各位热心网友，早上好！我是今天的网络主持人石岩，欢迎各位登陆北京法院网收看今天的网络直播。今天我们在北京市朝阳区人民法院为大家现场直播“执行工作理论研究与探讨”法官讲坛。

首先让我们来了解一下北京市朝阳区人民法院。朝阳法院位于北京市区的东部，该院是全国年收案量和结案量最大的基层人民法院，2005年朝阳法院审结案件5万余件，再次创下历史记录。2004年，朝阳法院的双桥法庭光荣当选“中国十佳人民法庭”，2005年该院法官钟蔚莉又荣获了“中国法官十杰”的称号，获得“金法锤奖”，由此该院成为我国法院系统唯一一家同时拥有“双十佳”荣誉的法院。

近年来，朝阳区法院本着公正高效、司法为民的宗旨，在案件数量不断攀升，审判力量相对不足的情况下，大力挖掘办案潜力，着重加强庭外调解，创造性的推出了庭外和解三项制度，即法官助理庭前调解、特邀调解员调解和律师和解三项制度，并建设了全国法院首家和解大厅。该院的和解大厅及和解室的装饰及布置温馨和谐，体现了法律的人文关怀，不仅使当事人双方进行庭外和解有了固定的场所，也使许多针锋相对，互不相让的矛盾双方在这里握手言和。

今天，我们在北京市朝阳区人民法院为大家现场直播该院举办的第七届法官讲坛。法官讲坛是朝阳法院自2003年建立的一项制度，其建立的目的旨在促进审判工作的开展和法官队伍职业化建设，给全体干警创造学习和交流的环境，营造重视理论研究的氛围，提升干警的法律素养和理论水平。法官讲坛由具有实践经验、理论基础的审判人员、综合部门人员或专家、学者、教授主讲，其选题范围非常广泛，凡是与审判工作、司法改革、队伍建设有关的内容均可作为论题。

此次法官讲坛的主题是“执行工作理论研究与探讨”。众所周知，在我国执行难问题不仅成为法院工作的痼疾，而且也成为了一项严重的社会问题。生效的法律文书得不到执行，不仅妨碍了当事人合法权益的实现，而且使司法的权威性受到了动摇，司法的公正性受到了损害和威胁，造成社会秩序的混乱和社会不稳定因素的产生。为了解决这一社会难题，从中央到地方，从最高人民法院到地方各级人民法院都做了积极的努力，虽取得了可喜的成绩，但仍然有许多问题亟待解决。

今天，朝阳法院邀请到了北京师范大学法学院副院长、教授、博士生导师刘荣军，中国社会科学院法学所党委书记、研究员、博士生导师陈

此次研讨会由朝阳法院执行二庭庭长汪冬主持，另有朝阳法院的五名执行法官走上讲坛发言，他们发言的题目分别是：
彭诚：《“执行难”认识误正解析》
张健：《在执行中设立股权执行代位制度之探讨》
刘焰华：《执行中参与分配制度部分要素的缺失与完善》
雷翔：《论我国执行救济制度的现状及完善》
逯艳光：《论“拒不执行判决、裁定罪”的立法疏漏》
现在，研讨会会场与会者已经陆续就座，我将为大家现场报道会议内容。

今天将有五位优秀的执行法院在这里一展风采，在这里阐述它们的新的和思想，我们今天有幸请来了优秀的学者来进行讲评，首先为大家隆重介绍专家，第一位是中国社会科学院法学研究所的陈

