助权是这个整体的基石和保障，知悉权是前提，程序选择权则是关键。此三项内容构成一个整体，是刑事公诉简易程序存在和发展的保障，它确保刑事公诉简易程序在注重效率的同时不偏废公正。因此，该标准具有重要价值：

〈一〉、实体正义的价值
刑事公诉简易程序是以被告人的有罪答辩为适用前提的，而且它的判决都是有罪判决，因此，被告人选择了刑事简易程序也就放弃了获得法院无罪判决的机会。只有获得了精通法律的辩护律师的帮助，充分知悉了被指控的内容和有罪证据，真正了解了选择简易程序会给自己带来什么样的利弊，被告人对刑事简易程序的选择才是理性而又明智的，才不会因为盲目选择了刑事简易程序而受到不公正的刑罚或被无辜蒙冤。另外，被告人选择了刑事简易程序后，发现诉讼判决可能会明显地对自己不公正，这时被告人应该有选择普通程序重新审理的权利，以此来获得公平的判决。
没有充分享有律师帮助权和简易程序变更权，被告人在选择简易程序时就会有所顾忌，从而对适合适用简易程序的案件不敢选择简易程序，而使该类案件进入普通程序。这样，就加重了适用普通程序案件的积压，导致了应当适用普通程序的案件不能获得公正、及时的审理，从而不利于社会整体正义的实现，并且“社会每一个角落能否都得到适当的救济，正义的总量――也称整体正义，是否能达到令人满意的标准，这才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。”

〈二〉、程序公正的价值
1、知悉权对于程序公正的价值。简易程序被告人的知悉权是被告人决定是否选择简易程序而放弃接受正式审判，以及被告人行使辩护权和其他基本诉讼权利的基础。知悉权被视为正当程序理论的重要组成部分,正当程序理论认为，当在广义上“剥夺某种利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则”。 可见，被告知的权利即知悉权是一切正当程序展开的基础，没有知悉权的程序是不正当、不公正的，刑事简易程序也不例外。
2、程序选择权对于程序公正的价值。程序正义理论认为，尊重人的人格尊严和道德主体地位是正义的基本要求。尊重被指控人的程序主体地位，就等于尊重他参与诉讼进程、影响诉讼结局、自主选择个人命运的能力，这是程序正义的核心内容。 赋予被告人程序选择权，若他自愿选择了刑事简易程序，他就会因作为程序参与者而感受到自己的人格尊严获得尊重、道德主体地位得到体现，进而认为该程序是正义的。因此，无论该程序会给之带来什么样的待遇和后果，他都会心甘情愿地接受。对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可称之为具有“公正性”或“正当性”了。

3、获得律师帮助权对于程序公正的价值。第一，获得律师帮助才会使被告人的诉讼程序参与权发生实质性意义。当事者仅仅参加了诉讼还不够，还要求他的诉讼活动具有充分的实质性内容。 律师与被告人相比享有一些特殊的诉讼权利、精通法律、有很强调查取证的能力，拥有熟练的对抗性辩论和攻击防御的知识、技能和经验。因此，没有律师的帮助，实质性的程序参与很难形成，被告人也较难仅因形式上参与了诉讼程序而认为程序是公正的。第二，获得律师的帮助是保持控、辩平衡的需要。艾伦?德肖微茨指出：“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后保障――是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要使这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果；去呼吁，去保护那些孤立无援无权无势的民众的正当权利。” 辩护律师在简易程序中的作用应当受到格外的重视。因为，在简易程序中被告人失去了在正式的法庭上按普通程序进行完整对抗性辩论的机会，其防御的机会和能力都受到了一定的限制；另外，被告人又多了一项非常重要的程序选择权，而在行使该权利时，很容易因控方的诱惑，而使其选择不明智或违背真实意愿，进而导致无罪却被判有罪或轻罪被判重罪的不公正结果。因此，只有获得律师的有效帮助，才能加强辩方力量，促使控辩平衡，保证程序的公平和结果的公正。

〈三〉、效率的价值
1、诉讼效率价值的实质是追求寻找最佳的方式，即以最少的人力、物力和财力在最短的时间内来最大程度满足人们对正义、自由和秩序的需求。其基本要求是：一方面诉讼程序的运作必须具有一定的经济合理性，另一方面诉讼结果的实现必须符合诉讼主体的欲望和需求。让被告人自行选择诉讼程序尽管会增加诉讼成本，但是却更加符合诉讼主体的欲望和要求，而符合诉讼主体欲望要求才是效率的最基本的要求和最终目的。另外，在充分享有知悉权和获得律师帮助权的情况下，被告人才会大胆地对适合适用简易程序的案件选择简易程序，这样就避免了这些案件进入普通程序而浪费了司法资源。同时，只有在刑事公诉简易程序最低保障标准的保障下，才能确保被告人对简易程序的选择是理性、明智而自愿的，才会减少被告人行使程序变更权而导致的对案件的重新审理，才会增加裁判的信服度，减少二审程序和救济程序的运用，从而减少司法资源的投入，提高诉讼效率。

三、我国在刑事公诉简易程序辩护权最度保障标准上的主要缺陷
纵观我国刑事诉讼法律，我国在刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准上的缺陷主要是程序选择权分配不合理和被告人没有充分享有律师帮助权。从《试行》的第一条、第二条、第七条可以看出，在被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的前提下，大多数适用普通程序的第一审公诉案件的庭审可以采用简易程序的庭审方式，即普通程序简易审（以下简称简易审程序）。《试行》突破了刑事诉讼法的有关规定，将适用简易程序庭审的范围扩展到一些严重犯罪的案件。为了减少适用该庭审方式带来的负面影响，《试行》在一定程度上尊重了被告人的知悉权和程序选择权，但仍不够充分。况且，《试行》同样没有赋予被告人享有辩护律师帮助权，所以在遵守刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准上，《试行》较其他法律有进步，但仍不够完善。

、程序选择权分配不合理
1、我国刑事公诉简易程序选择权分配概况。刑事诉讼法第一百七十四条规定：“人民法院可以对于下列案件适用简易程序，（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或同意适用简易程序的” 。《意见》第三条规定：“人民检察院建议适用简易程序的，……人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。人民法院认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。”《意见》第四条第一款规定：“对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。” 《试行》第三条规定：“人民检察院认为符合适用本意见审理的案件，可以在提起公诉时书面建议人民法院适用本意见审理。对于人民检察院没有建议适用本意见审理的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用本意见审理的，应当征求人民检察院、被告人及辩护人的意见。人民检察院、被告人及辩护人同意的，适用本意见审理。” 刑事诉讼法第一百七十九条规定：“人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。”这里的“应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理”，指的是用公诉或自诉的一审普通程序代替简易程序对案件重新审理。《意见》第十条第一款规定：“人民法院在适用简易程序审理公诉案件时，发现有下列情形之一的，应当将简易程序转为普通程序重新审理：……” 《试行》第十一条规定：“适用本意见审理案件过程中，发现有不符合本意见规定情形的，人民法院应当决定不再适用本意见审理”从上述法律规定可以看出：一方面， 我国简易程序和简易审程序的启动主要是由人民法院和人民检察院来实现的，被告人基本上没有启动权。首先，人民法院对简易程序和简易审程序享有启动权并对人民检察院的简易程序启动建议具有否决权；其次，人民检察院具有适用简易程序和简易审程序的建议权和同意权，因而享有部分启动权；最后，被告人及辩护人对人民检察院建议适用简易程序的有同意权，对人民法院决定适用简易程序的可以发表意见，对人民法院决定适用简易审程序的有同意权。另一方面，简易程序和简易审程序启动后，人民法院是唯一依法享有变更权的主体。

2、我国的程序选择权模式有以下弊端：
（1）、不利于实现控审分离和保持法官中立。决定适用何种程序审理刑事公诉案件属于控诉职能的范畴，理应由控诉机关决定，同时选择简易程序还应征求辩护方的同意。而我国法律赋予人民法院简易程序和简易审程序的选择权，则会使控审职能发生混淆。法庭在审判之前就决定适用简易程序和简易审程序，则意味着法庭对案件事实和证据及量刑已经产生了某种预断，从而法官与审判结局产生了某种利害关系。所以在审判时，法官会主动追求使被告人受到的裁判与这一预断相一致。正因为法官具有追求这种裁判的心理基础和利害动机，从而使法官的审判夹杂着控诉的成分，丧失了中立的诉讼地位。
（2）、不利于保护被告人的诉讼权利。简易程序在提高诉讼效率的同时，往往又会使诉讼公正被减损或丧失，因为简易程序一般都不采用合议、公开、直接言词等普通程序中的基本原则，不受有关证据规则约束，有的甚至不开庭就直接发布刑事处罚令，以致被刑事追诉者无法行使在普通程序中享有的一系列诉讼权利，难以充分有效地参与诉讼，甚至可能因此丧失获得法庭无罪判决的机会。因此，人民法院在没有充分征得被告人同意的情形下就决定适用简易程序，这无异于剥夺了他接受普通程序审理的诉讼权利。另外，有的被告人在辩护律师的帮助下，知悉控方所掌握的自己犯罪的事实清楚，证据确实、充分，选择简易程序对其有利而无弊，故而希望选择适用简易程序。有的被告人为早日摆脱讼累，避免选择普通程序给自己带来的名誉和精神上的负面影响和普通程序审判结果的不确定性，明知适用简易程序会给自己带来不利影响，但权衡利弊后，还是希望选择简易程序。但法律没有赋予被告人简易程序建议权，这往往使他无法主动实现这种希望，从而剥夺了他处分自己诉讼权利的权利。

