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日前，在重庆乃至全国引起很大争议的婚内“空床费”一案日前结案，引发了网友的积极讨论，为发挥网络媒体的互动优势，让更多网友参与讨论，中国法院网特地邀请到北京大学法学院马忆南教授和全国妇联研究所副研究员陈新欣做客中国法院网。您可以点击直播页面左边图片浏览嘉宾简介。

在讨论正式开始之前，我先把本次讨论案件的案情简要介绍一下：刘敏（化名）与熊小华（化名）两人于1990年结婚。自2003年7月以来，刘敏的丈夫熊小华开始时不时地不回家。于是两人商量后协议约定：丈夫如果在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子。这种状况持续到2004年3月份，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉离婚，还请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费、精神损害赔偿金以及“空床费”4000多元。一审法院认为，夫妻双方约定的“空床费”，属于精神损害赔偿的范畴，应当予以支持。当年9月，该法院判决二人离婚，由熊小华赔偿刘敏4000元精神抚慰金，并分割相应财产。判决后，刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，为此，她上诉到重庆市一中院。重庆市一中院终审后做出判决，称刘敏提出的“空床费”不属于精神损害赔偿范畴，4000元“空床费”应予以支持，其理由是，刘敏与熊小华在婚姻关系期间，一方不尽陪伴义务，应给予另一方一定的补偿，夫妻双方约定的“空床费”，实为补偿费，双方事先的约定是当事人真实意思表示，且不违背法律规定，属有效约定，应予以支持。

陈老师，您如何看待这种“空床”现象？为什么会出现这种现象呢？

所谓空床就是指配偶双方有一方不在床上，就形成了空床。空床可能有两种情况，一种是客观原因，比如说过去中国有好多两地分居，还有出差的情况、上夜班的情况，出现了空床现象。这种空床是客观原因造成的，所以不带有感情色彩，不带有夫妻之间发生问题的情况。甚至有人说“距离产生美，距离产生思念”、“小别胜新婚”。

但我们今天所说的“空床”就不是这个意思了，是一个人离开这个床了。这种情况往往是双方的感情出现问题了，亲密程度下降，性生活减少，以至于出现“无性”婚姻。在这种情况下，如果空床时间太长了可以成为离婚理由，分居两年之后可以作为离婚的理由之一。中国人民大学曾在我们国家就“无性婚姻”做了一个调查，调查显示是“无性婚姻”占28.7％。潘教授做了一个分析，这其中有的可能一个月内没有一次性生活，甚至有6％的人一年之内都没有性生活。这种状况就看当事人能否接受，如果夫妻两人认为可以接受这种“无性婚姻”的状态，当然也不一定说这种婚姻就必须以离婚告终。

最近南京举行了一个“无性婚姻”相亲会，有几十个人参加这个相亲会;2004年11月有一个报道，65名已经失去性能力的男女，在一个婚介所见面，双方可以以无性见面。比如说当事人没有性的欲望，生殖器官有问题，有性功能障碍。但他们明确了情感中互通，而不是以性作为基础的。也就是说，在婚姻中间，每个人的生活状况是非常复杂的，不是像我们想象的，结婚就在一起住，相亲相爱，白头到老，一辈子没有问题，这种婚姻也不是不存在。

对于这种情况出现了婚姻中的“空床”，就看当事人的自愿。有的人觉得不能忍耐，就可以提出离婚。如果能忍耐，也可以。实际上我们今天探讨的这种案例是认为丈夫有婚外情，我们老讲爱情、亲情、友情，是不是因为亲情关系，住在父母家、或者去看兄弟姐妹，或者是因为友情的关系，去朋友那里打牌等等，出现了空床就有婚外情，违反了夫妻之间有忠实义务。所以并不是说空床就是婚外情，也不是说不空床就没有婚外情。

我不太赞成“空床”的概念。女方当事人和她丈夫协议“空床费”这个名词，这个概念并不是很准确。因为“空床”无非想说明夫妻同居义务，同居并不一定要同床。同居义务内容是很丰富的，要求的是包括性生活在内的夫妻在婚姻住所里互相帮助、支持的权利和义务。性生活在当中是一个成份，但不是一个唯一的成份，也不一定是最重要的成份。像陈老师所讲，现在有很多夫妻是无性的，但他们在一起同居，但这个同居并不是要睡一张床，也可能就是在一个家庭里。老百姓说的这种“空床费”，说多了，可能对夫妻之间的权利、义务的理解有点偏离法律的轨道，它不是一种准确的理解。我们的媒体、法院如果过多去关注“空床”和“空床费”的概念，可能对老百姓有一些误导。

像马老师所说的，以前也有这种夫妻双方签订的道德协议，也有类似的这种案件出现，但现行的法律却找不到这种依据。此案争论的焦点是“空床费”协议是否生效的问题，因现行法律找不到“空床费”的依据，一审将其纳入精神损失补偿的范畴，直截了当的说就是承认该协议无效，这种判决显得稳妥。而终审承认“空床费”有效，相当于《民法》中“意思自治”的原则，请问如何看待二审判决，同样的一件事情一审法院和二审法院会做出完全不同的判决，为什么？

我不认为一审判决和二审判决是完全不同的，我认为一审法院和二审法院的判决都有其道理。一审法院有道理在哪儿呢？我们来分析一下，一审法院经过证据的认证过程，已经确认了家庭暴力确实发生了，男方打女方，有充分的证据证明。根据现行《婚姻法》第46条规定，一方提出离婚的，受害方可以因为家庭暴力提出离婚请求。因家庭暴力造成的家庭损害，离婚方都可以提出损害赔偿的请求。根据这个损害赔偿的请求，法院应当认定，这是完全有法律依据的。但女方在一审的时候，并没有把4000元“空床费”作为家庭暴力提出，而是作为“空床费”提出，这又是另外一个问题。法院并没有认为4000元作为精神损害赔偿的要求。法院考虑到中国现行法律上并没有对夫妻同居义务做出规定，更没有对一方违反夫妻同居义务造成什么损害后果，提出精神损害赔偿或者是一般的损害赔偿，法律并没有这种规定。所以一审法院没有认可这种要求，因此，一审法官把所谓“赔偿费”确定为因家庭暴力引起的赔偿费，而不认为“空床费”是因夫妻同居义务为根据。所以我认为一审法官把这两者分开，思路是非常清楚的，也是符合现行法律规定的。

我们再来看二审法院，二审法官维持了一审法官的判决，认为是正确的。对4000元“空床费”的要求，二审法官也没有简单地承认男方关于夫妻同居义务不履行，而要求赔偿“空床费”这样的精神损害赔偿的要求，二审法官并没有认可女方这样的要求，所以二审法官的思路和一审法官的思路是完全相同的。

但二审法官又有一个新的思路，他们认为如果绝对否认这4000元的“空床费”，似乎不太尊重夫妻双方达成的一个“意思自治”、“契约自由”原则的协议。二审法官认为这个协议应该给予承认和尊重，所以他巧妙的变通了一下，在没有超越现行法律的情况下，他没有自己造法，用了变通的思路，他认可这4000元的“空床费”是夫妻之间达成的协议，而不是根据现行婚姻法提出的精神损害赔偿的请求。他认为那是夫妻之间的一个协议。所以，二审法官用了4000元的“空床费”认定的是补偿费，夫妻之间没有同床，没有履行陪伴的义务，所以认为要有4000元的赔偿费。实际上是对同居义务的违反，而双方达成协议的补偿费。所以二审法官的思路是比较灵活的。如果说对法律有什么创意的话，他在这里做了一点创新。