各位领导、同志们：大家好！首先，请允许我代表院党组和全院干警向在繁忙的学术工作之余莅临我院的专家学者，向在百忙之中前来指导的市高院和区委政法委的领导表示热烈的欢迎和衷心的感谢！
今天的法官讲坛将围绕执行工作主题展开深入探讨，执行作为确保生效裁判文书得以实现的必要手段和最后屏障，从根本上决定着当事人的合法权益能否真正地得到保护，因而它不仅是法院审判工作中的一项重要内容和环节，更成为百姓普遍关注的热点问题，同时，执行效果的好坏也在很大程度上影响着法院的社会形象。而要从根本上解决长期困扰法院的“执行难”问题，切实提高执结率，不仅需要加强执行力量，改善执行装备，加大执行力度，更需要转变执行观念，全面提升执行人员的业务素质和执行水平。一位优秀的执行法官，应当兼备坚毅的性格品质、机敏的工作方式、扎实的理论功底和娴熟的业务技能，做到“文武双全”。只有这样，才能在执行工作中敏锐地发现突破口，充分体现法律的震慑力，有效实现执行权，达到“战无不胜”、“执无不结”。
在集中清理执行积案活动如火如荼地进行过程之中，我们专门抽出时间，深入总结执行工作中的有效措施，共同探讨困扰法院的执行难题，积极寻求解决问题的合理对策，借助讲坛的平台为执行人员提供学习、思考和交流的舞台，借助研讨的氛围促进执行人员理论水平和业务素质的提高，以期通过执行方式的不断改进、执行措施的日益完善推动执行工作深入开展，取得丰硕成果。
多年以来，区委、区人大、区政府和市高院在物质装备、人员配置、业务指导等方面对我院的执行工作给予了不遗余力的支持和帮助，借此机会深表感谢。同时，希望全体执行人员能够不负领导的重托和群众的期望，以此次法官讲坛为契机，加强学习，不断提高，共同努力，为保障人民群众合法权益的有效实现、促进区域经济的快速发展尽职尽责。
最后，预祝本届法官讲坛圆满成功。

谢谢鲁院长的致词，执行难现在已经成为社会非常关注的问题，也是各级领导、党委重视的问题，到底什么是执行难，我们的执行工作应该怎样去看待，在社会上也有不同的认识，形成了不同的观点，如何正确认识执行难对于法院和社会都是非常迫切需要的，下面我们首先邀请执行二庭的彭诚同志剖析执行难，大家欢迎。

各位专家、领导及法官同仁大家好，我要讲的题目是《关于执行难认识误区的解析》

“执行难”的现象，在许多地方已由法律问题转化为社会问题。生效法律文书确定的义务不能得到实际和充分地履行，权利人的权利无法实现，极大地损害了法律的权威和尊严，进而影响了经济的正常发展和社会稳定，影响了和谐社会的构建。

一、“执行难”的概念。最高人民法院副院长黄松有对“执行难”的概念作了科学的界定。他指出所谓“执行难”，是指有条件执行，但由于主客观方面的原因执行不下去的情形。因此，“执行难”案件的范围，只包括被执行人有履行能力而得不到执行的案件，而不包括被执行人没有履行能力而得不到执行的案件。

“执行难”一般表现为“被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行部门难求、查扣的执行财产难动、特殊的被执行人难碰、执行受阻难解、抗拒执行责任人难究”等情况。
当前，在社会上，甚至也包括一些领导同志，对“执行难”概念的认识存在不少误区，其主要表现有以下几个方面：

表现之一：扩大范围。把本属于被执行人无财产可供执行的案件，也列入了“执行难”案件的范围，错误地认为，只要是未得到执行的案件，无论被执行人有无履行能力，一概属于“执行难”的案件。
表现之二：责任错位。把应该由权利人自己承担的责任，错误地转嫁到人民法院。

债权人依法申请人民法院强制执行，通过公力救济手段实现其债权，但法院不能确保所有申请强制执行的生效法律文书所确定的债权债务关系，都能顺利地实现。一些人错误的认为，法院只要作出判决，债权人申请了强制执行，法院就能保证判决内容的实现，否则，就是“执行难”、就是“打法律白条”。这种认识是不正确的，如果被执行人确有履行能力，有财产可供执行，人民法院的执行机构，应该通过加大执行力度，使权利人实现自己的合法权益，这是法院应承担的责任；反之，如果被执行人确无履行能力，无财产可供执行，人民法院则“难以执行”，不能确保权利人合法权益的实现，其责任应由权利人承担。

这种把权利人由于在交易中缺乏对相对人的资信状况进行了解，和在纠纷产生后未能抓住最佳时机运用法律武器维权的风险责任转嫁给人民法院的责任错位，使法院承受了不应该承受的社会压力。

