各位网友，上午好，欢迎走进中国法院网网络直播栏目。从3月7日到12日，中国法院网将陆续推出“2004年中国十佳人民法庭”庭长访谈、两会代表委员访谈及最高人民法院庭室负责人访谈，各访谈的具体直播时间请点击直播预告查看。

近些年来世界全球化趋势非常的明显，中国与世界各国在民事、经济等等各方面的交往日益增多，显然这种交流的增多，必然会带来矛盾、冲突的增多。那么，如何妥善的解决这些争议是司法工作当中的一个重要的部分，所以，今天我们非常荣幸请到最高人民法院民四庭的庭长钱锋，请他来谈一谈入世以后的中国涉外审判与国际司法交流这方面的情况。

另外，今日上午10：00，荣获“2004年中国十佳人民法庭”称号的四川省泸州市纳溪区法院江宁人民法庭副庭长何明莲将作客中国法院网，讲述“一把梳子”背后的故事，敬请大家关注！

现在钱锋庭长已来到直播间，欢迎钱庭长作客中国法院网。

大家好！很高兴有机会到法院网就涉外审判问题和网友交流。

钱庭长，对于涉外民商事案件审判，许多网友不是很了解，您能先给大家介绍一下什么是涉外民商事案件审判？

我先做一个非常简要的说明。涉外民商事案件，顾名思义具有涉外因素的案件。它实际上从我们司法实践当中有三个特点，第一就是看当事人中间是否有外国人，或者外国法人；第二，它的标的物是不是在国外；第三，这个法律事物是否发生在国外。只要具有这三个特点中的一个或者几个，就是涉外民事关系，基于这种民事关系产生的诉讼，就是涉外的诉讼或者是涉外民商事案件。涉及港澳台的案件，具有涉外民商事相同或者相近的事情，在审判过程中，我们都比照涉外民商事案件进行审理。非常简单的说，我认为当一个民商事案件，含有大部分或者多个上述因素，就是涉外民商事案件。

涉外民商事案件主要包括哪些类型？

涉外婚姻是涉外民事的部分，我们庭负责的是涉外商事，包括海事、海商案件，包括对涉外仲裁的司法审查，包括信用证这方面的案件。实际上，就是我刚才讲具有以上三个连接点一个或者多个的时候就是涉外案件。我们2000年左右进行民事审判格局的调整以后，实际上我们对外一般讲是民商事，民商事审判实际上就是商事审判。涉外的婚姻、家庭的案件，是我们最高法院民一庭负责。

那么，涉外民商事案件有哪些特点呢？

通常情况下，涉外民商事案件较国内案件更为复杂，有以下几方面的特点：
一是定性问题或称识别问题。用司法实践的常用语来说，就是给案件一个正确的案由。一般来说，一个案件的性质是确定的、唯一的，法官和当事人对案件的定性不会产生分歧。对于国内民商事案件来说，法官和当事人都必须依照本国的法律制度和法律观念进行定性，一般也不会发生太大的分歧。但对于一个涉外民商事案件来说，由于案件总是与两个或两个以上的法域有联系，而不同法域对同一事实的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律观念进行定性，其结果常常不一样。

二是管辖权问题。就是我国法院在决定是否受理一起涉外民商事案件时，必须依照我国民事诉讼法的规定，找出适合的行使管辖权的根据。这首先要根据案件的事实，经定性在特定的法律关系中看我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。其次，法院在决定行使管辖权时，必须查明没有排除法院管辖权的情形，比如，不涉及外国国家或财产，因为国家及其财产享有豁免权。不涉及外国或国际组织的外交代表，因为外交代表同样享有特权与豁免，当然，也有例外。还有就是当事人之间没有达成有效的仲裁协议。

三是法律适用问题。法院在审理国内案件和涉外案件时的一个最大的不同就在于冲突规则的适用。根据我国法律的规定，在涉外商事案件中，当事人有权选择适用的法律，当然也包括外国的法律和国际公约。也就是说，如果当事人合约一致，可以选择英国的法律、美国的法律或者国际条约。这在国内民商事案件中是不允许的。这就出现了一个现象，在中国的法院审理案件，适用的可能是美国的法律、英国的法律或者是国际公约，而不是中国的法律，只要适用的外国法律不违反社会公共利益。法官裁判的依据是他国的法律，这可能就是审理涉外民商事案件与审理国内普通民商事案件的最大不同。

我国加入世界贸易组织后，涉外民商事海事审判取得了哪些成绩？

对外贸易的发展，给人民法院涉外审判工作带来许多新的变化。三年来，各级人民法院根据全国涉外民商事海事审判工作会议的部署和入世对涉外商事海事的客观要求，紧紧围绕“公正与效率”主题，遵循审判工作规律，对涉外民商事案件实行集中管辖，狠抓法官培训工作，加大审判监督指导力度，加强海事法院派出法庭规范化建设，努力提高裁判文书制作水平和审判工作的透明度，整体司法能力和司法水平有了明显提高。