所以，我的基本看法是，一审法官判的有道理，二审法官判的也有道理。二审法官的创意多一些，而这个创意又不违反法律的基本框架。所以不能说二审法官超越了法律，我认为他做了比较妥当的判决。

二审法官实际上胆子是比较大的，在现行法律精神下并没有说明夫妻之间有关身份方面权利义务的协议，它到底符合不符合法律的精神，到底违反没违反公序良俗，在学术界还没有这种研究的情况下，所以二审法官的胆子是比较大的。也许其他法院的法官就不会这样判，一审法官判的比较稳妥一些，二审法官判的比较胆大一些。

二审法官还是依据了夫妻双方的协议作出了判决。

夫妻双方的协议，实际上是二审法院的判决并不是认可了当事人把“空床费”作为精神损害赔偿要求的名目。虽然法官认可了这个“空床费”，但并没有依据《婚姻法》46条作出判决，而是因为“契约自由”，“意思自治”作出的判决。如果他把“空床费”作为精神损害赔偿的认可，那我们就可以说他是判决错误的，但他非常巧妙的是没有把这个作为认可，这也是二审法官高明的地方。

这是网友海豹飞船在法治论坛上提出的观点，他认为：“从这个个案来说，对“空床费”也有支持的理由。但是如果将来，我有女朋友并要结婚的话，她向我义正词严的要求签订空床费协议，我认为不能接受，我会认为神圣的婚姻受到了亵渎，人格的尊严受到了侵犯。我认为从法的社会功能看，很难说这个支持空床费的裁判会产生良好的影响。法律过分介入，支配到了感情领域。这并不应当由法律来调整。”两位老师认可网友海豹飞船的说法吗？

我挺同意这个网友的观点。性是否要和金钱挂钩，如果你和我结婚了，那就要有性生活,如果没有性生活，那就要赔偿我，就是拿金钱和性做一个交易。在我们的印象当中，性交易者就是做买卖的，把肉体出卖给买的人。而夫妻之间是因为情感，双方都是发自内心，有了性的关系，来升华我们的爱情，巩固我们的婚姻，还是说我和你有性关系，就是出卖自？

在传统社会，金钱和性是挂钩的。有一句话说：“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”。嫁汉就是我要嫁给你，穿衣吃饭就是生活都要靠你。在传统社会中，变成了一种买卖的关系。我们现在已经进入一种文明社会了，是不是还要和金钱挂钩呢？也有人提到这样的问题。我在咨询中和网上都看到这样的问题:这么大年龄的男人娶了这么小的一个女人，是因为情感吗？还是因为钱财在鼓动或者诱惑她呢？也有这方面的质询。大多数人对这种婚姻，存在置疑，这就是用金钱交换性的问题。

我有一个朋友，她嫁到了日本。她对性厌倦了，就会拒绝丈夫的要求，后来她和丈夫就达成了一种协议，我和你过一次性生活，给你1万日元。妻子也非常高兴。这种“空床费”，就是拿钱买，不给你自由。我赎回我的性权利，我的性能不能在没有性关系情况下，你又不跟我闹，我就用钱来安抚你。女方也接受了，只要你付钱，我就不要求和你同床了，空床我也可以接受。这就变成了金钱和性挂钩，就是说金钱和性也有一个买卖的问题。虽然不是卖，是买回来自己的权利。这种情况就会让对爱情特别崇尚的人，理想主义者认为太亵渎爱情了，你怎么能拿钱来买我和你发生性关系或者是拿钱来买我和你不发生性关系。

如果做深层次的剖析，性和钱是否能成为那种润滑剂、催化剂、灭火器的作用吗？法律里面没有规定，你必须和他同居，没有规定你必须和他有性的关系。如果法律不管这样的事情，那在婚姻之间无法实现性关系，那怎么办呢？上海社科院也做过一个调查，在有婚姻的人群中，能够白头偕老、始终不渝，情感忠诚的，对婚姻满意度非常高的占3％；有7％的人认为生活一般，也许曾经爱过，但时间长了之后也不太有激情了。也有2％的人经常吵架，可能去找别人去寻开心了，然后就空床，和你在一起不开心，就在外面寻开心了。我觉得讨论这点，还是有这样的现实意义。

从我的感觉来讲，现在是现代社会，不是传统社会。传统社会女性没有权利，要靠男人养活，是“拿人家手短，吃人家嘴短”。你如果不干，你就得走，所以你就得睁一只眼、闭一只眼。这个案例是，女方和男方都有自己的收入，所谓“男女平等”就是女人不依靠你男人活着。所谓的平等，就是自己要完全独立。这个时候，你才能够理直气壮。如果你不尽夫妻之间的义务，而且这种感情已经消失了，我不和你要钱，咱们就分开了。为什么还要出现这种情感扭曲的状态，用这种肮脏的解决办法。所以，我认为女性也应该改变，我和你结婚，不是靠你吃饭，是因为感情。选择有权优势的人，当满足了这种物质世界的要求之后，还要求满足精神的要求。据说“二奶村”的二奶，很多人自己都“包二爷”。比如包她的人每个月给她五、五千块钱，当包她的人不在的时候，她还可以拿出一两千块钱去包一个“二爷”。如果是靠钱去维系性关系的人，当这个人不在的时候，她去寻找另外一个口。爱是以精神情感交换的，只有你真正爱我、真正体贴我，我才能给你真正的爱、真正的体贴。据说，“性工作者”是不和对方接吻的，她认为接吻是情感的表达，我和你没有情感，你买的只是性，我只给你性。在婚姻中，也不要把很多金钱的因素加进来，如果加进来就毒化了你的婚姻、毒化了你的感情。

比如说这里所说的，一夜不回来就是700块。如果三夜不回来，所有工资都给你，都赔不起。后来这个男人就不回家了，也不打欠条了，甚至后来还产生了家庭暴力。14年的夫妻恩恩爱爱，一旦出现了这种情况，就毒化了他们的情感，就变成了金钱之争。然后她就会说，哪天你没有回来，你为什么不给我打欠条。然后就会产生家庭暴力。所以，我认为用金钱做交易，最后只能毒害婚姻，最开始闹到离婚了。一开始要钱，之后打架，最后还是要钱。所以，我认为这个案例的判决一定不要提倡这种“钱、性交易”。如果一定要提钱，一定会迫害你的婚姻、毒化你的婚姻。

二审法院认可了这种“空床费”协议，它会不会有副作用，正面的和反面的会不会都产生一定的影响，可能会有。像陈老师讲的那些都蛮深刻的，可能有些人就来效仿了，也打欠条，也有“空床费”。再比如说，效仿到其他方面。中国的司法审判当中这样一些稀奇古怪的案件可能会出现越来越多。