、 辩护人的保障作用没有得到应有的体现
获得辩护人的帮助权是刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准的基石，它是被告人充分享有知悉权和正确行使程序选择权的保障。而我国简易程序相关法律并没有使辩护人的这种保障作用得到应有体现，主要表现在以下几点：
1、强制指定辩护范围狭小。纵观我国刑事诉讼法、《意见》和《试行》，在简易程序和简易审程序中，只有当被告人为未成年人时才有获得强制指定辩护的权利。因此，大多数被告人没有委托辩护人的情形下，在简易程序和简易审程序中是得不到辩护人帮助的，在此种情形下，辩护人的保障作用就无从谈起。
2、法律没有规定被告人同意适用简易程序、简易审程序及自愿认罪时，必须获得辩护人的帮助且辩护人对之具有否决权。《意见》第三条和《试行》第三条分别规定被告人和辩护人对部分适用简易程序、简易审程序的建议和决定有同意权，但没有规定被告人在作出是否同意的决定时必须获得辩护人的帮助，更没有规定当被告人与辩护人意见不一致时如何处理。《意见》第七条第四款规定：“被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。” 《试行》第一条第一款规定：“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。”这两条被告人自愿认罪条款对辩护人只字不提，漠视辩护人在其中的保障作用由此可见一斑。这有悖于刑事简易程序辩护权最低限度保障标准所体现的保护被告人合法权利的意旨，也不利于保持控、辩平衡。
任何一名普通公民一旦处于刑事被告人的地位，即会产生强大的精神压力，那些被剥夺了人身自由的被告人更会有恐慌感和孤独感；同时，他们对自己的行为是否构成犯罪并不是很清楚，对起诉书所指控的犯罪事实与事实真相不符，对己不利，他们也不知道提出异议；加之在强大的侦控机关的威慑下，在从轻处罚的诱惑下，被告人往往会盲目作出同意适用简易程序、简易审程序或自愿认罪的表态，这可能会使之受到不公正的刑罚，更为严重的，会使无辜者蒙冤。辩护律师具有丰富的法律知识、诉讼技巧和经验，只有获得辩护人有效的法律帮助，被告人才能克服或减轻恐慌和孤独的感觉，从心理上增强自我保护意识，进而对国家追诉机关的指控进行有效的防御。因此，为了保护被告人的合法权利，保证他们的选择是理性而明智的，在他们作出同意适用简易程序、简易审程序和自愿认罪的表态时，应当获得辩护人的有效帮助。另外，如果被告人迫于外界压力，违背事实和法律而作出同意适用简易程序、简易审程序和自愿认罪表态的，辩护人应当对之不明智非理性的放弃诉讼权利的行为具有否决权。只有这样，才能使辩护职能不流与形式而发挥实质性的作用；辩护人才能履行忠于事实、忠于法律，切实维护被告人合法权利的神圣职责，才能在维护司法公正、保持控辩平衡方面发挥应有的作用。
3、辩护人的法庭辩论效果不佳。我国刑诉法第一百七十五条条规定：“适用简易程序的案件人民检察院可以不派员出席法庭。” 《意见》第六条也有类似的规定。但从世界各国的相关法律来看，简易程序的运行是以检察官的直接参与为前提和条件的。我国法律规定公诉人可以不出庭其弊端较多，但笔者在此只讨论其对辩护人行使辩论权的不利影响。
（1）削弱了辩论的效果。我国的刑事简易程序的庭审，公诉人可以不出庭，由法官代行公诉人的职能，从而使简易程序的诉讼构成了根本的变异，由控、辩、审三方的三角形结构变成了裁判者与被告人间的双向交涉活动，从而使庭审中控、辩间的对质和争斗无法形成。而人们通常认为，对质和争斗是发现真相的最好方法。一位英国的著名法官戴维林男爵如此表述：“英国人认为获得真相的最好方法是让各方寻找能够证实真相的各种事实，然后双方展示他们所获得的所有材料――两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，他们漏掉的东西要比一个公正无私的寻找者从田地的中间开始所漏掉的东西少得多。” 另外，公诉人不出庭，使法官不得不同时充当裁判者和控诉者这两个相互矛盾的诉讼角色，其中立性和超然性势必受到消极的影响。这样，法官即使介入案件事实和证据的调查，对发现事实真相也无大益。英国的丹宁勋爵曾对法官热心于参与司法调查的情况提出过批评：“法官在争议当事人之间保持公正，自己不参与争议，这样才能实现公平。”[ 英国上诉法院也曾对一些“积极参与询问证人”的法官评论道：“亲自进行询问（证人）的法官……可以这么说，是屈尊降至竞技场中，容易被冲突所引起的灰尘遮住视线，不知不觉地丧失了自己冷静和不带偏见地进行观察的优势。” 由此可见，在公诉人不出庭的情形下，希望通过法庭审理来发现案件真相的目的很难实现，庭审演变成审判者对检察机关控诉书指控内容的确认，进而导致了法官与被告人间的对抗。在这种纠问式诉讼的状态下，辩护人想通过庭审查明案件真相，向法庭展示对被告人有利的事实和证据、公诉人指控的错误进而为被告人争取较轻或减轻的刑罚的辩论目的较难实现。这就削弱了辩论的效果。
（2）不利于辩论权的行使。庭审中辩论权是辩护权的一个重要内容。辩论权是辩论原则赋予被告人的一种重要诉讼权利。所谓辩论原则是指在法庭审理中控诉方和被告方应当以公开的、口头的、对立的方式进行充分的辩驳，未经充分的辩驳，不得进行裁判。所谓辩驳必须要由正反双方的存在，但在公诉人不参与审判的情况下，被告人针对公诉书的指控的辩论因找不得辩论的对手而无法行使，其辩论权受到了极大的制约。

四、我国刑事公诉简易程序辩护权最低保障标准的完善
只有严格遵守刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准，才能使我国刑事公诉简易程序具有科学、民主和公正的性质，使之在解决司法资源的有限性和刑事案件的高发性这一矛盾中发挥应有的作用，从而促进我国刑事司法的现代化进程。否则，我国刑事简易程序和简易审程序将以一种畸形的形式存在，在不久的将来，它很可能被人们抛弃。
1、完善我国刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准应当进行理念上的更新。首先，要树立程序选择权是诉讼权利而非司法权力的观念。简易程序选择权的来源实际上是被告人有选择正当的普通程序审理案件的权利。选择普通程序审理是一种诉讼权利而非义务，因此，被告人对这种权利享有处分权，他有权放弃普通程序而选择简易程序。由此可见，简易程序选择权的实质是对普通程序的选择权。因此，如果被告人愿意选择简易程序而放弃普通程序，那么司法机关就应当尊重他的选择。在简易程序选择权上，国家只要规定实行简易审判的条件，而应把简易程序的选择权赋予被告人。其次，要转变轻视简易程序和简易审程序中辩护人保障作用的思想。被告人一旦选择了简易程序或简易审程序就自动放弃了许多诉讼权利，就失去许多法定程序对其利益的保护。因此，我们只有对简易程序和简易审程序中被告人的辩护权给予更多的关怀，严格遵守刑事公诉简易程序辩护权最低限度保障标准，才能保护被告人的合法权利，以此来最大限度地来矫正效率和公正间的失衡。
2、完善简易程序辩护权最低限度保障标准的初步设计。首先，我国刑诉法应明文规定，符合适用简易程序和简易审程序法定条件的案件，其被告人享有简易程序和简易审程序的启动权和变更权，且被告人选择了简易程序、简易审程序和自愿认罪的，必须获得辩护人的同意才有效。其次、在司法实践中，可设置这样一个具体操作程序：检察机关制作一个适用简易程序和简易审程序征求意见书和自愿认罪征求意见书，第一个意见书明确注明适用简易程序和简易审程序的法定条件、对被告人的有利和不利之处、被告人若选择简易程序和简易审程序必须获得辩护人同意、被告人对简易程序和简易审程序有变更权等内容；第二个意见书上明确注明侦控机关已经掌握的犯罪事实和证据、自愿认罪对其的利于弊、自愿认罪必须得到辩护人的同意才有效等内容。检察机关把征求意见书交给被告人及其辩护人，被告人应在征求意见书上表明态度作出选择并签名。被告人若同意适用简易程序、简易审程序和自愿认罪的，必须经辩护人同意并由其在征求意见书上签名才有效；若该被告人无委托辩护人，则由检察机关请求法院为其指定辩护人，该指定辩护人知悉案件情况后，在征求意见书上对是否同意被告人的决定进行表态。指定辩护人可由法院在律师协会事先准备好的律师名单中按轮流的原则进行指派。对于适合适用简易程序和简易审程序的案件，检察机关没有提出适用建议的，被告人在征得辩护人同意后可以提出该项建议，检察机关无法定理由不得拒绝。另外，在简易庭审中，被告人随时有权用口头或书面的方式要求法庭使用普通程序来重新审理自己的案件。再次，刑事诉讼法应明文规定，在简易程序的庭审中，公诉人必须出庭。最后，在《意见》第七条第四款、《试行》第一条前面分别增加“经辩护人同意，”的字样。

由于各位专家、学者对以上刑事审判制度改革中热点、难点问题均比较关注，现场交流和探讨很热烈，估计网上直播时间会比预期时间要延长一些，希望各位网友谅解，并继续关注本次会议的直播！