据统计，2002-2004年，全国法院共审结涉外商事（含涉港澳台）海事海商案件54,109件，其中涉外商事案件26,288件, 占48.58%, 海事海商案件27,821件,占51.42%。结案总数同比增长5.44%，外方当事人的国籍遍及73个国家和地区。通过审判活动，有效地行使了我国的司法主权，贯彻了当事人意思自治原则，正确适用中外法律、国际公约和惯例，维护了中外当事人的合法权益，提高了我国司法的权威性和公信力，为我国在更大程度、更广范围、更高层次上对外开放和外经贸事业的迅猛发展提供了有力的司法保障。

那涉外民商事海事审判随之发生了哪些变化？面临哪些新情况新问题？

具体说来，有以下几个变化：第一个变化是涉外民商事案件数量不断增加。上面已经讲过。第二个变化是新类型案件不断出现。加入世界贸易组织后，国际服务贸易大幅增加，国外的服务行业如电信、旅游、运输、会计、律师、金融、保险等企业开始涌入我国，在这些领域为争夺市场和服务质量等问题而引起的纠纷大幅度增加，出现了涉外股票、债券、票据、信用证、外汇按金交易、海难救助纠纷、申请债权登记以及海事赔偿责任限制等案件。

第三个变化是司法领域的竞争加剧。国际商事诉讼的当事人对涉外纠纷的解决方式、管辖法院是可以选择的。他们可以选择仲裁，也可以选择外国或其他地区的法院。如果我们没有一支优良的涉外审判队伍，没有较高的涉外审判水平，我国的法院就可能被排斥在外。

三年多来，涉外民商事审判工作中的确出现了许多新情况新问题，有些还相当复杂，处理起来相当棘手。第一是区际法律冲突问题。我国对香港澳门恢复行使主权后，按照“一国两制”原则，内地与港澳地区存在不同法域的不同法律制度。加上台湾，就在一个国家内形成了四个不同的法域，出现各种类型的法律冲突问题，内地法院审理涉港澳案件时往往涉及司法管辖权和法律适用的冲突问题，目前我国法律对此尚未作出明确规定，制约着审判工作的发展。比如，香港、澳门回归后，内地与香港、澳门地区之间存在着比较突出的管辖权冲突问题，尤其是平行管辖冲突，需要研究解决三地管辖权冲突的机制。我的观点是，在一国两制前提下，确定管辖权应该首先尊重当事人的选择，但不能违反内地民事诉讼法专属管辖的规定，解决平行管辖问题应遵循一事不再理、先受理管辖原则。

在区际司法协助方面，我院先后作出了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》,使三地仲裁裁决的执行和司法文书送达进入了法制化轨道。但目前三地法院所做的判决还不能得到相互执行，不利于当事人合法权益的实现。随着《内地与香港更紧密经贸关系安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）的实施，给进入内地的三百七十多种港澳产品享受零关税待遇，十多种服务贸易将有机会进军内地市场，内地法院受理的涉港澳商事纠纷将会日益增多，三地之间建立相互执行法院判决的司法协助机制已迫在眉睫。

第二是法律适用问题。刚才已经讲过，涉外商事案件具有法律关系复杂，适用法律多元化的特点，办案中不仅要适用中国法、外国法，还要适用国际公约和国际惯例。对于合同约定适用外国法特别是外国判例法的案件，实践中常常遇到当事人拒绝或无法提供外国法，查明准据法的渠道不畅，给案件的法律适用带来一定困难。对于某些依法应按照最密切联系原则确定准据法的案件，缺乏确定准据法的统一标准。比如，双方当事人选择适用香港的商事法律、澳门的商事法律甚至台湾的商事法律，如何适用需要我们进行更加深入的研究。

第三是透明度问题。透明度原则是WTO的一项基本原则，这一原则对司法部门而言，就是要求裁判的公开和透明，不仅要求庭审公开、裁判结果公开，而且要求裁判的过程公开，也就是说审的过程要公开，判的过程也要公开。但现在法院审判机制中，审和判往往是脱节的，在判决书上写上大名的审判长审判员，往往不是该裁决的最终决定者，比如，许多案件是由审判委员会讨论决定的，当事人根本就不知道决定该裁决的审判委员会是些什么人，他们是否应当回避，这就是不透明。最高法院已将审判委员会制度的改革列入议事日程，就是要从根本上解决这个问题。

另外就是裁判文书的透明。裁判文书公开这容易做到，但如何使裁判文书的说理论证更加充分，这就难了。比如涉外民商事裁判中，准据法的选择是很关键的，在裁判文书的论理中，你首先要对该案应适用的法律作出分析和判断，并具体说明理由，也就是说，你要写明，凭什么用中国法律或美国法律作为裁判的依据。但现在一些裁判文书不顾法律适用问题而想当然地适用本国法，或对适用法律的原因不予阐述，这直接影响了裁判文书对合理性和公正性的宣示，实质上也是一种不透明。