就个案而言，二审法院判决并无不妥。但我又认为这样的判例不宜推广。为什么呢？第一，中国现行法律并没有规定夫妻之间有同居义务。也许有人会说现行法律没有明文规定，并不是说夫妻之间没有同居义务。夫妻之间结婚干什么呢？和其他人际关系最大的不同就是要有同居，要有性生活，要繁衍后代。虽然法律没有规定，但它却包含了这个意思。由于现行法律没有规定夫妻之间有同居义务，所以如果违反同居义务，是不是要承担责任？法律都没有规定。

它不像外国的法，外国的法律上明文规定，夫妻之间有同居义务。如果违反了同居义务，该怎么办？一般是一方违反了同居义务的，另一方可以向法院起诉，要求对方履行同居义务。如果对方还是不履行同居义务，可以被看作是遗弃行为，一种恶意遗弃。就是你拒不履行同居义务，又没有正当理由解释。比如说你患病，出差在外，或者是在外旅游，这都是正当的理由。如果你没有这些正当理由不履行同居义务，法律会认为是恶意的遗弃行为。这个遗弃行为可以作为离婚的理由，可以作为离婚来处理。

还有一种办法是，一方无故不履行同居义务，受害的这方可以不支付对方的抚养费，不提供日常的生活费用。如果是遗弃的一方、拒不履行同居的一方，他平时是负责抚养对方的话，要求他继续提供“抚养费”，继续负担家庭生活。另外还有一种情况是，无过错一方可以申请扣押对方的财产。还有，可以向法院提出精神损害赔偿的请求。你拒不履行同居义务，我的精神受到损害，所以我可以提出精神损害赔偿的请求。在有些国家是允许这种精神损害赔偿的请求。

很多国家是通过这些办法处理，但这些办法的处理都有一个共同的特点：同居义务不履行，法院是不能强制双方履行同居义务的。法院不管用什么样的办法来责令他、促使他、督促他履行同居义务。或者说给过错方一些惩罚，给无过错一方有一些救济的渠道。但无论如何，法院是不能强制当事人来履行同居义务的。这是考虑到同居义务是不能够强制履行的。法院不能说把两个人规定在一个房间里履行同居义务，这是不可能的。所以这种人际关系，这种亲密的身份关系，是绝对不能够用法律强制的办法来达到目的的。

这也就说明了一个很重要的问题，夫妻之间这样一种关系，主要不是靠法律来调整的，主要还是像陈老师所说的一样，是因为相爱才发生性关系。如果这种相爱情感不存在了，就可以离婚了。像法律判决的扣押什么东西、或者是作为遗弃来对待。即使这些办法用尽了，也不能把两个人弄到一起去，他还是不同居。如果双方感情已经不存在了，那就分手。离婚是一个最好的办法。

话又说回来了，回到原始的问题。这个问题法律应该不应该干预，法律干预到什么程度为好？我刚才说到外国法上有规定，但外国法上都是传统的规定。现在规定在法律条文上还保留一些，但司法实务中的判例非常少了。现在这种司法实践已经和法律条文不一样了。通常这种情况下，如果不愿意履行同居义务，那就离婚。而且现在世界上破裂主义离婚法已经实行，就是不再追究离婚的原因，不再追究哪一方过错的原因。只要是感情破裂，那就可以离婚了，不再追究任何原因。

现在请求这种精神损害赔偿的案例越来越少。现在世界已经发展到这个程度了，基本上可以形成这样的思路。就是在中国现行法上，目前还没有明文规定夫妻同居义务。在这种情况下，既然法律没有明文规定同居义务，法律更没有规定同居义务的违反可以请求损害赔偿。那么，法官就不能够认可当事人的损害赔偿的请求，不能支持他损害赔偿的要求，否则的话就是违反法律。法官在这方面不能造法。我们中国还是大陆法系国家，要求法官严格依法执行。无法无据你怎么判决，所以不能判。

所以，我认为一审法官和二审法官的判决都是正确的，没有超越现行的法律。二审法官没有支持当事人的损害赔偿的请求，我们认为这点法官做的是正确的。二审法官却认可了夫妻之间“空床费”的协议。实际上法官隐含的一个理论，夫妻之间是可以做协议的，而且这种协议的内容是可以超越现行法律的。这个案件中男女当事人做的“空床费”的协议，已经超越了现行法律。因为现行法律没有规定违反同居义务的规定。而这种“空床费”的协议，在法律没有规定的情况下，实际上隐含着认为夫妻之间是有同居的义务，而且你违反了同居义务是应该受到惩罚的，就是用赔偿费这种方式来惩罚你。法官认可了这种协议，就认可了夫妻之间有同居义务，违反了同居义务就应该受到惩罚。

在现行法律没有规定的情况下，法官认可这样一份协议，意味着什么？意味着承认当事人双方可以“意思自治”，可以超越法律的规定。法官这样的思路对不对呢？对当事人能否做一种约定呢？法官认可它，它就生效了。那么，这个协议应该生效吗？是应该生效的民事法律行为吗？我认为这个问题就值得讨论。我看到判决里有一句话：“法律没有禁止的就是可以做的”，法律不禁止是不是指法律明文不禁止，还是法律精神不禁止？现行婚姻法没有规定夫妻的忠实义务，也没有规定夫妻不忠实就惩罚。那法律精神禁止吗？法律的精神鼓励双方去为这个问题要求损害赔偿吗？我们要探讨的是法律精神禁止不禁止，而不是明文禁止不禁止。法律的精神是什么？通过法律的基本原则体现出来。比如说《婚姻法》上的原则，男女平等、保护妇女合法权益等原则。还有民法上的一些原则，诚实信用、契约自由、禁止权利滥用、公序良俗等原则。就要看法律的原则是不是认可这个协议。还要看法律原则的背后所依赖的伦理道德、风俗习惯是不是认可夫妻之间就这些问题，就身份权利来定协议。这是我们要讨论的更深层次的问题。

我们就要考虑现在中国人的道德观念，主流的道德观念，大众的道德观念，还有我们的民俗民风，善良风俗是不是支持夫妻之间就这个不履行同居义务就可以请求损害赔偿吗？是不是就可以要求“空床费”呢？那么的公序良俗就支持它吗？刚才陈老师也是不支持的，认为这是和婚姻的性质相违背的。这样夫妻之间就变成了一种赤裸裸的金钱关系，这种性的关系都可以用金钱的关系来衡量、用金钱来赔偿，把它物化、把它金钱化，实际上这是对婚姻关系是一种非常简单的衡量方法，简单、武断，可能是不太人道的。

欢迎。我想您作为一个记者，作为一个案外旁观者，对于此案您应该比较了解的，也能站在一个比较客观的立场上看待该案。能否请您给大家介绍了一下此案的起始由来，并说说您的看法。

我们现在在实际生活当中，就我看到的案例，看到过两三件。重庆的这个案例是说夫妻之间不履行同居义务，通过夫妻之间的协议要求补偿。最后法院认可了这个协议的效力。前两年，上海还有一个判例。是因为夫妻之间不履行忠实义务，与他人有性关系的。夫妻之间原来做过一份协议，双方都约定，如果一方有第三者，因为第三者引起离婚的，有过错一方要给无过错一方30万元的补偿费。后来真的是因为男方有第三者了，最后闹到法院去离婚。法院也认可了这种协议，后面法院判决男方要给女方25万赔偿费。这种情况以后可能还会出现，夫妻之间可能会用这种办法能够保证自己的利益，给婚姻上一个保险。