由于时间比较紧，加上我的具体思路都写入提交给大会的论文中的，参会学者都有了，故我现在仅阐述一下我对刑事审判中的“超职权主义”的主要观点。

为了方便各位网友详细了解张斌博士的学术观点,我们将他提交的年会论文全部刊发。

（一）、庭审法官行使职权的一般原理及在两大法系的不同表现
在庭审过程中，庭审法官的职权包括审理和裁判两项。审理是指法院通过证据评价指控事实是否得到证明的活动，裁判则是对这种评价活动的结果作出具有法律效力的决定，审理是裁判的前提，而裁判是审理的法律结果。从而，审理权和裁判权构成了法官行使审判权最为基本的内容。不过，法官进行审理和裁判是在庭审这样一个特定的制度空间中展开的，基于诉讼经济、公正和特定法秩序维护的考虑，法官在庭审中应具有诉讼指挥权，这也是法官能够顺利进行审理和裁判的保障。因此，一般认为诉讼指挥权是法官审理权和裁判权的衍生性权力。
应当说，两大法系国家的法官都具有审理、裁判和诉讼指挥三大权力。审理权和裁判权是各国法官的共有职权应无异议。就诉讼指挥权而言，在各国也有相类似的规定。美国学者爱伦•豪切斯秦勒•斯黛丽和南希•弗兰克将美国法院法官的工作分为审理和管理两个部分。审理相当于上面所述的审判活动，而管理则包括了对案件的管理和对庭审程序的管理。对案件的管理主要是指法官在开庭前的一系列准备活动，其“最重要的方法是控制法庭日历或时间表，……这意味着法官掌握安排在什么时候审判和持续多长时间，其他听审定在什么时候并允许有多长时间；意味着法官决定法院一天从什么时候开始，什么时候结束。” 对庭审程序的管理则是“有时作出与案件无关、但却为维护法庭秩序和尊严的决定。”“法官有权对行为障碍审判或者不尊重法庭的任何法庭内或案件涉及的人实施制裁。例如，一个陪审员不能按规定出庭，造成审判延误；同样，如果判决前报告没有及时完成，造成量刑听审程序延误；任何人公开藐视法庭，或企图停止或中断诉讼程序，法官都可以对此作出反应。所有这些情况法庭都有权采取旨在获得服从和与诉讼程序合作，阻止被告方和其他人在以后企图干涉诉讼的措施”。 德国刑事诉讼法第二百三十八条第一款规定，“审判长负责指挥审判”，根据德国法院组织法第一百七十六条的规定，这包括了“负责维持法庭秩序的权力”。根据日本刑事诉讼法第一百六十三条、第一百七十九条、第二百二十六条至二百二十八条的规定，法院的诉讼指挥权在审判期间由审判长负责行使。法官有权作出退庭命令、在庭命令、禁止发言命令、对违反法庭纪律的诉讼参与人或旁听人进行训诫、提出警告（日本法院法第71条第2款）、有权命令被告人退庭或指令法警将其带出法庭（日本刑事诉讼法第三百四十一条），有权限制在法庭上进行拍照或者录像活动，有权决定是否允许旁听人作笔记，法官可以命令法庭警察执行其命令或者决定（日本法院法第六十三条第二款）。
不过，法官职权的运用在两大法系国家又各具不同的特点，具有较为明显的差异性。
首先，两大法系国家规定的审理权不同。从审理对象来看，英美法系国家严格将之限制在诉因之上，法官审理案件的范围仅限于控方提出的控诉主张上。在英美法系国家，怎么来证明控诉所确认的案件事实，是当事人自己的事情，法官只需要对控方收集的证据进行审理认定即可，绝对没有必要超过控方收集证据的范围。在当事人主义原理之下，诉因严格限制了法官审理的范围。与此相异成趣的是，大陆法系国家认为，证明案件事实不能仅仅看作是当事人自己的事情，法官在此问题上负有客观义务，因而法官的审理不能仅仅局限在控方所提出的诉讼主张上。这就意味着，只要是对查明案件事实有所助益的证据材料，法官都有义务进行查证核实。这一点直接导致了两大法系对国家审理权的内涵和行使方式的不同理解。英美法系国家认为，审理就是“聆听”，“法官必须是一位很好的聆听者，……聆听证人证言，聆听律师的辩论，聆听被告人和被害人请求宽恕和公正”， 这也是法官在控辩双方激烈“争斗”中保持中立、超然地位的最佳方式，是法官保持公正的理性选择。因而法官必须“被动地”行使审理权，不能自行介入对于案件事实的证明和证否过程。而大陆法系国家认为，审理就是“调查”，“在审判过程中，审判长是中心人物。由审判长决定证据出示的顺序，并主持对证人和专家证人的询问。而且审判长还要决定当事人的问题是否被允许提出，以及其他存有争议的问题”， 法官保持公正的最好办法是查清案件事实真相，而不是像英美国家说的那样，需要处于一种超然地位。因而法官必须“主动地”行使审理权，依靠自己的职权来收集和认定所有对查明案件真相有所帮助的证据材料。
其次，两大法系国家规定的裁判权不同。在英美法系国家，裁判分为案件事实的裁判和法律裁判，分别属于陪审团和庭审法官。这其中，陪审团对案件事实的评议和裁决，在英美法的裁判权中占有极其重要的地位，法律裁判（量刑）只不过是事实裁判的法律结果。当控辩双方都结束了最后陈述，法官必须为陪审团解释相关的法律知识和法律概念，以便陪审员能决定他们听审的证据是否达到宣告被告人有罪的法律要求。陪审团一旦被指示，即退席被隔离起来进行评议裁决，陪审团成员依靠他们的理性、良心，通过集体评议形成统一和成熟的意见。这其中，法官的指示和陪审团的集体评议，是案件事实裁判最重要的内容。法官对某一特定问题的指示，例如一项证据应当忽略或者某个推论必须放弃，有利于消除陪审团成员在没有指示的情况下，对该问题可能产生的偏见，而陪审团评议的集体性质，则有利于陪审员相互经过激烈的思想交锋，“在个体成员的固有的信念和有证据支持的立场之间寻求和谐”， 从而能够达成事实裁决所需要的共识。这是一个较为复杂、漫长和充满“争斗”的过程。没有证据支持的或者没有达到证明标准的法律主张，容易通过有“良心”的陪审团成员的坚持和真诚的努力而形成“悬而未决的陪审团”，被告可以要求法官作出无罪判决，这就保证了裁判的范围能够限制在有证据支持的诉讼主张上，同时也不需要事实认定者对事实裁判附具理由。而在大陆法系国家，法官同时进行事实认定和法律裁判，尽管法律上要求裁判的依据必须经过法庭辩论，但实质上这仅仅是“法官在审判中的记忆或者所作的（调查）笔记”， 与陪审团评议的集体性质相比，法官个人的知识、经验和内心信念更容易影响对案件事实的调查和判决。“为了使判决必须建立在通过理性思维形式形成并检验的理由基础之上”， 保证裁决过程的合理化，必须对判决基础正当性进行详细地论证和说明。通过判决理由公开的方式，接受公众、当事人和上级法院的监督。《德国刑诉法》第二百六十四条规定，“（一）作判决的事项，是在公诉中写明的、根据审理结果所表明的行为；（二）法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为评断之约束”，这表明，法院裁判可以依据任何对查明案件有益的证据材料。对什么证据材料可以作为裁判的基础，必须附具理由。
再次，两大法系国家规定的诉讼指挥权不同。除了法庭警察权是两大法系国家诉讼指挥权的共同表现以外，英美法系国家的诉讼指挥权还主要表现为法官对证据规则的维护权 和对陪审团的指示权。这两项权力都涉及到法庭证据调查的问题。与英美法系有关审查权的规定相似，规则维护权的行使也需要以对方当事人提出异议为前提，在当事人没有异议的前提下，法官一般不会主动就证据可采性以及诉讼程序是否公正的问题作出决定，而对陪审团的指示权则是规则维护权的一种程序结果。如果证据是通过违法手段获得的、或者违背了正当法律程序的要求、或者引发的偏见和同情大于其证明价值，法官就会指示陪审团不要理会这些证据，就当作这些证据不存在一样。而大陆法系国家的诉讼指挥权则具有主动性和深刻性。罗科信教授将诉讼指挥权分为对案件的指挥和对形式上诉讼程序的指挥。 对案件的指挥主要针对法庭调查而言，讯问被告人和证人，根据德国刑事诉讼法第238条第1款，原则上由审判长为之。对形式上诉讼程序的指挥，则是指法官在庭审过程中居于中心地位，由他决定何时开庭，何时休庭，法庭调查如何进行，何时传唤证人和进行何种证据的调查等等问题，因而在德国的刑事审判并呈现控辩双方激烈争斗、法官居中裁判的戏剧性外观，整个过程显得沉闷和乏味。
相比较而言，大陆法系国家法官职权的行使具有积极主动性，而英美法系国家法官职权的行使则要被动一些，这种差异主要是不同的诉讼结构和审判结构所造成的。诉讼结构指“当事人主义”和“职权主义”，而审判结构则指法庭对不同问题的审判分工和相互关系，英美法系国家由庭审法官和陪审团组成，大陆法系国家则主要是由专业法官组成。鉴于本文的主题，笔者不再详细讨论诉讼结构与审判结构的差异，对法官职权的运用存在哪些具体的影响。不过笔者想着重指出的是，从保障被告人基本权利和维护程序公正的角度来看，“当事人主义”和“职权主义”的差异并没有我们想象的那么大。换句话，即使在职权主义的诉讼结构中，被告也不是纠问的客体，按照联合国刑事司法准则的相关国际条约及其国内刑事诉讼法的相关条款，被告人享有相当广泛的诉讼权利和获得公正程序审判的机会。
例如，按照德国刑事诉讼法学的见解，整个刑事诉讼法的最终要求是公平原则，它来源于德国基本法第1条、第20条和第28条规定的法治国家的价值决定原则，以及经由欧洲人权条约第6条第一项第一段明文规定。 其基本要求是为了尽可能实现法治国家宪法的价值、意义，在庭审中法官“有一范围宽广的照顾义务，此义务尤其对不谙法律的被告在进行公平的职权调查时，是一项最重要的判断标准”。其内容有多种表现。例如，法院在进行职权调查时，应给予被告人“充分地与其辩护人进行考虑及谘商讨论的机会”，如果没有给予而下判，被告人对于上诉行为的放弃行为不仅可以撤销，而且也应当视之为无效。 在德国刑诉法理论中，“口头的和公开的审判是刑事诉讼程序的核心”，口头原则“强调判决只能建立在审判中经过口头辩论的事项的基础之上”，禁止法院将判决的基础建立在检察官正式指控一起移送的卷宗内容上。 因而，当法官在撰写书面判决时发现了一个关键证据（在卷宗内有详细地陈述）在审判中并未提及，那么他将被阻止从其他途径获知该证据；或者当一名证人无法出庭，而法庭中的法官被指派前往他家中进行询问，口头原则使得这一法官很难在审判中恰当的介绍他对证人的行为和可信度产生的印象，法官要么可以以证人的身分作证，但是他将自动从审判庭中回避，或者将对证人的询问笔、当庭宣读记录在案，但是法官不能就他对证人的个人印象给予任何指示。 应当说，法官照顾义务的规定、口头原则和法官询问笔录的使用，都是被告人获得公平审判权利的重要体现。