第四是终审权不终的问题。我国实行的是二审终审制，但其实不少案件，二审后并不能终审，因为后面还有一个审判监督程序，也就是再审程序，而再审的时间、次数等等法律均未明确规定，没有限制，因此一个案件再审十几次并不少见，一个几十年前的陈年老案也可以翻出来再审。这极大损害了中国司法机关的权威和公信度，同时使社会关系难以稳定。在涉外民商事案件中，外方当事人对此反响十分强烈。目前，最高法院已启动再审制度的改革。

据我所知，涉外民商事是审判工作一些有一些难点，比如说送达的问题，您刚刚也提到因为送达的问题，所以导致有些案件得不到长时间的审结，这个问题入世之后会不会变得更加明显？

这个问题，实际上在入世之前就存在的。在我们涉外民商事审判工作当中，实际上是一个老大难的问题，为什么这么讲？因为我们做过一个统计，比如说法律规定的，送达，包括通过外交途径送达，通过《公约》送达，这些往往要一两年才有回应，送达的成功率非常低。我们统计的数字可能不到30％。刚才主持人也的确讲到了入世以后，送达难是不是会更加突出？我的观点是有可能，而且实际上已经在发生，案件量我也介绍了，入世以后，案件量不断增加。我们现在多数案件送达按照《民诉法》的规定大概有6种方式，很多送达是通过6种方式送达不到，或者穷尽其他的送达方式我们再进行工作，大概需要两年多的时间，我们非常的头疼，有的案件受理下来以后，要两年以后、一年以后才开庭，严重的影响了办案质量和公平正义的及时的实现。

所以，刚才您讲的，的确我们在涉外民商事案件审判当中，包括海事、海商案件审判当中最头疼的事之一。我们也在积极的寻找一种对策来着力解决送达难的问题。我们正在做一些调研工作，准备适当的时候就涉外民商事的送达问题做一个司法解释，我们也尝试通过邮寄送达的方式，通过网络的方式来进行送达。当然，这个难度比较大，通过电子、网络的方式，快是快，但是很难说，受送达人是否收到送达，很难确认，这个难度非常大。但是，我们还是想通过多种方式着力解决送达问题，提高涉外民商事案件的审判效率。

刚刚您也介绍了入世后，中国法院面临的许多的新情况新问题，这对法院意味着什么？

这对人民法院来说，既是机遇又是挑战，如果不去抓住机遇和不去应对挑战，我们有些司法权就会丧失掉，这不是危言耸听。对外开放不仅仅是经济领域的竞争，还包括其他领域的竞争。

司法领域的竞争对中国有什么意义？

如果我们很好的应对的话，我们就可以着力于建设非常优秀的涉外的审判队伍，着眼于如何提高涉外审判的司法水平、司法能力。如果我们这个做的好，我们就能够很好的应对。我刚才说，这种是把压力变成动力，这样的话，我们涉外审判的工作，乃至整个人民法院的工作就会随着对外开放不断的发展而发展。

现在涉外民商事法官队伍怎么样？

从总体来讲还是不错，无论是从学历的水平还是实际的水平，从总体来讲，应该是高于法官队伍的平均水平。刚才讲了，我们为了应对涉外审判时期的需要，我们三年来大量的加强涉外法官培训的力度，努力提高法官的素质。比方讲，我们采取了不同的途径培养专家型的法官，职业化的法官，努力优化法官的知识结构，法官的司法能力和水平有所提高。

我这里有一个数据，到2004年底，我们具有涉外民商事管辖权的法院共有涉外民商事法官900多，900多里面硕士是占了353个人，比例是占39.2％，在硕士当中博士生有27人，占了3％，另外本科生有386人，占了42.9％，硕士、博士、本科加起来比例是要远远高于法官整体的平均的学历水平。另外，全国的海事法院，专门审理海商案件的有334人，具有研究生学历的有98人占了29.34％，具有本科学历的是234恩人，占70.6％，两者加起来是100％。这是海事、海商的学历情况。为改善法官知识结构，我们加大了培训的力度，选送了相当多的法官出国进修和考察，拓展了法官的视野，实现了知识更新，增强了司法能力。我们还专门举办了6期的培训班，培训法官500多名，占了全国涉外民商事、海事审判队伍的50％多。各高级法院也举办了培训班，我们在队伍上下了很大的功夫。

从现在来说，今后我国的经济的交往会越来越多，比如说我们原来只是和少数几个国家有贸易往来，入世之后几乎可能说与世界大多数国家都会有往来，这样法律上的问题也会变得越来越突出？