我发现现在有些人可能有这样的想法，甚至有些人想到，对于夫妻双方的行动自由做限制，协议里规定，你一个月能回几次娘家，你什么时候回娘家，回多长时间，你外出多长时间要向我报告，要向我请假，或者你挣了多少钱要给我，让我知道，这种协议也是很多的。所以我们现在看到，夫妻之间的协议现在越来越五花八门，不仅是财产的约定，现行婚姻法是就财产进行约定，财产契约在法律上是承认的，但是有关身份的契约法律上承认不承认？有没有效力？刚才说的重庆和上海的案子实际上给我们提出的挑战，迫使我们考虑一个问题，夫妻身份关系，有关人身权利义务的协议，这种契约能不能在法律上生效？迫使我们的法官要面对这个问题，迫使我们大家要思考这个问题，人身关系的协议能不能生效？到底能不能认可？

我本人认为这个问题一定要慎重。因为人身关系的协议，现行法律没有给出这样一个框架，没有支持夫妻之间就身份关系来定协议。《婚姻法》基本上是这个态度，不支持夫妻之间就人身方面的权利、义务定协议。而且根据现行法律的精神，夫妻之间是绝对不能够就人格权利、人格尊严方面的一些问题来定协议的。也就是说，人格权方面、人格尊严、人格利益方面的一些问题是法定的，不能够通过夫妻之间用协议的方式创设出来，也不能够通过夫妻之间通过协议的方式来改变、或者免除一些法定的人格方面的权利和自由。比如，姓名权、贞操权、生命权、健康权、名誉权、婚姻自主权等等，这都是人格权，还有人格尊严。这都是不能通过当事人用协议来改变的，用协议来自由裁量的，或者是意思自治。这里不允许意思自治，这必须是法定的，而且还不许抛弃、不许转让，根据法律的精神人格方面的权益是不许转让和不许抛弃的。夫妻之间如果就人格权人格尊严方面定协议的话我认为这个协议明显违反法律，肯定不能生效。违反法律禁止性规定的，就不能实行，就不能生效。

但是夫妻之间就身份关系，就身份权定协议行不行？人格权不行，身份权可以不可以定协议呢？身份方面的协议也不能定协议，也是认为违反法律精神，也是违反公序良俗的，甚至会侵犯到对方的人格尊严。比如说忠实义务这方面，忠实义务可能会限制对方的人身自由，同居自由也可能会限制对方的人身自由，你必须在家里睡觉，不能在外面留宿，这可能都会限制他的人身自由。但是，该不该限制他的人身自由，夫妻之间是不是一定要在一个家庭里生活，是不是一定要同居，是不是一定要履行这个忠实义务，这都是可以讨论的问题。

还有隐私权的保护，可能到外面去了，可能有第三者，你可能不跟你的妻子同居了，另一方可能会追查这个事情，追查这个事情可能就会侵犯对方的隐私权。她对对方的调查和追查可能就会侵犯他的隐私权。不仅是夫妻身份方面能不能定契约的问题，可能还会因涉及身份方面定契约可能还会影响到对方的人格权、人格利益、人格尊严受到损害，这是连锁反应。所以我身份方面的协议也到警惕，不能因为有重庆的判例我们就说夫妻之间怎么定协议都可以，什么同居义务、什么“空床费”、什么第三者插足的赔偿费都可以定协议。我觉得这种理解是错误的，可能违反公序良俗的规定，不符合婚姻的本质，引起的社会副作用比较大，负面的影响可能是我们始料不及的。

马教授的这番话我自己觉得特别受益，在我们的婚姻几概念里经常会遇到这样的问题，他扩大自己的权利，他认为嫁给我了或者我娶了你了就是我的私人财产。男性过去认为女性是自己的，现在女性也把丈夫当成是自己的私人成产，就像刚才讲的了扩大了自己的权限范围，就因为这个权限的范畴的扩大，就认为越了界了，认为我什么事情管你都是应该的。

我接到过一个个案，一个女的要离婚，我说为什么，她说她家里有一个残疾孩子，为了这个残疾孩子提前退休了，这个丈夫也已经无业了，天天在家呆着，恰着表算你什么时候送孩子，几点到家，提前了没事，退后一分钟就跟她闹，你去买菜几分钟应该回来，上商场你多长时间买酱油，这时件没回来就跟你打，打到什么程度呢？在地上打滚，假装心脏病犯了，假装高血压，后来一查什么毛病都没有，但他就说血压120。就说你要气死我了你要负责任，就需要他妻子安抚他，照顾他。因为他的孩子有残疾，脑子有问题，学习有困难，有时候妻子会帮助孩子学习，但是丈夫不干，他恨他的女儿，要让妻子陪着他。跟外人好着呢，回到家就这样。后来妻子就起诉要离婚，丈夫在法院就把头看出学来，要学离婚我就不能活，我就跳楼，法院也没有办法，就跟她商量是不是撤诉，第一次就撤诉了，这样的日子无法继续，后来这个女的还是提出离婚，后来这个男的拿出菜刀，说要不然撤诉，要不然同归于尽，我先把你们先杀了，然后我再杀自己，就变成这样了。也有可能精神不正常，但是我觉得他的思想的基点是扩大了范围，他认为老婆是我，我管你是应该的，限制你的自由和别人交往也是应该的，到后来她老婆一个朋友都没有，朋友也不能到家里。除了必须的生活以外没有任何时间做自己的事情，完全被这个男的控制。有的人认为夫妻就应该这样，实际上侵权了，最后对方忍无可忍，只好离婚了。

刚才马教授讲的非常好，每个人要知道自己在婚姻中的位置，你不是一个所有者，你不应该把对方的一切都归于你，所有的事情都应该听你的，什么事情都要向你汇报，对方一点隐私都没有，甚至现在没有隐私，过去都不能有隐私，都要交代清楚。这样的婚姻很让人窒息。《中国式离婚》也是这样，我就可以怀疑你，怀疑你我就可以调查你，我就要侵犯你的隐私，我还要控制你，如果不让我控制我就拿菜刀威胁你，我让你鸡犬不宁。这样的婚姻形势是很恶劣的，特别是要防止权利扩大化。“空床费”就是这样一个表现。

天津的一个个案，夫妻俩关系很好的时候，有一次丈夫喝醉了，你现在对我这么好，将来谁知道你会不会变心啊。丈夫说我一定不变心，那你变心怎么办呢？丈夫说那我一辈子都不变心，所有的财产都给你。妻子不相信，你口说无凭，后来写了一个字据。若干年后，因为有这个字据，丈夫还不敢离婚，情感发生了变化，后来法院说你又不是精神病，我得照这个字据执行，这样这个男的什么都没有了，后来也有一些争论，说这样的东西是不是侵权了，限制了对方自由离婚的权利。

这种契约是显示公平的。

其实这个案子不应该这么判。但是如果是做这样的判例，执行下来将来很可能在热火朝天的时候签一个协议，不热火朝天的时候清后帐。有时候会把婚姻变成一种买卖，剥夺对方正当利益的一个赌局了。