（二）我国刑诉法有关法官职权运用的立法及其“超职权主义”特征
我国96年刑事诉讼法所确立的第一审程序，是在1979年《刑事诉讼法》职权主义庭审方式基础之上，汲取了英美法系当事人主义的一些合理因素而形成的一种“控辩式”庭审。它所确立的一个基本思想是通过限制法官的一些职权或者超职权因素，让双方当事人在整个庭审过程中有更多的发挥空间。现行庭审调查方式的最大特点是，法庭上讯问被告人，询问证人、被害人、鉴定人，以及对书证、物证的调查，主要由控辩双方进行，审判人员在法庭上的发问以及庭外证据调查仅具有补充性，对于案件事实的认定主要基于控辩双方在法庭上的举证和辩论。因而庭审程序的推进呈现出控辩双方举证和辩论、法官居中听审和裁判的外观。这显然与1979年刑事诉讼法规定的审判人员大包大揽整个刑事庭审过程的做法有根本区别，是对我国传统的“强职权主义”庭审方式的一种矫治。主要表现在（1）对审判人员而言，其庭外调查职权和庭上的发问权受到较大削弱，再加之不能够通过传统那种全卷移送的方法来了解案件的细节，因而，为了维护法庭的公平对抗，审判人员不得不格外关注法庭上控辩双方的举证、质证和辩论情况，通过法庭上的听审就案件实体问题作出判决，使得庭审走过场现象得到一定改观。（2）对检察人员而言，由于审判人员不再主动出示任何证据和进行主导性发问，检察人员不得不承担更多的提出证据和证明被告人有罪的责任，面对辩护方的“非难”，他也不能像过去那样寻求审判人员的“帮助”，法庭上直接的激烈对抗和争辩不可避免，检察人员不得不花更多精力进行庭前的证据准备，对指控可能出现的漏洞进行弥补，以竭力避免无罪判决那种“灾难性”后果。最高人民检察院推行的“主诉检察官”制度，在某种程度上，则是检察官能够胜任庭上加重的举证责任的一种必然制度选择。（3）对辨护人和被告人而言，一改传统庭审中直接面对审判人员和检察人员双重诘问的被动境地，在庭审中的诉讼地位有所加强，有了更多的证据调查权利和发问权。尤其是辩护人，有了更多的施展自己才能为被告人进行实质性的有利辩护的机会。因此，相对于过去那种超职权主义的纠问程序而言，新的庭审程序促进了法庭调查的细致化、实质化，强化了控辩双方的对抗，在实施方面取得了积极的效果，越来越受到审判人员检察人员、辩护律师和学者的认同。
尽管如此，96刑事诉讼法的改革由于其过渡性质，在法官庭审职权的规定上仍然不符合现代刑事诉讼法理论所形成的一些公理性看法和联合国国际刑事司法准则所确立的一些基本原则，漠视被告人基本诉讼权利的立法条款仍然大行其道，在司法中被视为理所当然。正是由于这些条款的存在，笔者认为我国现行的庭审方式与现代法治国家确定的职权式审判方式，在法治化程度方面还有不小的差距。也许把这样的法官职权运用方式称“超职权主义”的运作方式更为恰当。这主要表现在我国刑诉法对法官庭外调查、法官变更罪名和判决可以不附理由三个问题的立法上。
1、关于法庭庭外调查证据的规定。我国刑事诉讼法第一百五十八条规定“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”根据《六部委规定》41条和《高法解释》第一百五十三条、 一百五十四条的规定，法官庭外调查证据，可以依职权或向检察机关调取需要调查核实的证据材料；也可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料。在调查核实证据时，人民法院认为必要，可以通知检察人员、辩护人到场。尽管这一规定及相关司法解释具有一些积极意义，“必要的庭外调查核实，避免因一方的诉讼权利不能行使而致判决对其不利的意外情况发生，排除当庭查明案件过多受到控辩双方的语言和辩论技巧的影响，将判决建立在客观事实的基础上”， 但是它带来的弊端可能远远大于这一立法规定可能具有的积极意义。表现在：
（1）立法对于合议庭实施庭外调查权限制很少。从条文上看，无论这种“有疑问”的证据是否经过质证，也无论这种“有疑问”的证据是否涉及本案的关键性问题，只要是合议庭在法庭审理过程中认为证据“有疑问”，它就可以宣布休庭进行调查核实。因而，合议庭的“休庭”进行证据调查是以“认为有疑问”这种主观性极强的合议庭判断作为基础的，这就可能造成这种情况，合议庭动辄以“证据有疑问”为由，有很大的自由裁量权力休庭，这显然使休庭这种不得已之举有了较大的随意性，违反了现代刑诉法所确立的集中审理原则，也可能对控辩双方举证质证带来不应有的干扰。
（2）立法对合议庭“调查核实的证据”采取了一种当然的信任态度。换言之，只要是合议庭“调查核实的证据”，无论这种证据是否在法庭上经过质证，按照刑事诉讼法第一百六十二条及其相关司法解释的精神，就可以作为定案的依据。 即使在实施典型职权调查原则的德国，在法官职权运用方面也没有“强制性”如此之高的规定。根据德国刑事诉讼法第二百四十四条第一款、第二款 和第二百四十五条第一款、 第二百一十四条第四款 的规定，法官原则上应当在庭上调查证据，庭外调查的证据，根据第二百五十一条（宣布法官笔录的允许条件）、第二百五十四条（宣读自白、出现矛盾时宣读）的规定，应当在庭上再一次调查，如果联系德国刑事诉讼法的口头原则和直接审理原则的规定，应当说德国刑事诉讼法禁止法官把没有经过质证的庭外调查证据直接作为判决的基础。　而在我国刑事诉讼法及其相关司法解释中，并没有这样的限制。如果把没有经过质证的侦查案卷中的证据材料，通过法官庭外调查手段，作为定案依据，显然是对言词审理原则的违反，也损害了被告人的对质权。
（3）在当事人主义原理之下，与庭上发问权比较起来，法官行使庭外调查权会带来更多的难题，存在与控辩式审判的协调问题。因为控辩式审判强调控辩举证，要求法院的裁决建立在控辩举证和质证的基础上，庭上法官的补充性调查，包括对证人的询问，尚可视为对控辩举证的一种必要补充，而庭外调查脱离庭审时空，离开了一种多元性监督制约场域，可能与控辩式庭审由当事人推进的基本法理相悖。这一点从日本刑事诉讼法理论中有关“过分的职权主义”理解中得到例证。日本刑事诉讼法中采用了当事人主义，因此原则上（庭上）调查证据应当根据当事人的请求进行，在当事人的诉讼活动不充分或者不注意，在补充当事人的意义上法官可以依照职权调查证据。但是这种规定按照学理见解只是为了协调职权主义与当事人主义之间的关系。被告人提出的证据不充分时，从当事人对等原则出发，法院有义务依照职权调查证据，相反如果检察官一方提出的证据不充分时，如果法院依照职权调查证据，那就是“过分的职权主义”。只有在“检察官提出证据的行为存在明显漏洞，法院才有义务督促检察官”。 日本法中法官庭上的补充调查都有“过分”和“适当”之分，对于庭外调查证据，则以传闻规则及其例外来进行严格规制。
（4）《高法解释》将辩护人、被告人申请调取证据材料的范围限制在“向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料”。换言之，对于可能存在疑点和矛盾的证据材料，如果合议庭不依职权主动调取，当事人是看不到这些材料的。这显然又是一种“差别”待遇。由于上述四个问题没有解释，我国刑事诉讼法及相关司法解释规定的法官庭外调查的“超职权”特征十分明显。
2、有关法庭变更罪名的规定。刑事诉讼法第162条规定了三类判决形式，即有罪判决、无罪判决和证据不足、指控的犯罪不能成立的犯罪判决。 这条规定具有一定的模糊性。例如，对于检察院有关甲罪的指控，如果法院最终查明的是乙罪，究竟应当按照第162条第一项作出有罪判决，还是应当按照第162条第三项作出无罪判决，刑事诉讼法并没有作出明确的规定。对此《高法解释》176条作出解释，“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决……”这个解释明确，即便检察院指控的是甲罪，法院在判决时仍然可以直接变更为乙罪，这也是我国司法实践中法官直接改变罪名的直接法律依据。笔者认为，这是我国法官职权运用“超职权特征”的又一表现，其理由如下：
（1）法院直接变更罪名违背了辩论原则，使判决没有建立在当事人充分举证和辩论的基础上而失去合理性。在英美法中，在诉因上不能另加其他罪行，也不能换成另一种罪来追诉，禁止陪审团在检察官指控罪名以外来作出有罪判决。可以允许变更的情况是“缩小认定包容性犯罪”，例如，陪审团可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪。但是这有两个限制，一是要有庭审法官对陪审团的明确指示；二是不能损害被告人的实质性权利。 因而，陪审团无权在指控以外直接判决被告人有罪。日本法理论专门这种现象叫作诉因对审判对象的限制。即便是实行“职权主义”审判方式的德国，对于罪名变更也采取较慎重的态度。德国刑诉法第155条规定：“1、法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。2、在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动；尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。” 其中第264条明确规定，“（一）作判决的事项，是在公诉书中写明的、根据审理结果所表明的行为；（二）法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束。”这两条表明德国允许进行有关“法律观点的变更。”但是针对这一条，依照第265条规定应当给予被告人“辩护的机会”和“准备辩护的时间”。 德国刑事诉讼法学理论是这样理解的，“法庭判决的范围应当与指控的范围一致。如果法庭认为起诉书指控的部分行为不具有可罚性，或者并非被告人所为，对于这部分行为法庭必须作出（部分）宣告被告人无罪。如果法庭只是与起诉书中对被告人行为的法律评价意见不同，则在书面判决中解释理由足矣”。 因此，在变更罪名的问题上，德国刑事诉讼法学一般认为：A法庭判决的范围应当与指控范围一致；B如果不一致，只允许进行“法律观点的变更”。C作“法律观点的变更”时，应给予被告人“辩护机会”。换言之，没有给予被告人“辩护机会”和“准备辩护时间”的罪名变更判决，在德国法中也不允许作出。