是这样的。在涉外民商事案件审判包括海事、海商案件审判当中，法律适用的问题，我刚才讲了，一个头疼的问题是送达的问题。还有一个头疼的问题，就是法律适用的问题。跟国内的案件，国内的一般的民商事案件不一样，它具有法律关系复杂，适用法律多元化的特点。为什么这么说？我们在具体的办案当中，在涉外民商事案件审理过程当中，不仅要适用中国法、外国法，还要适用国际公约和国际惯例，这种适用，它实际上是在很大程度上根据当事人的选择，当事人的意识自治人民法院来决定的。就是说当事人合约一致的，可以选择美国的法律、选择新加坡的法律或者选择加拿大的法律，只要选择的法律不违反中国的公共利益。这就出现很有意思的特点，比如说在中国法院审理案件适用的可能是外国法律，你刚才讲随着对外交往的扩大，和中国进行经贸往来的国家越来越多，外国当事人的区域的分布也越来越广，可能约定的适用的法律有可能是五花八门，适用的外国法律国家可能越来越多。这种法律适用问题实际上是比较难、比较复杂的。一个是怎么适用？第二还有一个查明的问题，有很多国家的法律，如果适用了，当事人选择约定了，诉讼到人民法院，到人民法院诉讼以后，有一个查明，这个难度也是非常大的。

另外，法律适用还包含着这样一层含义，就是区域法律冲突之间的问题，一个国家可能有不同的法律，你选择哪一个法律更难。像中国内地，香港、澳门、台湾四个法域，内地法院审理涉港澳台案件当中，往往有法律冲突的问题，包括平行管辖的冲突，包括民商事案件的终身判决的承认、执行问题，这些问题在审理过程中都是很有难度的。

涉外审判的有关程序，《民事诉讼法》的第四篇有明确的规定，我建议网友可以查一下，因为有关的条款比较多，我这里也不一一介绍了。实际上，一般原则来讲，在我国法院进行的民事诉讼都适用我刚才讲的《民诉法》的涉外民事诉讼程序的特别的规定。

透明度的原则是WTO的基本原则，是不是对我们的审判工作有一定的影响？

这个对审判工作的影响还是非常大。透明度原则是WTO的一项基本原则。我们已经确定了改革的目标，就是改革审判委员会组织，使之成为一个真正的审判组织。改革审判委员会的工作程序，使审判委员会委员能够充分了解双方当事人的观点和理由。保障当事人的诉讼权利得以实现等等。这项改革，就是想从根本上解决这个问题。

透明度原则对涉外民商事审判的另一个挑战就是裁判文书的透明，裁判文书公开容易做到，我们专门有一个网站，涉外商事、海事网站（www.ccmt.org.cn）网上有很多的法院，包括高级法院、海事法院我们对生效的涉外商事海事判决及时公布。难点就是法律适用问题，比如说选择法律，凭什么选择中国法而不选择美国法，首先对这个作出分析，并说明具体的理由。但是，现在很多裁判书，是没有回答这个问题，想当然的适用了中国法或者对适用法律的原因不进行阐述。

这个网民提的问题我认为是比较重要的。入世以后，法院在审理涉外民商事案件当中，是否可以直接引用WTO规则作为裁判依据，如何引用？这个问题从入世以后，实际上一直有争议，一种观点认为是可以直接引用，一种观点是认为只能间接引用。我的看法是应该是间接的引用，有这么几个理由：第一，WTO规则是属于国际公法类的条约。它调整的是政府间的经济贸易关系，它的权利义务主体不是私人和企业而是政府，本身有很强的政治、外交的因素，靠法院是没有办法解决实际的问题。第二，WTO的最终裁判权是在WTO自身，自己有一套解决争端的机制，而不是一个国家的法院。所以，对法院来讲，直接适用世界贸易规则是难以做到的。当然，它的一些基本的原则，比方说刚才讲到的提高透明度的原则，这些都是我们应该适用的。

看起来涉外民商事案件审判当中，确实有很多的新的问题，还有老的问题都是很难以解决的。在解决这些问题中有什么具体的打算？比如说在加强管理方面有什么想法？

我刚才讲到了为了应对入世以后涉外民商事审判工作的新情况、新问题，我们三年来一直在做，包括刚才讲到的法官的培训的问题，包括我们加强法律适用的研究的问题，包括我们刚才提到的裁判文书的公开的问题等等，这些都是为了应对新情况、新问题所采取的对策。那么，今后来讲，我们还会在加强审判监督与指导这方面下工夫，目的是提高整体的涉外民商事司法能力和水平。比如说今年我们要做的一件事情，就是对下级法院涉外民商事案件，包括海事海商案件进行评查，对涉外民商事案件、海事海商案件审判工作进行一次评估，及时发现新情况、解决新问题，努力把审判能力提高到新的水平。