要特别注意，契约自由等需要尊重，但是契约自由是需要限制的，尤其当代生活中不可能滥用这个自由。要符合公序良俗，权利不能滥用，不能显失公平，不能通过一些不当手段来导成什么契约。例如胁迫、欺诈、乘人之危，虽然双方都签字了，但是也认定是无效契约。有的时候不是真实的意思，是虚假的，是处于重大误解的，或者这个契约是明显显失公平的，违反公序良俗的，这都不能认可它。不是说所有的契约都可以认可。所以我该说这个案子就个案而言，可以认为他还比较妥当，但是因为它数额很少，就4000元。假如40万呢，那恐怕法官就不会支持了，因为这明显显失公平，违反公序良俗，几天不回来就赔40万，你也得看看为什么不回来，如果感情破裂的话，也是正当理由。

还有现代法哪怕是婚姻家庭法，夫妻之间这么亲密的人际关系，也和过去的传统法律精神不一样，现在婚姻家庭也是倡导人格独立、人格平等、互相尊重，以个人为本位的立法。以“个人为本位”就是双方都是独立的，人格都是平等的，互相没有依附关系。不是说谁依附谁，不是这样一个依附关系。而且就婚姻关系的性质来看，婚姻双方的权利义务来看，是有一些处于这样的婚姻配偶的关系来发生的一些支配性的权利，比如说请求对方同居，要求对方与自己同居，这就是支配性的权利，还有对子女的监护权等等，但是即使这些支配性权利法律精神上还是认可的，但是它也要求尊重人格平等、人格独立、以个人为本位。有一个前提不能侵犯对方的人身自由。人格权是第一位的必须在保障他的人格自由和人格平等、人格尊严的前提下，再来谈配偶、夫妻之间的身份方面的约束，支配性的权利的实现。这个支配权不是绝对的，不能够滥用的，不是说我想怎么支配就怎么支配，他是受了很多限制。

精神损害赔偿一定是法定的，一定要法律有明文规定才能够进行精神损害赔偿。因为精神损害赔偿不可能发生在违约行为当中，也就是它不是对违约行为惩罚的一种民事责任，只是对侵权行为的一种民事责任，而侵权行为必须是法定的，你侵犯什么样的权，这个权利是什么，这个侵权行为必须承担什么样的责任，如果法律当中没有明文规定，那不是你自己造法了吗？所以现行法律并没有规定夫妻同居义务，所以他违反了同居义务侵犯什么样的权利呢？法律也没规定。所以请求精神损害赔偿就没有依据，因为法律根本就没有规定，所以法官怎么能够支持他的精神损害赔偿的要求呢？精神损害赔偿的要求只是根据现在民法通则的规定，还有根据最高法院2001年关于一些人格权、人格尊严受侵犯进行损害赔偿的司法解释，还有根据现行婚姻法第46条的规定，改变离婚时一方有一些行为，比如有虐待遗弃、家庭暴力等行为的，这样的行为无过错方可以提出精神损害赔偿的要求。这都是法律规定的，所以依据这些法律规定提出精神损害赔偿的请求，法院该有法可依了。如果提出“空床费”是精神损害赔偿的请求，法院不敢判，无法可依，找不到法律依据，所以法院做了一个变通，没有作为精神赔偿费，而是作为认同夫妻间的协议，作为协议当中双方约定的补偿费来对待的，所以我说这个法官还是很巧妙的，这个法官比较聪明。

这是个身份权利义务的约定。

顺其自然说了真爱和钱的问题。我再说一下，这个事其实虽然是挺尖锐的，但有的时候在一些婚姻中间确实会有这样的情况。当然了，我们都希望不是这样的，还是希望因为爱而有性，但是有的时候有的人为了生存，可能勉强去跟人家同床，这种无奈、被迫还是又有的。因为这么大的社会，这么多人口，也是无其不有，或者说这种情况不是特极端的，不是特奇怪的，也确实是有的。钱和性的关系就是说情感不可能建立在空气中，不能喝西北风活着，还是需要一定的物质基础的。因此，你要是说根本不谈钱也有点太虚幻了，成了“奇妙爱情”了，在“奇妙爱情”中也不用谈钱，也无数的钱，只要有爱情该可以活着，她的人生就是爱，她的故事就是爱。我们的脚踏实地生活在土地上，不是生活在小说中，所以钱在生活中确实是起作用的。所以谈到钱的问题还是没有钱是万万不能的，但是钱也不是万能的。如果把钱的能量无限扩大化，认为只要有钱就有一切，甚至有婚姻、有感情，那还是一种误入歧途。甚至有的人不仅仅是依赖钱，还依赖法律，婚姻法修改的时候讨论也有这样的倾向，比如说有一个配偶权，你有钱实际上就把同居的义务放到里面了。比如说第三者，就把侵犯别人的隐私权，你有权就把这种行为当成合理的了，所以这都不是依靠建设，而是依靠管制来介入婚姻的，这些方式实际上都是一种舍本逐末的方法。婚姻是要靠不断加深情感，而不是被迫的、强迫的，过去用行政、舆论、用人际关系妨碍事业和前途来把你限制在婚姻中。时代发展了，情况变化了，很多权利回归当事人个人了，就是刚才讲的人格权，我的人权都包括哪些呢？包括不包括我的情感的婚姻的选择自由，包括不包括我真诚的面对自己的情感，当我情感发生变化了以后这种变化不一定都是因为我喜新厌旧，有的时候也因为对方，我是不是要真实地面对这个事情呢，还是要虚假地因为什么什么的压力，因为什么什么名誉，因为对方怎么惩治我，所以我害怕，所以放弃我的人权呢？我觉得这样一种状态其实都是一种不良状态，在不良的婚姻中间不会有特别幸福、快乐的感觉，一个是勉强，再一个在婚姻中间死守或者是被迫，无益于进入围城，进入监狱。有的人说把自己老婆当成警察，有的说警察不在家，我可以怎么着，或者说警察在家，我连短信都不敢发了，后来说警察怎么管你呢？会看我短信，会监督我的一切来往，会像精神病犯了一样的闹，所谓精神病犯了就是没有边缘了，要死，要吃安眠药等等，所以好多人在这种逼迫下让你良心不安，有的人说我就死给你看，让你良心不安，看你能和第三者过得好吗？用这样恶毒的话，用生命来换一种诅咒，这都是特别不可取的。我觉得健康的婚姻还是要不断地进行婚姻建设，而不是说依靠钱或者依靠法律、或者依靠外在的压力，还是要依靠内在的动力，就是要两者要互相吸引，要进行自我建设，要自己完善，让自己变得更有吸引力和魅力，让自己变得更好才能吸引对方。如果说自己变成一个巫婆一样，或者变成一个恶汉一样，你怎么能吸引对方呢？当然要离开你了。这是一个很费劲的事，让你自己变得美好，不断提高自己修养是很费劲的事，但用暴力控制对方，用金钱控制对方是很容易的事，有时候一拳打过去不就就是问题了吗？有的人懒得建设婚姻，他用对他来讲很简单易行的方法来在婚内达到他的目的。实际上这都是南辕北辙的事情，人心都是肉长的，是需要相互给予的，如果你给他拳头，报复你的就是菜刀，如果你给他的是爱，那还给你的就是温情。我们还是提倡婚姻内要想过一个好的日子，舒心、温馨的日子，让爱永存的日子，一定要让自己变得好，你还要对对方好，还要学会爱，学会怎么被爱，这个东西因为不是今天讨论的内容，但是我要告诉大家，这方面的学习是很必要和浩瀚的，是需要经常不断提高自己的。