（2）法院直接变更罪名违背了辩护原则，使判决没有经过刑事被告人的有效防御而造成“突袭性裁判”而失去正当性。可能存在多个评价法官判决是否正当的标准，但其中不可或缺的一个标准是被告人的基本诉讼权利是否得到了有效维护。这在庭审中主要表现为被告人对检察官指控的罪名是否能够进行有效的防御，因而检察官的指控（诉因）即可以区分诉因与诉因以外的事实，以诉因限定法官的审理对象，也可以把被告人的防御活动限定在诉因范围之内，以保证被告人能够进行有效防御，被告人没有必要也不可能防御诉因没有记载的控诉事实。这在当事人主义原理之下已形成一种共识。 法官直接改变罪名，这在当事人主义诉讼结构中由于其中立性和被动性，是不可想象的，因为这是严重违反公正程序的行为。只有在检察官查明存在与起诉书记载的诉因不同的事实，并认为法院不能预料该诉因事实存在时，通过法定的诉因变更程序，由法官作出诉因变更命令。如果检察官超过诉因记载以外的事实进行指控，则是严重违反公正程序和损害被告人诉讼权利的“突袭性指控”，会被法官驳回。而我国法官直接改变罪名的做法，似乎比“突袭性指控”损害被告人辩护权的做法更甚，因而可以形象地称之为“突袭性裁判”，具有“超职权特征”。
3、有关法院判决可以不附理由的规定。判决理由是指对判决中所适用的法律原则和认定案件事实基础的论证。说明判决理由已经成为现代刑事诉讼制度的一项重要内容。其主要意义表现在（1）是现代理性而公正的裁判制度的一个根本特征。刑事判决结论，由于体现了国家刑罚权的运用，对被告人的命运的重大影响，以及维护法律秩序的重大意义，要求具有合理性。其重要的评价指标就是法官是否为判决提供事实认定和法律适用的理由，这已被视为程序公正的一项标准。正如法哲学家戈尔丁所言，在程序公正的各个标准中，事实纠纷解决的标准有两条，一是解决的诸项条件应以理性推演为依据。二是推理应论及所提出的论据和证据。（2）是对法官自由裁量的必要制约。要求阐明判决理由，从内部心证形成看，可以促使法官对自己的判断进行再次的审查和反省，看判断过程中有无不合理之处，法官必须通过判决理由说明其判决的的合理性与合法性，这对于随心所欲，草率断案，判决不公无疑是一个重要的事前制约。而昏官草判，贪官枉判，往往不讲理而硬断，或在判决理由上支吾遮掩、含糊其词。从外部心证监督看，要求法官具体述明判决理由，就对偏袒一方，执法不公甚至贪赃枉法设置了一种障碍。因为他很难在歪曲的事实、理由与公正的判决之间建立一种必然联系。这样就从内外两方面有效的制约了法官的自由裁量。（3）是实现判决正当化的有效措置。判决的正当化要求审判的公开和公众信服法院的裁决。公判决，包括公开判决理由，使社会公众了解法院作出判决的事实上的根据和法律上的依据，对案件的性质、情节的酌量、权利的予夺，能够知悉其缘由，以便“以人们看得见的方式实现正义”。这样不仅限制权力的运用，以及通过理由记录为将来提供一些指导，正如美国法学家约翰?P?道森称，“还可以使败诉的人与社会人士对于判决心悦诚服。” 这是因为如此，两大法系国家无一不把判决理由的说明，作为法定的记载事项。
我国《刑事诉讼法》第一百六十四条规定了判决书的格式以及应当写明的事项：“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院”，只字未提是否应当写明判决理由。而在司法实践中，我国目前的判决制作仍然存在不少问题。表现在阐述判决理由方面。（1）缺乏对证据的分析论证。法官沿用习惯做法，或照起诉书的撰写方式，笼统称所认定的事实，有证人某某、某某证词，某种物证、某一书证、某种鉴定结论或检查笔录证实，证据确实充分，被告人也供认不讳。但这些证据对于欲证明问题的证据能力、证明力、如何证明案件事实、为何要采信这些证据而否定其他具有可采性的证据，没有任何实质性的说明，造成认证不清，证明过程不清。（2）缺乏对控辩方在事实问题上不同看法的分析辩驳。这也是实践中被普遍忽略的问题。许多法官认为，对控辩方意见的辩驳，只需在“判决理由”（实为狭义的判决理由）部分进行，主要针对在犯罪的成立、性质、情节等法律问题上的不同见解进行反驳。而就事实方面的问题，正面确认法院认定的事实以及所依据的证据即可。因而，忽视事实问题上的辩驳，导致控方或辩方对判决事实难以信服。（3）在总结性说理裁决部分，重视认定，忽视论证说理，因而造成分析不透，说理不足，削弱了判决的说服力和公信力。判决的这一部分，即在我国判决制度中狭义的判决理由部分，历来被认为是判决的核心和灵魂。虽然有关司法解释以及高法颁发的法院诉讼文书样式都强调裁判文书说理，但在实践中，一些法官或因业务能力不足，或勤奋不够，或判决指导思想不端正等，在制作判决时注重裁判结果而忽视裁判理由。尤其是一些法官担心言多有失，被抓住把柄，使法官和法院陷于被动，因此认为裁决文书理由越概括、越简练越好，导致许多裁决书论理雷同。即使讲理，也易流于空洞老套，缺乏针对案件具体情况所作的入情入理的分析，或者在说理中逻辑性不强，论证力不够，使人难以信服。 在上述（1）（2）（3）中，最为根本也最为突出的问题是（1），即缺乏对证据的分析论证。这也是造成缺乏对事实问题不同看法进行分析辩驳和忽视论证说理的根本原因。
这样的一种判决书，其“超职权性”比较明显。（1）当事人无从知晓判决书所引用的证据是否经过质证，法官为什么要认定它或者否定它。对于证据的采用和采信不附理由，使得庭审中的法庭调查和法庭辩论程序变得毫无意义，流于形式，这显然不是一种理性的裁决制度。（2）更为重要的，缺乏对个别证据的分析论证，会导致当事人产生其诉讼权利不受重视甚至受到损害的强烈感觉。尤其是在当事人正式对证据提出诉讼异议的时候，法官如果不正面对当事人的诉讼异议进行回应，会使当事人认为审判程序不公正，是对其诉讼权利的不尊重甚至剥夺，法官存在偏袒一方的倾向。这显然不是一种公正的审判程序。（3）法官的自由裁量权也没有受到有效的制约，从而为法官擅断甚至滥用审判权力大开方便之门。
与此相对照的是具有“职权主义”结构的德国，它的刑事诉讼法在第二百六十七条详细规定了判决理由。为说明我国在此问题上“超职权性”，我们将其内容全文引出：
第二百六十七条［判决理由］（一）被告人被有罪判决的时候，判决理由必须写明已查明的、具有犯罪行为法定特征的事实。证据如果是根据其他事实推断出来的时候，也要写明这些事实。写明时，对于细节，可以提示见存放于案卷中的照片。
（二）在审理中如果有程序参加人主张刑法特别规定的排除、减轻或者提高可罚性情节的，对这些情节是否已经确定或者是没有确定，判决理由必须对此说明。
（三）此外，判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定性作用的情节。刑法将是否判刑依附于是否情节案件的时候，判决理由必须写明为何认定了这些情节，或者为何对在审理中提出的这方面申请相反地却予以拒绝；对此规定，在《刑法典》第四十七条情况中判处自由刑时相应的适用。在按照刑法典规定有特定要件时案件通过是特别重大案件的时候，判决理由必须对此写明；对这些要件没有成就，但却相应地认定案件是特别重大案件的情况，也相应的适用第二句规定。此外，判决理由还必须写明为何缓刑，或者为何与审判中提出的这方面申请相反地没有缓刑；对此规定，在保留处刑的警告、免予处刑的情况中相应地适用。
（四）所有的有权声明不服人员如果舍弃法律救济，或者在规定期限内没有提起法律救济的诉讼活动的时候，判决理由必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实以及所适用的刑法；对于仅科处罚金、或者除了罚金外还附加判处取消驾驶资格、剥夺驾驶权，并由此合并判处没收驾驶执照的判决，写明理由时可以提示见准予的罪状、依照第四百一十八条第二款第二句提起的讼诉、处罚命令以及见提起的告诉。判决理由的其他内容，由法院根据具体案件的情况依据自己的斟酌而定。因迟误提起法律救济诉讼活动期限而准许回复原状时，在第二百七十五条第一款第二句的期限以内可以对判决理由作补充。
（五）被告人作无罪判决时，判决理由必须明确是否被告人没有实施被指控的罪行，或者是否以及因何原因认为已查明的行为并不构成犯罪的事实。所有的有权声明不服人如果舍弃法救济，或者在规定期限内没有提起法律救济诉讼活动的时候，只须明确被告人被指控的犯罪行为是由于事实还是由于法律方面的原因未被认定。适用第四款第三句规定。
（六）判决理由也必须写明为何科处矫正及保安处分或者为何在审理中提出的申请相反地没有科处。尽管根据情况可以予以剥夺驾驶或者依照《刑法典》第六十九条a第一款第三句禁止驾驶权或者依照《刑法典》第六十九条a第一款第三句禁止驾驶，但却没有作这样处分时，判决理由必须写明为对此的理由。