另一方面，我们要加强对仲裁条款效力案件，申请承认和执行外国仲裁裁决和申请执行涉外仲裁裁决案件的监督指导工作，确保合法的仲裁裁决得到有效的司法保护。我们为了加强审判监督与指导，加快相关的司法解释的起草工作，比如说我们加强信用证的司法解释等等，努力提高或者实现涉外民商事海事审判工作的规范法律问题，这个我们一直在做。

我们知道在法律面前一律平等，这是现代的司法理念，这个理念是不是适用于涉外民商事审判工作，还有其他的什么司法理念吗？

这个问题我觉得非常重要，在我们审判涉外民商事案件中，我们一直强调平等的理念，公平的理念等等。在我看来，树立或者强化现代的司法理念，是我们搞好涉外民商事、海事审判案件一个非常重要的问题，我觉得这是一种属于灵魂性质的问题。为什么这么讲？比方说在涉外商事审判当中，平等的理念是非常重要的，中立的理念也非常重要。我们强调要坚持在诉讼程序和实体裁判中公平对本国和外国当事人，不管是美国人、英国人还是第三世界的当事人，在适用法律面前应该是一律平等，也就是说我们应当平等保护中外当事人的合法权益，反对司法歧视和司法特权，这是中立和平等的理念。

还有一个树立司法透明的理念，做到裁判文书公开，审判规则要公开，裁判过程要公开，裁判文书公开，这是司法透明的理念。

还要强调法制统一的原则，在任何一个中国的法院审理案件，他适用法律都应该是一致的。另外强调强化司法效率的问题，提高审判效率，体现诉讼经济，以防止久拖不决。还要强调司法文明，加强国际私法合作，要求法官的行为，涉外民商事、海事审判法官的行为符合现代的司法职业道理和司法礼仪标准。

当然，还要强调法制的意识，所有的涉外民商事审判活动必须严格依法进行，同时，还要强化国家安全和经济安全，维护国家利益，等等构成了现代司法理念的框架。这个框架，对我们做好、搞好涉外民商事、海事海商案件具有指导意义。

涉外民商事的审判当中，公正与效率的主题也是非常明显的，而且涉及到国家的安全和经济安全的观念也是非常重要的。

对，的确如此。因为涉外民商事案件审判，涉及到一个国家主权或者叫司法主权的问题，实际上刚才讲到的法律适用，管辖权的选择等等都涉及到司法主权，我们必须坚定不移的维护司法主权。这在我们涉外审判当中，这是一项基本的原则。

据我们所知，3月1号召开了一个新闻发布会，由最高人民法院和世界法学家协会共同主办的第22届世界法律大会，将于今年9月份在北京和上海举行，能谈一谈这方面的情况？

第22届世界法律大会，今年9月份在北京和上海举行，这个法律大会在中外法律交流的活动当中是一个非常重要的一项内容，可以说是一次盛会。我们最高法院也在作积极的筹备工作。实际上入世以后人民法院在法律交流、对外交流这方面发展还是比较快的。

入世三年来，人民法院积极开展国际交流与合作，对外交往非常频繁，接待来访和组团出访考察日益增多，促进了司法界的相互的借鉴与发展。则。

另外，入世三年来我们积极的介入了国际条约的制定，比如说昨天外事部门给我们庭下达了两个任务，其中一个就是要派一名法官去参加在伦敦召开的国际海事组织IMO法律委员会的第89届会议，会议将讨论有关海事方面的两项国际公约，另一项任务也是有关国际公约的谈判，是在纽约，时间都是四月中下旬。换句话说，人民法院很积极的参与国际条约的制定，我统计一下，三年来人民法院先后派出186名法官参加各种国际会议，参与国际公约的修改和起草，包括《运输法公约》、《民商事管辖权》和《外国判决公约》等等。每次参加会议，我们去的法官都根据国际、国内的实际提出了很多建设性的意见，在法律事务当中发挥了相当大的作用，这也是入世以后，人民法院所取得的一项成绩。

参与规则的制定，对维护司法主权和世界法律事物交流过程中都有很好的作用。

就是说我们在国际法律事务当中有发言权，要说话，要体现中国的法院的声音和观点，意义非常大。

在涉外民商事法律适用方面，应该遵循哪些基本原则？这个题目是比较大的。但是，我想可以分成程序方面的问题，还有实体方面的问题。就涉外民商事案件程序法方面的问题，我们国家有规定，应该适用涉外民商事案件诉讼程序的法院地法，如果双方当事人选择在中国的法院进行诉讼，诉讼程序就适用中国的法律，这是程序法方面的问题。从涉外民商事的实体法的问题，应该遵循基本原则或者是办法，我们在适用当中是这么去操作的：第一，适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例，外国法或者有关地区的乏力法律；第二，当事人没有选择准据法，应该适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；第三，如果双方当事人都是有关国际公约的缔约国，应当适用该国际公约；第四，中国法律或者中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，应当适用国际惯例；第五，如果适用外国法或者国际惯例，违反中国的社会公共利益，或者应当适用的域外法律无法查明的，适用中国的法律。一般我们在审理涉外民商事案件法律室外方面遵循的就是以上基本的规则。