表现之三，认识片面。片面强调对债务人人权的保护、关注和同情，而忽视了对债权人权利的保护。
民事执行制度的目的，是通过执行措施，实现生效法律文书所确定的内容。在执行程序启动后，作为一种公权的运行，应当保护债务人的人权，这是现代政治文明的重要标志，更是我国社会主义制度和社会主义法治理念的体现和要求。但一些人在认识上存在着极大的片面性，即：片面强调保护债务人的人权，而忽略了对债权人赖以生存和发展的物质基础债权的保护；只看到了债务人在被强制执行时所谓“弱者”的一面，而未看到其恶意逃债、违法抗拒执行的一面；只看到了债务人在被强制执行时权利被限制和剥夺的现象，而未看到其不履行生效法律文书所造成社会恶果的本质。

表现之四：混淆界限。一些人混淆了执行程序中的执行措施和强制措施的界限，把在执行程序中，为排除妨害，确保执行程序的顺利进行而采取的拘留等强制措施，与执行程序中的执行措施混为一谈。执行措施，是指查封、扣押、冻结财产的措施，解决的是被执行人与权利人之间的债权债务关系；拘留等强制措施，解决的是，法院利用公权排除被执行人妨害执行的违法行为。人民法院在执行程序中，依法适用的拘留等强制措施是由于被执行人发生了妨害诉讼的行为，被执行人妨害诉讼的违法行为，对抗的是法律的尊严和权威。一些人由于法律知识的欠缺，只要看到人民法院对被执行人采取拘留等强制措施时，就大发议论，攻击人民法院不保护被执行人的人权，而对被执行人妨害执行的违法行为却充耳不闻。因此，这种认识上的误区，将进一步助长那些恶意逃债，以各种理由抗拒执行的被执行人的气焰，给解决“执行难”增添舆论障碍。

去年10月30日，我院集中对一批拒不履行生效法律文书、拖欠物业费、已构成妨害执行行为的业主，依法采取了罚款、拘留的强制措施，在社会上产生了一定影响，也遭到了无端指责，认为法院为千元物业费就抓人，是野蛮执法，破坏了社会和谐的构建，同时也由于新闻媒体导向存在偏差，一度对我院的执行工作造成了相当大的负面影响。从表面现象上看，法院清晨出动百名执行干警，以所谓“堵被窝”的方式，采取强制措施，拘留了十余名业主，与构建和谐社会的主旋律不相符合。

但事实上，这些业主在判决生效并进入执行程序后，只从其个人利益考虑，对法院发出的执行通知、传票、张贴的执行公告置若罔闻，拒绝履行判决。正因为他们挑战司法权威，破坏社会经济秩序正常运行的违法行为的发生，法院才必须采取强制措施，纠正其违法行为。其目的在于，维护法律的尊严，维护社会发展的整体利益。

从另一个方面上来讲，如果法院不及时有效的对妨害执行的行为进行处理，任由这种拒不履行判决的违法行为在社会上的蔓延，那么从近期看社会是和谐的，但从长远来看，社会的诚信体系必将受到严重影响，我们国家建设的“民主法治、公平公正、诚信友爱”的和谐社会的进程必然要受到阻碍。在集中执行物业费案件后，我院今年受理该类案件的数量及强制执行该类型案件的比例均有大幅度的降低，而自动履行的比例在不断上升，取得了良好的执行效果。

综上，正确界定“执行难”的概念，准确把握“执行难”的内涵和外延，消除对“执行难”认识上的误区，对于营造良好的执行舆论环境，使执行工作赢得广泛的社会支持，具有深刻的意义。

二、“执行难”的原因
对于产生“执行难”的原因，最高人民法院执行办将全国范围内“执行难”产生的原因，归纳概括为八个方面：一，是地方保护主义的干扰；二，是部门保护主义的干扰；三，是个人权利的滥用（主要是指以言代法、以权压法等现象）；四，是个体行为妨碍（主要是指一些人道德观念差，法治观念淡薄，恶意逃债，公开抗法等情况）；五，是无法可依（主要是指立法缺失）；六，是政策限制频繁（主要是指企业脱钩、重组、改制、关闭、停业、兼并、清算、破产等一系列的经济活动，使大量的物权与债权在流转中发生着异常纷繁复杂的变化，造成执行不能）；七，是执行依据错误（主要是指法院的民事、行政判决书、裁定书、仲裁机关作出的裁决书等生效法律文书）存在实体处理错误，给执行造成障碍）；八，是执行队伍、机构体制和设备配备等方面的问题。