还有一个问题，你们可以签一个协议，但是一定要有边缘，不可侵犯到法律限制性的规定，我前一阵接到了很多采访，说婚姻条例当中把婚检取消了。很多人就人心慌慌，说强制的东西取消了，这不乱套了。将来会生下很多的残疾儿，可能很多人会有梅毒也结婚了，可能还会有一些不可预料的伤害，反映了一个什么东西呢？很多人的婚姻不是靠自己，而是靠外力的。外面的人给我把关，外面的人给我一个什么保障，出了问题我还找别人。我觉得这种意识可能是长期以来形成的，也是咱们国家好多规定特别多的以后形成了这种依赖思想了。

其实在现代、文明社会，提倡还权于人。把很多权利还给你，你自己来给自己把关，这种幸福观要靠自己来把关，而不是靠别人，当你有了这样的意识之后，很多事情都要经过自己的大脑，经过审慎的考虑，作出这个决定就要承担责任，如果不想承担这个责任，不能承担这个责任，就不要签这个协议，就不要做出这样的决定。包括要不要婚检，婚检是你对自己负责，也是对对方负责，你要是说我自己心里有数，我们前不久都做了体检这都知道，也有人说我婚前已经有过同居了，对他的生殖器官是不是有畸形，或者家族有没有遗传史，或者对他家里人我都心理明白，你不婚检是一个已经有把握的决定。我看一些报道说自己发现结婚以后发现对方有梅毒，然后到法院去告人家，你结婚前不对自己负责任，然后出了事就到处去找出气筒，找别人负责任，我觉得在现代社会可能越来越行不通了。所以将来你跟谁恋爱，你跟谁结婚，你生不生孩子，你什么时候生，你怎么养育孩子，怎么设计自己的事业等等，我想都是要经过自己考虑的。

你还可以要一个什么协议，无论是经济上的，做买卖的、婚姻上的，婚前要不要公正，财产要不要有一个协议，现在也有几种管理家庭收入的方式，比如共同所有制，还有部分所有制，还有就是各管各的，要不要做这样的约定。有的人说不好意思做这样的约定，可是做“空床费”这样的约定，又很好意思。做一些法律规定的，应该是你权限范围的事情又觉得说是夫妻感情，一说“钱”好象特别不对了，好象变味了，法律给你的权利反而放弃了。出了问题以后或者要出问题的时候又超越法律的权限，约定一些不属于你权利之内的事，比如说刚才说的不能有第三者，有了赔我多少钱，或者说不能跟别人有一夜情，或者说不能跟我离婚，要不然就剥夺你全部财产。这种超越法律的约定反而倒有了。如果你要是有协议，要做什么样的约定，一定要在法律的权限范围内，而且要明白是一种什么样的范围。如果作出超出法律范围的事情，法律不承认，那也是咎由自取。如果超出法律规定，法院不支持，那就又说我白跟你过了十年，这种多亏啊？或者说法律是一个球，我想让它圆就圆，想让它方就方，那是不允许的。法律不能保证你有情感，你有性，它只能保证一个公平，如果你想让它保证你婚姻美满、生活幸福是不可能的，那就太扩大化了。

据说，人的美丽是第一印象，但是过了三分钟以后就衰减了，就是说三分钟以后你跟她的交谈，她表现出来的很多容貌以外的东西，比如素养、谈吐、对事情的观念、对人的态度、他的修养、文明程度等等，三分钟以后就会代替了或者说跟她的这种容貌就不是成正比了，所以人家都说第一印象，觉得人很漂亮，但是听她一说话觉得人很丑陋，或者觉得人很一般，听她说话觉得越来越漂亮，所以说认不是因为美丽而可爱，而是因为可爱而美丽。据一个概率来讲，真的很漂亮的人占3％，真的很丑的人占3％，剩下的90％多都是介于中间地带。美女和帅哥都是有数的人，所以不可能说人人都能找到美女和帅哥。所以有时候我们在说生下来是爹妈给的，再人造美女是有限的，谁也没有说人人几十万把自己再造一番了。何况能成的很少，失败率很高。所以你既然不能把自己改造成美女和帅哥，那更多的力量应该用来提高自己的修养，让自己的心灵美起来，很多人都能够做到的。我还是希望更多的人能够提高修养，人格高尚，事业发展，可以弥补美丽不足的缺陷。这也是上帝早人，就是这么造的，所以不要想入非非，那倒是琼瑶小说中的，社会中不是这样的。所以美女假如你结婚了，如果你一分钟之后特别恶劣、特别暴躁，也就变得不可爱了。你可能找一个很平常的女性，但是她的宽容、大度、睿智，她的有教养，你是百看不厌，越来越好，这都是可能的，所以不要只看人的外貌。

目前看不出什么冲突。我们可能注意力还是要放在这种协议的内容上，到底允许不允许，我们现在都认可关于夫妻财产关系的协议，但是身份关系的协议、人身权利义务的约定要特别谨慎，即使在国外非常倡导契约自由的国家，实际上现在也不完全把婚姻看成是一种契约关系。婚姻当中双方的权利义务，双方的权利义务不是说双方怎么约定都可以，意思自治是受到限制的，现在恐怕制度更占上风，把婚姻看作是一种制度。所谓制度是法定的，是强行性规范组成的，夫妻之间到底有什么权利义务都是法律规定的，当事人不可能通过意思自治加以改变，自己创设一种义务，不可以免除一种义务，不可以创设一种权利或者免除一种权利，这不太符合婚姻的本性。

这样的一些案子是不是暴露了《婚姻法》上的一些不足呢？我觉得不能绝对地说《婚姻法》不足或者《婚姻法》已经很足了。从现在的发展趋势来看，其实婚姻家庭法的人身属性、身份关系的属性是在走向淡化，婚姻家庭法里面财产的内容在增加，身份权利义务方面的规定在减少。所谓人身专署性、夫妻之间的支配权、特殊的身份依赖关系，在现代婚姻法上是越来越淡化了。因此，我可以判断从将来的发展趋势来看，婚姻家庭法里面调整夫妻人身关系的内容可以减少。从这个角度来看，从将来的发展趋势来看，我们中国婚姻法对夫妻人身关系的一些权利义务没有做明文规定，也许还正好是符合世界上发展潮流的，也许还正好是符合婚姻关系的本质的，也许是符合人们对婚姻的这种期待与理想的，法律在这方面不要插手太多和干预太多，法律在这里的用武之地不是说神通广大，忠实义务、同居义务这些内容，法律规定好还是不规定好，有人说现行法律没有规定，这就是中国法律有空白与漏洞，我觉得不能这样简单地下这个结论，也许不规定还正有它的巧妙之处，不规定可能比规定还要好。因为这个领域里规定了肯定会很被动，现行婚姻法规定有同居义务，违反了同居义务要承担一定的法律责任，仅仅规定有同居义务，不规定要承担法律责任，这种倡导性规定不是很虚伪吗？不就仅仅变成一种法律宣言了吗？那就变成了一种不可诉条款了，如果不可诉条款在法律里面太多的话，那这个法律不是很虚伪、很无用吗？那有多大的意义？人们怎么建立起对法律的信任，所以说法律是不好操作的。再比如说，忠实义务。我们中国法没有规定忠实义务，如果规定了，也会陷入一种被动。因为规定了就会相应规定违反了忠实义务有承担什么样的后果，如果不规定这个后果的话那这个忠实义务也是一个倡导性的条款，也不可诉，也是不可操作性的。