（三）我国刑诉法有关法官职权运用的立法完善
1、对法官庭外调查的问题，有两个解决方案。一个是限制的方案，另一个是取消的方案。
限制的方案主张保留我国庭外调查权的规定，但是必须对法官运用庭外调查权进行必要性、范围、时间和手段五大限制。
（1）必要性限制。需要庭外调查核实的证据应当具有调查核实的必要性。换言之，足以影响定罪或者对量刑有重大影响的证据，经过庭审调查、质证和辩论仍然未能查清，法官在不得已的情况下才能直接对某些有疑问的证据作庭外调查核实。这里要注意必要性有两个要件，一是对象要求是“影响定罪或者对量刑有重大影响的主要证据”，包括A：关系到对指控的基本事实的认定，足以影响定罪的证据，尤其是那种关系犯罪能否成立的关键证据；B：对犯罪情节及量刑有重大影响的证据。主要是指关系到刑罚种类的选择，如有期徒刑还是无期徒刑，死刑、死缓还是徒刑等。也包括因犯罪的不同情节适用不同的刑期段的犯罪情节证据，二是“不得已”，这有三个方面的含义，一是法官应当要求、引导控辩方积极举证予以证明，甚至还可以在双方举证后通过庭上的补充调查来查明有疑问的证据；二是如果还不能查清，法官可以提出举证要求，要求控辩方在自己的举证责任范围内限期举证，证实某一或某些事实；三是只有穷尽所有这些手段仍然未能查清时，法官才能实施庭外调查。
（2）范围限制。范围限制包括两个要件，一是庭外调查核实仅能针对合议庭有疑问的证据进行，二是调查的结果必须对被告人有利。“合议庭有疑问”合议庭对其关联性、合法性和客观性有疑问，导致某些指控或辩护的事实不能认定，采用其他方法又不能答疑的，可以对这些证据进行庭外的调查核实。如果超越这一范围，依职权进行新的事实的调查和证据收集，则是法律所不允许的。“对被告人有利”则进一步限制了“合议庭有疑问”的证据范围。其理由在于，检察官应当在开庭前就相关被告人的罪刑问题作好充分准备，其强大的诉讼资源和证据调查手段足以保证他能够完成这一任务，因而不必在庭审中再次借用法官的权力来进行调查。而被告人无论从诉讼资源和诉讼手段来将都处于弱势地位，因而需要运用法官权力来提供帮助，这也是“补充性当事人主义”的要求。
（3）时间限制。法官庭外调查应当在开庭后根据需要进行，不能在开庭前进行。因为新刑诉法取消了原刑诉法的庭前实质性审查，以及犯罪事实清楚、证据充分才开庭的开庭条件要求，庭前原则上作程序性审查，只要程序性审查符合要求即可开庭。原刑诉法关于庭前可以采取调查措施的规定也已经取消。因此法官作庭前调查，是违背新刑诉法的立法精神，不利于贯彻排除预断或降低预断原则，也不利于保持法官中立客观形象的。此外，根据立法意旨，在庭审结束后，合议庭对证据有疑问的，也可以进行调查核实。
（4）手段限制。96年刑事诉讼法规定法官庭外调查核实证据，“可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”六种。即法官在庭外可以对与指控的犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验或者检查，必要时可以指派或聘请具有专门知识的人，在审判人员主持下进行勘验、检查。法官可以对有关物证、书证进行扣押；可以就案件中的某些专门性问题组织鉴定或重新鉴定，可以就有关事项向有关单位、部门查询，还可以对与案件相关的财产进行冻结。这里有两个问题，第一、这六种调查手段的规定是否合理？第二、能否超越这六种手段进行庭外调查？例如法官能否在庭外询问证人、鉴定人或者被害人？对于第一个问题，笔者认为应当逐步限制，尤其是强制性较强的扣押、冻结措施，更应限制使用，因为这与法院的中立角色相悖。同时在进行庭外调查核实证据时，应向控辩双方发出通知，赋予其到场权。控辩方不到场不影响调查活动的进行。对于第二个问题，可以借鉴英美庭外视察程序法理，对需要外出询问的，可不适用刑诉法158条的规定，即不将外出询问证人作为庭外调查核实证据，也不宣布休庭，而是作为一种特殊形式的开庭，即外出开庭，在普通法庭外的适当地方再设法庭空间。此时，合议庭应当通知公诉人和辩护人到场，按法庭传唤证人的交叉询问规则处理。
取消方案主张对法官庭外调查这种“超职权性”的做法予以取消。其原因有二。（1）法官的庭外调查权从根本上来说，与当事人主义原理以及法官中立、超脱的诉讼地位是矛盾的，尤其是在证明被裂分为双方当事人的举证和质疑两面，法官的任务似乎只能是判定待证事实是否得到证明，他对于案件任何实体问题的查证，都会被斥之为对不利一方当事人存在偏见，因而有违程序公正；（2）以后如果真的存在需要调查核实证据的情况，也到不了庭审这一步。简易速决程序、审前程序、证据开示以及检察官的证明责任，会促使检察官竭尽全力的收集所有对其有利的证据材料，而法官在审前程序已经促使双方整理争点，相互开示证据为庭审作好准备。因而需要法官庭外调查证据的情况大为减少。（3）限制方案中的三大限制，已经使法官行使庭外调查的机会大大减少。因而，保留这种方案对于建立“控辩式”诉讼弊大于利，不如取消。
笔者认为，限制的方案更容易被司法实务部门所接受，具有法的继受性，取消的方案是强调“一步到位”，符合当事人主义的基本原理，有利于“控辩式”庭审的真正建立。如果从完善的角度来看，限制的方案更为可取一些。
2、对法官变更罪名。
　　首先，在“控辩式”庭审方式下必须确立一个原则，法院应当在检察院指控的范围内进行审理，无权直接变更罪名。我们可以借鉴日本的做法，以检察官在庭前的指控严格限制法官的审理对象，被告人只需要对检察官在庭前的指控进行防御就行了。没有经过被告人防御的指控，法官不能径直下判。如果法官直接变更罪名，则属于严重违反法定程序的行为，应当撤销。
其次，在审理的过程中，法院如果发现指控的事实与审理确定的事实有出入，可以向检察院提出指控变更的建议，由检察机关决定是否变更指控。如果检察院不变更，如果指控的事实得不到证明，法院应当作出支持的起诉证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决，而不能够按照审理确定的事实作出有罪判决。
再次，在审理过程中，法院如果发现指控的事实与审理确定的事实有出入而向检察院提出建议的，或者检察院自行发现需要变更指控的，应当由检察院向法院提出变更指控的申请，并且照会被告人或者辩护人知晓。这里尤其要注意保护被告人、辩护人对于变更后的指控有充分的辩护权利和实质的防御机会。如果被告人、辩护人需要对变更后的指控作准备或者进行证据调查，法院应当休庭给予被告人、辩护人准备的时间。因此，对于检察院变更指控的申请，应当有一个专门的变更指控程序。这一点可以借鉴日本的做法。
最后，如果是对辩护人有利的指控变更，例如重罪名改轻罪名、实刑变为缓刑、多个指控变为单个指控，在听取被告人、辩护人意见后，也可以不经过专门的指控变更程序，由法院根据检察院的申请变更指控后，直接予以下判。这时不必休庭给予被告人、辩护人以准备的时间。在专门的指控变更程序中，法院休庭给予被告人、辩护人准备时间是原则，这也是保障被告人、辩护人有充分的辩护权利的最大体现。但是在变更指控对被告人、辩护人有利的情况下，法院休庭就显得不必要了，为了节约诉讼成本和资源，法院可以决定继续审理。法院的这种做法也不会对被告人的防御产生任何影响。但是要注意的是，如果被告人、辩护人坚持需要时间进行准备的情况下，法院仍然要休庭让被告人和辩护人进行准备。
总之，在法院变更罪名的问题上，必须把握两个大原则，一是法院无权单方面变更指控，二是在检察院提出变更指控申请时，应尊重被告人的辩护权利，不能对其辩护带来实质性不利影响。
3、关于判决理由，根据最高法院对法院诉讼文书样式的说明，刑事判决书分为五部分，即：1、首部；2、事实部分；3、理由部分；4、判决结果部分；5、尾部。其中第三部分判决理由，只是对行为性质、情节和处理方式的论证，并不包括事实和证据的论证，或者说，对于事实的证据部分的论证并不是第三部分的法定的内容。其弊端已如前所述，这部分也最需要修改，将事实和证据的论证作为法定的判决理由，是抑制法官枉法擅断的重要方法。
对此，可以借鉴德国判决书的相关特点，即采取主文、理由（事实和法律适用及其论证）或主文、事实（认定案件事实）、理由（事实、证据和法理的论证与辩驳，法律适用）的制判方式。刑事判决首先是“主文”，即判决结果。然后是“事实”，再后是“理由”。即陈述法院所认定的事实，阐明法院认定事实和作出判决结果的理由，包括应适用的法律。这种判决方式的优点在于判决理由中既包括事实认定的理由即证据分析，也包括对性质、情节和处理方式的分析，便于展开法官（就事实部分）的心证过程，同时一并辩驳控方或辩方在事实和法律适用方面的异见。旧中国和我国台湾地区均采用这样一种体例结构。例如，1946年11月所谓“首都高等法院”对汉奸周佛海所作的“特种刑事判决”，在列明公诉人、被告人、辩护人的情况及案由后为判决主文，对周以“共同通谋敌国，图谋反抗本国，处死刑，褫夺公权终身。全部财产除酎留家属必需生活费外没收”。而后是“事实”部分，对周的犯罪事实作出认定。再后系占较大篇幅的“理由”部分。其中首先正面论述证实被告主要事实的证据，然后用大量文字，就周佛海辩称组织伪政府是为沦陷区人民减少痛苦、曾配合抗日、发行伪中央储备券是为抵制敌人滥发军票搜刮物资、在与日关系上并无决定权而且宣传国民党中央政府有功，以及抗战胜利后维持上海及沪杭沿线秩序有功等，列出五点，每一点以“据辩称：……”起始，逐一分析驳斥。其中以事实和证据分析为主，同时兼有性质和法理分析。辩驳后，再正面论证被告应负责任及应适用的法律。这照顾到了事实和法律之间的紧密联系，往往能够说理比较充分。
如果需要沿袭已有做法，保留我国判决书目前的“1、首部；2、事实部分；3、理由部分；4、判决结果部分；5、尾部。”制作方式，可以考虑在理由部分加强证据和事实的分析论证。这里尤其要强调，不能采用“上列事实有某某、某某的证言……，等证据证实，证据确实充分”这样一种非常模糊的采信证据的写法，而应当就每一件证据所能证明的案件事实一一予以列明，并且就相反证据不予采信的原因进行详细论证。例如，上述写法可改为“证实上列事实的证据，有某某、某某目击被告人持刀行凶的证言……，另外某证人的证言，由于……而不予采信”。尤其要注意重点说明采信证据和事实的有疑难之处，这就需要对控辩双方当庭提供的证据和发表的意见进行分析，说明对证据是否采信及其理由，而对控辩双方所持事实方面的不同意见，就其重要之点，应当有理有据地进行辩驳，从而进一步显示法官心证形成的过程和理由。例如，一杀人案，被告人的作案凶器一一匕首未找到，辩护人籍此辩护证据不足。判决书不仅说明了匕首未找到的原因是公安人员根据被告所供到达丢弃凶器地点的时间较晚，此处常有行人经过。而且指出根据证明被告曾准备匕首的某证人的证言、法医对尸体的检验结论、侦查机关的现场勘查笔录、现场痕迹鉴定结论以及被告的交代足以证实被告的犯罪手段，匕首未找到不影响被告杀人犯罪事实的认定。这就对证据上出现的问题作了明确的交代，从而增强了事实认定的说服力。
与此相关的一个问题是，还应当在判决书中加强对法理部分的分析论证。
首先，应当概括性的对案件的法律性质作出确认。包括确认公诉机关指控的罪名及其理由是否成立以及被告或者辩护人对指控罪名的诉讼异议。尤其是需要展开叙述，将问题性质通过相关证据论证清楚的时候，法院就不能过分概括性的对案件性质进行法律认定，这种省事的做法不能使当事人信服。例如，一份防卫过当构成故意伤害罪的判决对定性理由的叙述就比较周全：“本院认为，从上述事实看，纠纷是李××挑起的，王××并无报复李××的动机，也没有主动实施伤害李××的行为。在第一阶段的纠纷结束之后王××就已回到工作岗位上班了，但李××怒气未消而持棍偷袭正在工作的王××，其行为属不法侵害；王××在肩部被打后转身看到李××又举棍向他打来时，他才顺手捡起身边的铁棍予以还击，其行为符合《中华人民共和国刑法》第十七条规定的关于“正当防卫”的构成要件，但其行为显已超过了必要限度，构成防卫过当：第一，从双方所使用的工具看，李××使用的是较轻的木质棍棒，而王××使用的是较重的铁质棍棒，后者的打击力远比前者强烈；第二，从双方打击的部位看，李××在王没有任何防备的情况下打击的是王的肩部，王××却持铁棍打击李的头部，王××不应对准李的头部进行还击，辩护人提出的王的行为是属防卫过当的意见是正确的，公诉人所指控被告人王××的行为是报复性的故意伤害是与客观事实不符的，应予否认。”这样的论证使人信服。
其次，对案件的情节及控辩双方的量刑意见应当有合情合理的分析。对量刑情节的确认应当具有全面性。既考虑犯罪的客观情况，即犯罪的客观事实，又考虑犯罪者的主观情况，如犯罪人的年龄、性格、环境、前科及累犯倾向，由动机、行为表现出的犯罪恶性等。既考虑犯罪情节，如犯罪起因、手段与方法、与共犯的关系、参与犯罪的程度、危害结果及其对社会的影响等，又分析犯罪后的情况，如是否悔悟、是否坦白、是否对被害人作出一定的补偿，造成的损失是否得以恢复以及是否有立功表现等。既考虑案件中的从重情节，又考虑从轻、减轻以及免除处罚的情节，对这些情节分别予以确认或进行综合论定。同时，对情节确认还应当根据案件的具体情况作出分析，防止笼统老套，千人一面。如有的判决书认定：“被告人作案手段残忍，性质恶劣，后果严重，民愤极大，应当依法从重判处。”这种判定虽然文字简炼、用语规范，概括性强，但如到处搬用，不就案中情节作出具体分析，则易流于“官样文章”，不能有效发挥说服和教育作用。再则，要对控辩双方的量刑意见作出认否并说明理由。要对控辩双方就量刑情节提出的意见逐一进行确认或否定，对与法院认定不同的意见应进行必要的分析，说明其不能成立的理由。
最后，对法律适用应当有具体的分析和说明。最高法院《法院诉讼文书样式（试行）》中对引述法律条文，要求“周密思考，慎重选择”，做到“准确、完整、具体”。准确就是要恰如其分地适合判决结果；完整就是要把据以定性处理的法律规定和盘托出；具体就是要引出刑法分则条文的外延最小的规定。这些要求是适当的。然而，在判决书制作实践中还应当注意，有时，简单地引用法律条款不能解除人们对法律适用的疑惑，此时，需要对适用某一法律作出分析说明。因为，“证明裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本（法律）”，是法官的基本责任。例如，新刑法颁布后，定罪定性牵涉到的一个突出问题是适用新法还是旧法。不少的判决书就适用法律和确定罪名不讲理由。如发生在新刑法生效前的企事业单位领导人在签订履行合同中因失职而上当受骗遭受巨大损失经济损失的行为，在新刑法生效后直接适用新刑法第167条规定的“签订履行合同失职被骗罪”追究刑事责任，而且不讲适用新法定罪的理由，而在行为发生时刑法并未规定此罪。这样的判决使人对其定罪和法律适用的妥当性发生怀疑。