刚才谈到最密切联系的原则，比方说涉及到当事人的住所地、标地、履行地、侵权发源地等等？

有几个连接点，实际上刚才主持人讲到的都完全准确。就是人民法院利用最密切原则的时候，应当综合考虑当事人的住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地有关的因素。我刚才实际上讲到，如果选择的国家有多个法律，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法律的法律，当事人如果是没有选择的，那么适用于与正义有最密切联系的法律，这个问题也是一个比较复杂的问题。选择几个联系点，看哪一个最密切。

这个问题在审判实际当中也经常发生。总的来说，我认为外国企业在中国内地的分支机构与内地当事人之间的合同纠纷，应该适用中国法来解决。如果双方在合同当中约定或者选择外国法，包括港澳地区的法律，应当属于无效的选择，人民法院是不予认可的。但是，为什么这么讲，外国企业的分支机构，尽管包含涉外的成份，但是实际上已经是中国的实体，而不是一个外国的实体，这是一个总的原则。还有一种情况，外国企业的分支机构，它签订的是涉外的合同，比方说跟中国内地当事人签订的是国际业务的合同，这个合同就应该属于涉外合同，就可以选择适用外国法。如果仅仅是国内业务方面的合同，因为这个合同不是一个涉外的合同，不具有涉外的因素。所以，就要按照刚才我说的一般原则来处理。

钱庭长，从审判实务的角度出发，您对从事国际贸易的企业和人员有什么忠告？

在审判的实务当中，有大量的涉外民商事案件，我们处理起来也非常的痛心。我们有统计过，在涉外民商事案件中，全国每年有好几万件，究竟中方当事人胜诉的占多少、外方当事人胜诉的占多少，早几年我们有过分析和统计，都是一半对一半的数，当然未必是准确的数字。换句话说，起码有相当多的中方当事人在涉外民商事案件当中是败诉的，这仅仅是在中国法院受理的案件，不包括双方当事人选择国际商事仲裁。据我们所知，国际商事仲裁当中，中方当事人败诉的也不少。当然，这是很正常的现象，因为经贸的交往当中，做买卖总有一种风险在里面。那么，总有可能要产生纠纷，产生纠纷了肯定不是选择仲裁就是选择法院管辖，总有一方当事人是要输的，通过调解的除外。

如果想提一点忠告或者建议的话：第一，还是要从骨子里树立贸易安全的意识。实际上在经济全球化的背景下，国家的贸易安全已经成为国家经济安全的非常重要的内容，我的看法也不一定准确，而且是核心的内容。我现在正在对外经济贸易大学念国际商法博士，我去年写了一篇论文，关于维护国家贸易安全的一篇论文，当然，也做了一些分析。现在这方面的问题是比较突出的，需要国家、需要法院，需要从事国际贸易的当事人非常注意这方面的问题。

比方说在国际交往当中，从法律角度来讲，要十分注意国际贸易欺诈的问题。从司法实务当中来看，现在利用信用证进行欺诈的案件比较多。比方说受益人或者其他第三方伪造单据，提供虚假单据，导致合同目的落空。开证申请人和受益人串通，提供假的单据，而没有真实的基础交易。另外，受益人有一些交付的货物，当事人根本没有办法使用。这些都构成了信用证的欺诈。但是，在处理欺诈的问题上，法院又非常的为难，因为在认定证据，在实践中是很难认定的。也就是说，现在国际贸易当中环节非常多，国内的一些企业，为了发展当地的经济，对外开放的愿望非常强烈，做成买卖的愿望也非常强烈，一不留神就上当受骗。

第二，如果说建议的话，还是建议从事国际贸易的企业，应该懂一些国际贸易方面的法律。也就是说要有国际贸易法律的意识，要熟悉与国际贸易有关的国际公约、交易习惯，包括一些操作的流程，尽可能的拿来为我所用，尽可能的利用这些规则、公约、交易习惯规避贸易风险。

外国法律的举证的问题，英美法国家与大陆法系的国家是不太一样的。英美法的传统规则是外国法在性质上是属于事实而不是法律。也就是说在他们那些国家法院审理案件的时候，应当是由当事人，就适用外国法的内容进行举证。而大陆法系国家一般的原则是法院有权主动的查明外国法的内容。我认为从方便当事人的诉讼的角度来讲，两者应该结合起来。一方面应当让当事人就查明外国法的内容负主要的责任，就是说谁选择了适用外国法律就应该由谁来举证，但是也不能排除法院主动查明外国法的内容，法院也负有一定的责任。