这是一种是不是显失公平的协议，我们要看他双方真实的意思表示，有没有受胁迫、有没有重大误解、有没有受欺骗这样的情况，对另一方会不会构成损害。看他是不是违反公序良俗，那要看我们的所谓公序良俗是什么样的，我们中国现阶段，大众现在对这个问题的道德观念是怎么样的？主流道德在这个问题上什么主张？假如主流道德认为夫妻之间可以做的身份关系的约定，可以限制对方，可以违反同居义务，就可以要求你补偿或者赔偿，那也不违反公序良俗。如果主流道德不认可这点，那恐怕就违反了公序良俗了。实际上公序良俗对公共秩序危害不大，但是会涉及到善良风俗问题，夫妻之间权利义务的设置，相互关系的处理，更多的涉及到善良风俗的问题。夫妻之间是不是应该同居，违反同居义务是不是就应该受到一定的处罚或者是承担一种对他很不利的法律后果。夫妻之间是不是就可以就相互的身份权利义务做约定、做契约，是不是我们大众道德允许，或者大众道德倡导这样的契约。其实，我们不能简单下结论，要做民意测验、要搞调查研究，没有调查没有发言权。我并不知道老百姓对这个问题的看法是什么。就我自己而言、我的立场或者我代表的圈子而言，我觉得可能还是不宜倡导为好，夫妻之间的协议不能乱做。

有可能。真的走到那一步的话就该离婚了。如果想到用这种办法来安抚自己的配偶的话，维持这样的婚姻状况，这个婚姻还有什么意思呢？但是如果另一方愿意接受这个方式，双方愿意变成一种“对嫁”关系，一种交换关系，如果双方都愿意，那其实别人也不能干预，法律也不能干预，他不起诉离婚谁也干预不了。

原来这种情况是有的，那时候广东说说包二奶的时候是呼吁最强烈的。最后广东有这么一个规定，所谓大奶。就是妻子这方可以起诉你的丈夫，因为你不能起诉二奶，你丈夫包的二奶。据说，都不起诉。

不起诉，如果起诉的话，那她就没有生活来源了。

所以在这种情况下就交换，养家、养孩子，我在外面包二奶你别管我，你要起诉也行，你起诉我把我送到监狱里没人养你、养孩子了。另外，对孩子的名声、抚养费等等，后来她就不起诉了。这种情况下，法律上去调查每个人有没有包二奶，然后如果查出来了，我就帮你起诉吧。（笑）

现在包二奶都是很隐蔽的，不会结婚的。真正要结婚了，那就是重婚了。公安机关就会起诉他，因为他重婚了。隐蔽的包报二奶，隐蔽的所谓事实重婚现在基本上不告的多。

“空床费”一案的原告曾经说：为妇女争了一口气，好好教训了花心的男人，请问两位嘉宾，“空床费”案中这位女性的这种维权方式是否值得提倡？是否有更好的妇女维权的作法？

我觉得这个案子让我有一点感觉，女性敢于说丈夫不和我有夫妻生活就赔我，而且敢拿这个告你，这是前所未有的或者说很少的，其实我觉得这事是女性敢于主张性权利了，在传统的性观念上这是不能登大雅之堂，不能说的问题，过去好多离婚因为性生活不和谐而离婚，都要找个借口，不是直接说因为性问题而离婚。而现在敢于在法院里说这个事的还是很少，所以我觉得至少说明性权利的意识在有些女性心里还是有一定的位置的，觉得应该过一个正常的夫妻生活，如果我是被遗弃了，或者被放在空床上我是挺生气的，至少能说明这点地是一种抗议，而且说明女性的主体意识或者是观念变化，从另外一个方面能体现出这么一个东西。如果真的要求性权利，那我就拍案而起，我就跟你离婚，我干吗在家当怨妇，收点小钱安慰自己，就是说不用采取这样的方式，可能这件事情能够应出来一些女性的变化。我过去有一些案例比如中老年，女性就会说，如果丈夫需要我就给，如果不需要我就忍，哪好意思提出来我今天想很你过性生活，怎么能表现出来那么一种放荡的女性形象呢？

通过不断进行一种性教育，性观念的变化，很多女性也意识到自己也是有性权利的，也应该得到性享受，在婚内应该是这样的，而且应该有一个性的信号。婚姻也是一种承诺，人要讲诚信，你既然跟人家有婚姻的承诺，所以在没有解体之前应该尽义务。你如果把它当做义务来尽，婚姻就不会拆散。毕竟他们已经有十几岁的孩子了，体不能说拆就拆了。有的时候还是要三思，在这个事情里头得到什么，失去什么，有时候人的欲望是很多的，比如不劳而获、贪婪、懒惰，希望付出少得到多、吃小亏占大便宜，这都是人性弱点，男性可能在这方面因为过去也有传统社会的东西，他可能想占着碗里的，我看着锅里的，家里有一个红旗不到，外面才气飘飘，才气飘得越多，显得我越有魅力，只要老婆没有发现，我何乐而不为，有那种投机心理，话又说回来了，多行不宜必自毙。时间长了肯定漏马脚，我想都是有这样一种心理的。他们十四年应该是相濡以沫，但是一方有红杏出墙的表现了，女性又非常敏感，所以战争就愈演愈烈。所以女性要想一想你丈夫是什么样的人，是一个花心大萝卜就扔了算了。如果这个人是偶然失足，或者被一个什么样的人吸引了，或者从来没有婚姻情的人，他没有脱敏，他会觉得十几年的婚姻太熟悉了，可能会被另外一个更新鲜的东西吸引，你要分析他，如果他可能回归家庭，你可以用跟他谈心的方法，说说这个婚姻是不是需要更新一下，让它更有吸引力，让这个婚姻能够继续下去，用这样的怀柔、等待的方法也可能婚姻不至于破裂，两个人也不至于大的你死我活，要允许他犯错误，还要允许他改错误很多婚外情一开始都很热烈，也是有些心理学家也做过这种调查，就是说人的激情大概保持18到30个月，在这段时间里会慢慢冷静下来，一开始像发烧似的，碰到婚外情和新的恋情可以不顾一切，可以不回家，可以和妻子离婚，可以把什么都放弃，但是等到他冷静下来之后其实我妻子有这么多的优点，和我相濡以沫走了这么多年，我们有共同的孩子，多艰难的时候跟我一起吃苦，不离不弃，现在无非就是年龄大一点了，新鲜感一点了，但是她70％是优点，30％是婚姻不满意的地方。现在情人又跟我要钱，又跟我闹，还要求我离婚，要求挣更多的钱给她，陪她旅游、出国，一想自己还要负担这么多东西，承担不起，很多人觉得这个钱是很难养的，时间一长，可能觉得惊人一开始是100分，后来越来越少。可能通过妻子的规劝和宽容，也可能丈夫又回归家庭，不一定非要是导致婚姻破裂这样一种情况。