我国新刑诉法对庭前审查程序的重新设置，旨在防止法官对案件的审理事先产生预断，以确保公正审判。但是我国刑诉法学界对该制度的设计和运作不甚满意，认为这种重置并未能很好实现立法的预期效果，甚至还产生了一些新的问题。

一、存在的主要问题
对当前刑事诉讼中庭前审查程序的主要问题，大致可概括为：
1 防止法官预断的立法目的没有达到。
按照旧刑事诉讼法的要求，检察机关应移送全部案卷，其中当然也包括对被告人不利的材料，事实上全案移送也是有利于法官全面掌握案情的。但采用主要证据复印件移送的情况下，检察官则会对证据进行挑选，一般也只选用那些对支持指控有用的证据，这样法官对案件全面接触变成较为片面的接触。在现有法律规定下，庭前审查的法官和主持开庭审判的法官同为一人，由于法官在庭前审查程序中难以看到相反的证据、无罪的证据、有利被告人的证据等等。这样，法官难免又会陷入片面的先入为主。

2 新刑事诉讼法的这种设置对被告人更加不利
新刑事诉讼法的主要目的之一在于更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，但实践证明庭前审查制度改革在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面取得的效果却适得其反。目前我国法律上没有规定在庭前准备程序中设立证据开示制度，在原有的庭前审查方式下，检察院全卷移送，律师可以到法院查阅案卷，为辩护作比较全面的准备。现行庭前审查中，公诉方移送的所谓“主要证据”，事实上多是对被告人不利的证据。而且实践中，辩护律师的阅卷权又很难充分行使，调查权及申请调查权受到种种限制，同被告人会面权的实现也阻力重重，控辩双方获得证据权的能力不可同日而语。在获取司法机关帮助方面，虽然刑诉法第三十七条规定，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，最高人民法院等六部委《规定》第四十一条也规定，人民法院可以根据辩护人、被告人的申请，向人民检察院调取在侦查、审查起诉中收集的有关被告人无罪或者罪轻的证据材料，但由于控辩双方角色不同，对控方不利的证据，辩方往往很难从控方那里收集、调取到。对于辩护律师向检察院申请或法院向检察院申请，被申请方如若不移送证据材料，法律也无相应的制裁或保障措施。这使得本来就处于弱势的被告方的情况更加恶化。这种状况不仅对保护被告人的辩护权是不利的，而且与在刑事诉讼中加强被告人权利保护的世界潮流不符。

4 主要证据移送制度产生了大量案卷材料的复印和复印设备、材料的消耗，客观上大大增加了司法成本。
据统计,1998 年度全国检察机关用于复印主要证据材料的成本为1388 万元以上。[1]目前我国的各类案件数量有增无减，而且案件本身也越来越细致化、复杂化，有时一件案件的案卷就达几尺甚至几米高。司法机关在这方面的支出不可小窥。对一些经济发达的地区来说，复印件的使用确实不是问题，但是，我国幅员辽阔，经济发展极不平衡，对一些经济贫困地区来说就是一个沉重的负担，致使一些贫困地区的司法机关无法承担复印费用而不得不仍然采取移送原卷的办法。

（一） 法官预断的问题
为切实防止法官的审前预断，我国刑诉法学界提出下列改革完善的建议：
1、设立预审法官制度。有的学者认为：在保留现行法律关于检察院起诉时向法院移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的基础上，必须改革庭前审查方式，应当设立预审庭或者预审法官，由预审庭或者预审法官对检察院起诉时移送的材料负责审查，而对案件进行庭前审查（预审）的法官不应再担任该案的主办法官或合议庭成员。如果说在法院专门设一个预审庭没有必要，则庭前审查这一工作可由法院立案庭来进行。[2]还有的学者认为：在条件具备的情况下，我国刑事审判的庭前审查程序可以作进一步的改革。这个改革的要点是：（1）就较为严重的犯罪案件，建立法院预审程序和预审法官制度，通过预审程序，对案件作实质性审查，防止将缺乏事实根据和法律理由的案件诉诸审判（即审查案件是否具备“prima facie evidence”----表面和初步的证据、审判的形式理由和根据），同时审查某些证据的可采性，裁决控辩双方的审判建议，为审判创造条件；（2）庭审法官和预审法官相分离，不仅不能同为一人，而且禁止预审法官与庭审法官交换意见，禁止法院行政首长在预审法官与庭审法官之间作协调沟通。必须保障庭审法官确实能排除预断。

2、采起诉状一本主义。有的学者认为：我国刑事诉讼法所规定的对公诉案件的程序审查方式带有很大程度上的不彻底性。因此，为了根除这种改革的不彻底性，在实行程序审查方式上，立法应明确规定对提起公诉的案件，人民检察院只向人民法院移送起诉书，其他材料一概不予移送，即实行起诉状一本主义，其余问题一律法庭上见。只有这样才能从根本上杜绝长期以来实行实体审查所带来的影响。[4]还有的学者认为：既然主要证据复印件移送制度是为了将过去法官在庭前的实体审改为程序审，以便和控辩式的庭审方式相适应，排除法官庭前预断，那么如前所述，主要证据复印件移送制度不但不能有效防止法官庭前预断，而且更容易造成预断的错误，倒不如借鉴日本式的“起诉状一本主义”。诚然，对日本的起诉状一本主义，在实践和理论界也颇多争议，其主要缺点在于审判发动权完全托付给检察官，因而其刑事审判具有易发性。在审判发动的意义上，这种起诉状一本主义并不十全十美，也是缺乏人权保障的。但我国的主要证据复印件移送制度同样更具有这种特点，只要检察机关起诉，法院就必须开庭，其易发性可能比日本更有甚之。两相比较，日本的“起诉状一本主义”比我国的主要证据复印件移送制度更具进步意义，且易于实施。[5]
笔者认为上述设立预审法官制度和采起诉状一本主义的改革建议均有一定的积极意义，但在我国现存的诉讼模式和制度环境下较难实行，并且其本身也不是没有缺陷。就设立预审法官制度而言，一是增加司法成本，多一个法官，多一道环节，必然多占用有限的司法资源，实际上是将一个法官可做的事分给两个法官去做。二是仍未阻止庭审法官产生预断，因为预审法官作完程序性预审后，如果将案卷材料仍移送给庭审法官，那么庭审法官在开庭之前查阅案卷，仍不免受有罪证据先入为主之影响。反之，如果预审法官作完程序性审查后，不再将案卷材料移送给庭审法官，使庭审法官与预审材料彻底相分离，这样虽能起到杜绝预断的作用，但庭审法官因事先不阅卷，不摸底，心中无谱，那么就现有的法官水平来说，恐怕难以胜任当庭审判的职责，审判效率和审判质量也难以提高。在这种情况下，对庭审法官来说，无疑是实行了起诉状一本主义。既然如此，还不如直接采用起诉状一本主义，既可免除预审程序的劳力财力，又可节省大量的证据复印费用。

另外，应予注意的是，国外预审法官制度的生存条件与我国不同。在西方国家，检察官具有公诉和侦查合一的职能，既是公诉机关，又是侦查机关。检察官可以指挥警察实施侦查，也可以亲自实施侦查。检察官负责整个侦查活动，作出侦查终结决定，并同时作出是否起诉的决定，然后移送法院预审。在这些国家，没有象我国检察机关那样的专门的审查起诉程序，因而在正式开庭审判前，实际上也只经历了两道审查程序，即侦查终结时的审查和法院预审时的审查。而在我国，检察机关与公安机关分别行使不同的职能，检察官不领导侦查。除自侦案件外，检察官也不对侦查终结作任何决定。在法院正式开庭审判前，实际上也经历了两道审查程序，即一是由侦查机关（一般是公安机关）在侦查终结时作出是否移送人民检察院审查起诉的决定；二是由检察机关在审查起诉后作出是否提起公诉的决定。我国的检察机关不是单纯的控诉机关，而且还是法律监督机关。检察机关的审查起诉，对要移送法院的案件进行了严格的法律监督和过滤，实际上已经起到了国外预审法官的作用。不合格或不需要判刑的案件，在检察机关审查起诉环节，已被大量过滤：或撤消案件，或作出不起诉处理。而起诉到法院的案件，绝大部分是合格的。因此，不用担心审判发动的易发性，即使有个把不合格案件未被过滤，通过开庭审判也可得到澄清。而为此再增设预审法官制度，与国外相比，实质上就多了一道审查程序，也没有多大的必要，并有可能造成资源浪费。