在制定涉外民商事案件的司法解释的时候，实际上我们一直是按照这位网友提出的，一方面既符合国内的法律，另一方面又符合国际司法的要求制定。换句话说，我们一直根据这两点去做的。比方说在审理涉外民商事案件的时候，尽管在立法层面上并没有规定国际条约和国内法并列，但是我们在多部民商事法律规定当中，在多部司法解释当中，我们都作出了对国际条约在国内法上有直接适用的规定。同时，对于一些公约性质的条约，也是采取了一种转换的方式。我想，只要当国内法与国际法不存在冲突的问题，我们国内法的效率就应当是优先的，法院应当适用国内法，我们制定司法解释当然也应该主要依据国内法，这是国家主权的必然要求。当然，国内法与国际条约相冲突，国际条约规范的效率高于国内法，具有优先适用的效率，根据这个原则在制定涉外民商事案件司法解释的时候，更多的参考国际条约的有关的规定。当然，以上仅仅是指民商事案件司法解释。我想，今后我们将在制定涉外民商事案件的司法解释的时候，将一如既往的坚持既符合国内的有关法律的规定，同时，又符合国际条约，包括国际私法方面的要求这个原则。

关于管辖权的问题，哪些法院有管辖权？或者给当事人一些指导，去哪些地方打官司？

这实际上涉及两个问题，一个是涉外民商事案件当中涉及到法律适用的问题，就是管辖权的问题。这个问题，实际上刚才我也讲到了一点，就是我国法院在决定是否受理涉外民商事案件的时候，必须依照我国民商事诉讼的规定，找出为什么能够管辖的依据。同时，必须排除没有中国法院不能行使管辖权的情形。

另外一方面，中国法院有管辖，有哪些法院行使这个管辖权。入世以后，我们根据涉外民商事案件出现的新情况、新问题，对管辖也进行了一些改革。最大的变化，就是实行了集中管辖的制度，比方说2002年入世不久，最高法院就作出了关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定，将涉外民商事案件授权由涉案较多，能力较强的少数中级人民法院审理，提高了此类案件的审级，这些少数中级法院，包括省市级，包括直辖市，包括国家级的开发区的法院等等级现在能够行使一审涉外商事案件管辖千的中级法院已经达到67个。另外，还指定了另外一批法院管辖涉外商事案件。具体哪些法院有管辖权，在审判网当中都可以查询。

最近，集中管辖制度又有一些新的变化，我们根据调研，认为应当适当的调整涉外商事管辖法院的分布，更加方便当事人的诉讼。换句话说，我们坚持集中管辖制度的前提下，适当的增加了集中管辖一审案件的中级法院的数量，我们这项工作正在做，可能3月底就能够完成。届时，具有一审涉外商事管辖的审判法院的数会增加，我们会公示，查询起来会很方便。

管辖权说的是一个诉讼的开始的阶段比较重要的环节，而一个诉讼终结比较关键的环节就是执行问题，在我们国家有管辖权的判决执行的情况怎么样？再有一个国外的判决涉及到中国的企业或者中国一方的当事人，在我们国家承认和执行的情况怎么样？

关于涉外民商事案件的执行问题，由各地的具有涉外商事案件的管辖权的法院执行部门去做。我想，执行办的主任到这里进行访谈，这个问题可以向他提问。
总的趋势是越来越好，但是在涉外的民商事案件执行当中也有一些难度。比方说标的物，有些标的物是在国外，就涉及到第二个问题，有些案件的双方当事人在国外，有些案件的标的物在国外，我们当事人或者人民法院要向标的物所在地的国家的法院要求去执行我们国家的法院的终审判决，这是一个问题。另外，外国的法院作出的判决，怎么多我国的内地法院，包括港澳台的法院作出的判决，怎么在内地的法院承认和执行，这是一个问题，这个问题也很复杂。

刚才网友（游泳池里的鲸鱼）也提到了这个问题，实际上有一个前提条件，就是内地法院受理承认与执行域外判决申请有一个前提条件，作出判决的法院所在地与我国缔结或者共同参加的国际条约当中有这个相互承认与执行各自法院判决的一个条款，或者双方当事人存在相互承认与执行法院判决的互惠的关系，这是一方面。另外一方面，若域外判决是港澳台地区的法院作出的，港澳台地区应该与内地存在相互承认与执行法院判决的安排。但是，很遗憾，现在港澳台地区与内地还没有这方面的安排。据我所知，最高法院和香港的有关方面正在就这个问题在积极的谈判当中。

现在互联网越来越发展了，电子商务越来越多，它有很多的好处，节省成本、快捷，但是，也会带来很多的问题。比方说有的商务网站打出来的口号是“把全世界的商业联合起来”，在网上做生意确实有好处，但是这会不会给涉外民商事审判带来更多的麻烦？