此外，处理这个问题也不要用特极端的方式，有时候离婚也不见得一定变成敌人，有可能因为种种原因过不下去了，而且长期过了几十年的日子，如果我容忍下去会非常受伤害。但如果不打得头破血流、不吵的人仰马翻，有的时候还可以成为朋友，因为还有共同的孩子，要教育孩子，不能说你的爸爸、妈妈多坏、多不负责任，抛弃了我们，这样教育的话对孩子是不健康的，而且将来孩子长大了对婚姻也是会用怀疑的眼光来看世界，所以为了孩子着想，为了少一个敌人，多一个朋友，不一定要打得头破血流，可以用比较文明的方式处理离婚的事情。所以协议离婚的事情越来越多了，到法庭上打离婚的也也越来越少了，这也是文明进程的表现，可以坐下来谈，相对而言比较公平。有男人说，她越跟我打，我越不给她钱。如果好好说也许我还把房子给她了呢，毕竟她还养着我的孩子。这样可能会减少一些仇恨。因为仇恨在社会来说毕竟是负面的东西，爱是正面的东西，所以不要把正面的东西减少了，负面的东西增加了，这样社会才能和谐、安定。

婚姻是最伤人的东西，处理不好都会给双方带来伤害。如果处理好会把伤害减少到最小的限度。法院判类似的这种案子的时候，俗话说清官难断家事，但是要尽量断的好一点，也不要有负面的导向的作用可能对婚姻的建设会更好一点，毕竟法院是一个公正机构，要一个裁断，所以法院判案子的时候，考虑更多的是要考虑社会责任和社会后果，这样可能会更好一点。

实际上两个问题，一个是问合同是不是有效，一个是在诉讼法上是不是应该单独成案。我们做一个假设，假如单独成案的话，可能浪费的诉讼资源更多，成本就更高，但是这个女当事人要再次单独起诉来请求违约赔偿，付违约费。现在是把它放在离婚案件里一并处理了，在法律没有明文规定的情况下，我觉得并案处理是一个比较节省和有效率的方法。可以少浪费一点诉讼资源，少占用法官一点时间，也少占用当事人的时间。如果能够并案处理的话，还是并案处理比较好一些。我觉得好象不存在另案诉讼的必要。因为她提出的请求是精神损害赔偿的请求，最后家庭暴力判的就是精神损害赔偿。“空床费”是对合同的一个承认，作为一个补偿费，法官作为做变通未尝不可。
假如当事人签订一个“爱你一辈子、白头到老”的合同，那肯定无效。因为爱情是不能保证的。而“空床费”这个合同不是一个虚幻的爱情，“爱你”的宣言和保证，不会涉及到不可能用法律调整的领域问题，这个领域在两可之间，可以用法律调整，也可以不用法律调整。实际上夫妻之间的同居义务可以用法律来调整，也可以不用法律来调整。外国法上就可以用法律来调整，违反同居义务要承担责任，是一个法律约定，违反了这个约定就要赔偿多少钱，外国法上可以用法律来调整的话当事人也可以用合同来约定，所以说这还是跟爱情的约定是两码事，两个性质。而且不是要求一种不可执行的、不可履行的义务。他说如果空床了就用金钱的方式来弥补损失，最后还是落实到财产赔偿和补偿上了，这是可执行和可履行的。所以我觉得可以用合同来约定。但是又回到以前我们讨论的，合同约定的效力问题，要看它是不是符合公序良俗，是不是符合老百姓的主流道德、习惯等等，是不是显失公平，要考虑这些问题。

我相信一审法院的判决可能是全国绝大多数法院的判决模式，绝大多数法院遇到这种案子都会这样判的。可能会有个别的法官会像二审法官这样判，但需要一定的勇气和胆量，需要冒一定的风险，可能会在学术界遇到一些批评，在社会效果上可能会遇到一些置疑，可能会有一些负作用，但这个负作用是不是法官应当预见到的社会效果，是不是法官在审理一个案件当中就应该考虑得这么周全呢？恐怕我们又对法官提出了一个太高的要求。因为法官毕竟不是社会学家，他也不是法学家，如果他对这个案子不马上拿出意见，不马上作出判决的话，可能就会延误了案件的审理。所以他必须当机立断，作出支持或者不支持，这个法官支持了这个协议，也未尝不可，但我如果是这个法官的话我会非常谨慎。作为一个学者来说，会考虑方方面面，会考虑舆论的合理性，考虑社会影响，考虑现行法律制度的框架以及未来法律发展的趋势，可能考虑得很复杂，所以学者当不了法官，因为完全是两种思维方式，学者犹犹豫豫，考虑太多了，就不会当机立断，不会作出一个很肯定的判决。这个案子让我来判的话，我肯定会非常迟疑，我最后可能不知道该怎么选择。

“空床费”这一看似荒唐的索赔名目被提出来，并能够得到法院的认真判决，这是法治精神延伸到家庭和夫妻关系中的一种表现。由于时间关系，今天的直播即将结束，感谢嘉宾的支持！

如果我是法官我可能会作出比较保守的判决。但是我佩服二审法官的勇气，他敢于这么判，这是一个挑战。我发现现在很多法学界的学者都对这个提出了挑战，应该适当作出反映和回应，要不然司法就太混乱了，会影响司法的公正。这个案子二审法官支持了“空床费”的协议了，再碰到相同的案件，碰到另一个法官的时候可能就不支持了，最后造成的结果就不一样了，司法部公正，人家就会有意见了，凭什么你的就支持，我的就不支持，到底司法裁量权的空间有多大，提出了这么一个问题。

我觉得对这个案子的讨论，就像马教授所讲的一样，给我们做研究的人提出了一个课题，这些东西之所以用各种各样的名义来起诉，各地法院都遇到过这样的类似的情况，并提出了这样的词。说明在婚姻家庭领域里的纠纷中间，或者离婚中间，或者说裁量中，很多法官遇到了新的挑战，到底应该是什么样的一种精神，你做一件事情好不好、坏不坏，还是要有一个宗旨的。就是说这种东西对社会产生什么样的影响，尤其是对婚姻产生什么样的影响，是让婚姻变得更健康、更幸福、发展更好，还是这个婚姻变得更恶劣了，变得问题更多了，矛盾更复杂了，有的时候法院的判决有一个导向的作用，所以如果是向这个方向导，可能国家的问题就少一点。往那个方向导可能问题就层出不穷，可能各种各样的问题就出来了，对法律提出各种各样的质询和挑战。马教授说的几点，就是有一些东西是不能剥夺和占有的，比如人身权、身份权等等，我觉得这些东西需要有一些东西来说明，如果很多法官都认识到这个，你在判案的时候可以根据这些精神上的原理或者原则，有据可依。

法官认可“空床费”这个协议，我们看到补偿费的数额是4000元，非常少，我想这也是法官敢于作出这种尝试的一个原因，假如是40万，我想这个法官未必就敢判决了，未必敢认定这个“空床费”的协议，他会非常谨慎。

再次感谢两位嘉宾的到来，同时也谢谢网友的参与。再见！