就采起诉状一本主义而言，这固然可以有效防止法官产生预断，但就我国的司法传统和法官总体水平来说，目前实行这一制度还为时尚早。并且采起诉状一本主义，法院开庭审判的效率将受到很大影响，诉讼的拖延将难以避免。即使在实行起诉状一本主义的日本，对起诉状一本主义的评价，也并非众口一词。如有学者认为：采起诉状一本主义，“被告权益遭受严重之影响，则为显著之事实，因之起诉状一本主义，即在当事人主义之架构下，实亦非完善之制度。”[6]起诉状一本主义的固有弊端之一，因起诉不附证据材料，辩护人也就无法在开庭审判前阅览案卷，知悉控方的证据，对出庭辩护甚为不利。为弥补这一缺陷，还必须对起诉状一本主义配以庭前证据开示制度。因而，在我国采起诉状一本主义，可能对被告人的防御并无多大益处。我国新刑诉法之所以不采起诉状一本主义，而采取移送主要证据复印件的折衷的方式，正是考虑到起诉状一本主义的不利方面和我国当前的实际状况。
综上所述，对庭前审查制度的改革，笔者认为还是立足于新刑诉法规定的折衷方案的基础上作一些改进为好：
1 为节省和高效起见，也为保障法官在开庭之前对案件概况有起码的了解，仍应维持庭前审查的法官和庭审法官为同一法官的做法。但要求法官在庭前审查中主要是集中审查程序性问题和起诉的形式要件。
2 起诉时移送主要证据的制度也仍可保留。因为，具有专业知识和经验的法官“是否会因事前阅览案卷，及有关证据资料，即生预断之虞，不无存疑，更欠缺实证之证明。”[7] 要防止法官产生预断，最根本的是法官自身观念的更新和端正，在头脑中牢固树立无罪推定的思想。对实体问题的判断，不应受庭前审查的影响，而应以庭审调查的证据为依据。如果不从观念上根本解决问题，那么，即便该法官不接触任何证据材料，甚至不看一眼起诉书，仅凭“检察官起诉你，就说明你有罪”之陈腐观念，也足以心生有罪之预断。因此，可以认为，起诉时移送主要证据，与法官产生预断，并无必然联系。要不然，采取卷宗移送主义的大量大陆法系国家的法官，又何以保持其公正司法的形象呢？但为防天平之倾斜，也为了便于法官更全面地准备庭审，理清争议焦点，在开庭之前辩护人应向法官提交初步的辩护意见和辩护证据。

（二）控辩平衡的问题
在我国，由于公安司法机关拥有强大的社会资源，可以进行强有力的调查取证工作。而律师的调查取证能力相对弱小，要实现平等对抗客观上非常困难，很多情况下不得不依赖公安司法机关的材料。刑事诉讼法修改以前，检察官在起诉时是全案移送案卷材料，相应地辩护律师的阅卷权基本可以保障，修改后辩护律师所能采集的证据材料大大减少，而且也相当片面。这种情况直接导致了庭审时的控辩不平衡问题。针对这种制度可能产生的问题，学界意见也不尽一致，但是主流意见还是建议借鉴英美法系的证据开示制度建立我国的庭前证据展示制度，使庭前双方的证据透明化，增加庭审中的正面交锋，减少人为的不平衡对抗。
1 英国的刑事诉讼证据展示包括检察官向被告人的证据展示义务与辩护方向检察官的证据展示义务。其中检察官的证据展示义务包括展示将要在庭审中作为指控根据使用的所有证据与不准备在审判中使用的任何相关材料。1996年，英国通过的刑事诉讼与侦查法（Criminal Procedure and I investigation Act 1996）对证据展示作出了较大的改革，其核心内容主要有四个方面：（1）负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收集和制作的材料进行记录和保存；（2）在“控诉一方的初次展示”中，检察官应将其在审判过程中不打算使用的特定材料展示给辩护方；（3）辩护一方随后有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉一方；（4）在辩护一方作出证据展示后，控诉一方有义务将新的证据材料向辩护方作第二次展示。[8]改革明确规定了检察官向辩护方进行证据展示的规则，同时赋予辩护方向控方展示本方辩护内容和证据的义务，并规定了不承担这种义务的法律后果。

2 在美国，检察官在预审开始之前必须将其准备传唤出庭的证人名单和其他准备在法庭上提出的证据的目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时进行解释和说明。而且在法庭审判开始之前，辩护律师通常可以向即将主持法庭审判的法官提出申请，要求查看控诉方所掌握的某些记录或文件，以帮助被告人做好庭审前的准备工作。但很多情况下，控方为确保在庭审中出奇制胜往往不愿意让辩护方查看这些证据。一旦控辩双方就此发生争议，而辩护方又能向法官证实他想查看的证据对于其辩护活动是至关重要的，其要求也是合理的，同时法庭也认为其请求合理，那么法庭可以发布一项命令要求控方将有关证据材料向辨方展示，而控方也必须服从。[9]
此外，意大利和日本等国的刑事诉讼法也都规定有证据展示制度。在我国，目前众多法院在民事诉讼中已经开始试行庭前证据交换制度并取得了很好的效果，为刑事诉讼证据开示制度的引进打下了基础。而且，刑事诉讼庭前证据开示制度也是最高人民检察院近年来倡导的五大公诉改革之一，但是，目前该制度仅在极少数的法院和律师事务所之间试行。

形式上，我国刑事诉讼法似乎也规定了辩护律师可以了解司法机关掌握的证据资料，如查阅复印案卷资料等，但笔者认为，这种制度与英美法系的证据开示制度有着本质的区别。首先，这种规定很不明确。对于什么是“主要证据”，法律和司法解释均未作出规定。这使得检察机关可以利用这种模糊性规定将一些关键的证据在庭审前予以隐藏；其次，这些主要证据一般是针对有罪控诉的，而对被告人有利的证据资料辩护人一般难以看到，这不符合证据开示的要求；最后，我国的证据展示是单方面的，这就使得检察机关有时也可能因不了解辩护人掌握的证据而在庭审时遭遇“突然袭击”，这种情况下，检察机关一般会提出要求延期审理，否则就必须接受无罪或罪轻的判决结果。然无论哪种情形都不利于司法公正和效率。鉴于此，笔者认为可以这样设计我国的庭前证据开示制度：
1 证据开示制度适用的对象。证据开示制度毕竟是一项新增的司法制度，用之不宜也会增加司法机关的工作量，造成司法资源的紧张。而且，前述问题一般都是出现在一些重大或者复杂的案件中，大部分案件是不存在诸多疑义的。因此，可以考虑将证据开示制度的对象限定为重大、复杂的案件。至于重大复杂的标准，可以根据司法实践作出试行规定，并根据实践效果作出相应调整。
2 证据开示时间上，笔者认为我国的证据开示适宜在检察机关向法院提起公诉，律师已经充分阅卷后开庭审理之前，在法院规定的时间内在主审法官的主持下进行。在这段时间里，控辩双方的证据收集工作基本结束，具备了证据开示的客观条件。当然，对于特殊情况下，控辩一方或双方在开庭后才搜集到的证据，法院可以应另一方的请求延期审理。
3 在证据开示的程度上，笔者认可英美法系的全面开始原则。这里就包括控辩双方（主要是控方）在开庭前收集的对被告人一切有利的和不利的证据。同时，尽管辩护人是被告人权益的维护者，但是辩护人更应该是正义的维护者，法律的代言人。他们的任务在某种程度上是与司法机关协作以共同实现法律的公平与正义。因此，对被告人有利或者不利的证据，只要是庭审前收集的，辩护人都有义务向控方展示。为防止各方有所保留，法律可以规定对于未经展示而出现在庭审中的证据，只要控辩相对方提出，法院都应当允许延期审理。这种证据开示避免了现在庭审中出现双方互相“突然袭击”的尴尬局面，也避免了产生一些不必要的延期审理。

4 这种证据的开示应当是强制性的而非自愿。既然是一项制度，就不能可有可无或者任由相关人操作，这样不仅不能产生应有的效果，反倒滋生新的问题。因此，应当将证据开示的相关实施程序以法律或者最高司法规定的形式固定下来，同时对违反相关规定的行为给予行政或者司法处罚，比如对于多次隐瞒重要证据的，法院可考虑给予不予采纳相关证据等。
证据开示制度的建立不仅可以解决庭审中的控辩不平衡的问题，同时也可以避免控辩双方的“突然袭击”，减少不必要的延期审理。这种制度必然有利于节省司法资源，提高司法效率并减轻了案件当事人的诉累。当然，一项制度的设立涉及到方方面面，不会像理论设计考虑的那么单纯。笔者在这里只是建立了一个不算完善的理论框架，更多的是需要司法实践来检验和充实。

现在请各位嘉宾提问.

新的刑诉法修改和证据的关系很大，对于证据问题应该进行很深入的研究。我做了很多思索，比如证据到底是什么？就需要研究。现在的证据制度存在很多问题，把证据方法、证据资料分离开来，形式和内容分离开来等等。实际上，这些问题的出现主要是把内容和载体割裂了。我的观点是，证据是证据形式和证据内容的统一。证人、被害人、犯罪嫌疑人以及被告人都属于人证，还包括他们的陈述，所以证人才需要出庭，将来要涉及交叉询问的方式，如果在技术上进行这样的调查的话，被告人就要有对质询问权，但这要求证人必须到庭。证人证言是一种证据信息，到底有多少的真实性，需要在庭上审查。比如一个鉴定结论，也是一个证据信息，有多少是科学的，这个只有在庭上进行审查，还要有鉴定人到庭。物证的特点不像言词证据，言词证据是需要人来讲话的，而所有物证是通过人这一合法的主体来收集、鉴定、检验以及阐释，必须经过这样的过程。所以，现在我认为对证据的定义不科学。我认为应该把证据的概念界定为：“蕴含着证据信息的物质载体，载体有两类，一个是人、一个是物。”证据的概念这样来定义的话，可能对一些程序问题会科学一些，好解释一些。

今天上午的会议讨论到此结束,请中国诉论法学会刑诉法专业委员会主任作最后总结.

今天上午的讨论，大家很踊跃，讨论问题深入，对实际的问题提出了自己的看法，接下来的会议，希望专家学者在之后的讨论中多提问题。

今天上午研讨会的网上直播到此结束！因会议议程的调整，下午的研讨会就不再直播了。谢谢大家！