首先，我觉得网站打出的口号有点说大话，我并不认同，这是第一点。第二点，的确，随着现代化的发展，特别是电子商务的发展，给涉外商事审判，不仅仅是涉外商事审判，包括国内的商事审判都带来很大的麻烦。比如说很简单的电子商务，电子证据的保全的问题，刚才讲到通过网络进行送达，送达人是否接收到了送达，怎么认定的问题，都是非常复杂的。比方说我刚才讲到的电子证据的问题，是可以作为证据，但是怎么保全，这个难度非常大。所以，我们一方面不断的适应，另一方面更加的务实。因为在人民法院的涉外审判当中或者其他的审判当中是重证据，是用证据来说话，用事实来说话，然后适用法律，如果证据都不扎实，这个审理下去难度是非常大的，特别是涉外民商事案件。

对当事人和法官的要求非常之高？

对。我想首先是对当事人的要求，电子商务的确是新的变化，对法官的素质的要求也是越来越高。

域外法查明的问题，最高法院《关于贯彻民发通则的若干意见》里面作了明确的规定。但是，我觉得这个《规定》只是一种指引性的规定，它的目的是给当事人或者法院查明域外法选择性的途径，而不是一种强制性的规定。刚才我讲到了域外法的查明，实际上在人民法院涉外审判当中也是一个比较头疼的问题，我觉得对如何查明域外法，应该更加开放这种方式，而不应该仅仅限于《若干意见》当中规定的常用的几种途径。我的看法，只要在不违反我国法律强制性的规定，不损害国家、社会或者第三人利益的情况下，当时人或者法院可以通过《意见》讲的五种途径之外的方式查明，在实践当中，我们也实际上这么做。比方说域外法的查明可以通过民间组织，法律服务机构，行业自律性的组织，国际性组织等来提供。

对仲裁裁决进行司法审查，实际上分为两部分：一个是对国内仲裁裁决的司法审查、一个是对国际商事仲裁进行司法审查，我们民事庭的一项任务就是对国际商事仲裁进行司法审查的工作。一个国家的国际仲裁商事结构作出的裁决，在另一个国家并不自动产生执行力，当事人首先要向另外一个国家法院申请和执行，法院要根据法定的程序进行审查以决定是否承认其效率并予以执行，这也是涉外审判当中一项重要的内容。从最高院的角度来讲，对涉外商事仲裁进行司法审查，我们是采取了非常慎重的态度，多年来我们是实行了报告制，就是说下级人民法院认定仲裁失效或者内容不明确，无法执行的，或者是人民法院认为不予执行，我国涉外仲裁裁决或者拒绝承认或者执行外国仲裁裁决，应当事先报最高法院来审查。待最高法院作出答复以后，再按照该答复意见处理。而且我们对国际商事仲裁裁决的审查，只做程序上的审查，不做实质性的审查。

从您刚才谈的问题当中，我感觉到涉外的民商事案件审理非常复杂，我们做了很多的工作，我想让您谈谈今年我们将在哪些方面作为重点的课题进行调研？

有关涉外民商事的调研工作是我们今年民事庭的一项重要内容。我想调研工作还是应该紧紧围绕如何提高涉外民商事审判工作的能力和水平来进行。刚才我也讲到了，我们准备上半年开始进行审判监督方面的检查，它的目的就是对涉外民商事案件在入世以后，这几年里的审判工作进行评估，看看到底我们做的怎么样，有什么不足，这是一方面，实际上也是一种调研。

第二方面，我们是针对涉外民商事案件出现的新情况、新问题进行专题调研，比如说入世后电信、保险、金融等服务领域大量的外资，外国机构进来，情况到底怎么样？我们这方面要做专题的调研，寻求涉外商事，司法服务管辖的新的领域、新的变化。

第三，我们对涉外商事的法律适用的问题，包括送达问题，法律冲突问题等等进行调研，力争在这方面有所突破，时机成熟的时候，我们就会制定相应的司法解释，这方面的工作一直在抓紧落实。

我想通过上上下下的努力，涉外民商事的审判工作，包括海事海商的审判工作，一定能够更加适应入世以后的新情况、新问题，一定能够在不远的将来把这方面的司法能力和司法水平提高到一个新的高度。

这个网友的问题也比较专业，仲裁条款独立性原则，我想主要体现在仲裁条款的成立、效率和形式上。也就是说，合同是否成立，不影响仲裁条款的效率，合同是否有效，也不影响仲裁条款的效率。另外，仲裁条款与合同是可分的。

我们和广大的公众都相信在随着我们不断的提高涉外商事业务审判的能力，会不断的提高我国司法的权威性和公信力，为我国在更大程度、更广泛的、更高层次上对外开放和外经贸事业的迅猛发展提供司法保障。因为时间关系，今天的访谈到此结束，谢谢网友的参与，谢谢嘉宾的支持。

谢谢主持人，谢谢中国法院网，也谢谢网友，有机会再和各位交谈。

感谢网友的关注与支持！再会！