近一个时期，从我院执行工作的实际情况来看，执行案件收案逐年大幅攀升，而自动履行率却逐年降低。自觉履行义务意识的减弱加剧了执行难，而执行难现象又反过来使自觉履行意识更加减弱，形成了恶性循环，使进入执行程序的案件越来越多，强制执行的比例越来越高，执行案件的工作量越来越大。而且在案件执行中，被执行人恶意逃债、抗拒执行甚至暴力抗法的现象也呈增多趋势。这更加加剧了我院执行案件的执行难度。

因此，面对执行难不断加大的严峻形势，以及执行工作中不断出现的新情况，及时准确的概括和总结出一个时期内影响执行工作的突出问题，为领导进行宏观决策、确定工作重点、制订工作方略提供可靠的依据，对于解决“执行难”具有非常重要的实际意义。

三、解决“执行难”的对策
（一）按照中央政法委通知的要求，尽快建立起国家执行威摄机制，是解决“执行难”的当务之急。
通过威摄机制的建立，使被执行人感受到道德和法律的威摄 力。同时，通过威摄机制的建立，使执行案件信息管理系统与金融机构、工商行政管理、工程建设管理、房地产管理、出入境管理、车辆管理等部门进行协调和沟通，实现信息资源共享，形成联动机制，对被执行人在融资、经营、注册新企业、投资、置业、出境、高消费等方面受到限制或禁止，促使其自动履行法律义务，大大减少“执行难”。

（二）加大执行力度，是解决“执行难”的基础工作。
“执行难”是一个社会问题。社会问题必须在党的领导下，动员全社会的力量来解决。而人民法院在解决“执行难”方面，担负着重要的不可替代的作用。加大执行力度，则是解决“执行难”问题的基础工作。针对当前在“执行难”方面存在的突出问题，执行工作的力度应该从以下五个方面予以加强：

1、加大依法适用强制措施的力度，充分发挥现行法律的威摄作用。
2、加大宣传工作的力度，抓住典型案例，消除社会上在“执行难”问题上存在的认识误区，倡导诚信的社会环境。
3、加大创新执行工作方法研究的力度，不断探索、总结执行工作的新经验、新方法，进一步提高工作效率，变被动为主动，造成执行工作的良性循环。
4、加大对被执行人财产调查控制的力度，积极查找当事人的下落，提高案件执结率。
5、加大执行积案专项清理活动的力度，力求取得突破性的成果。

构建和谐社会是人民法院在新时期内一项重要的课题。因此，加强对“执行难”的认识，加大执行力度，是解决“执行难”的突破口，是促进和保障和谐社会建立和发展的重要手段，也是人民法院执行工作的出发点和归宿点。我们一定要认清自己的责任，准确地把握“执行难”的实质，澄清认识误区，深刻分析“执行难”产生的原因，认真探索和总结解决“执行难”的经验，加大执行力度，为构建和谐社会，作出应有的贡献。

的确社会上对执行工作有很多的误解，尤其是去年在强制执行物业费以后，面临着很多社会上的压力，彭诚法官刚才经过自己认真的思考，把一些错误的观点进行了分析，阐述了强制执行和和谐社会的关系，下面有请几位专家对彭诚的发言进行点评。

听过彭诚法官的发言深有同感，他对这个分析是非常到位的，有几个方面：主持人也说了执行难的解决与构建和谐社会的关系，这是第一点，第二，对当前法院执行工作的几个主要误区，第三，结合中央政策的协调关系，另外一个是跟社会的连动关系，对这些方面也进行了阐述。下面我提出几个希望：第一，执行难的问题，是不是仅仅存在误区，在立法或司法上，是不是有一些问题，如果扩展一下思路，可能会有助于将来构建新的执行制度；第二点，彭法官谈到了执行难解决的重要方面，主要是和社会的关系，特别是涉及到相关的抗拒执行人，这种成形的体系，如果进行一些惩罚，根据美国的情况，尤其是像有一定身份、地位的人，执行起来是比较容易的，流动性人口或是缺乏财产的人应该用什么样的制度更好的去监控他们，希望进行一个深度的探讨。第三，希望做到的，法院系统内部的关系，认为是科学鉴定，在法律上面，或是一般的社会学上面，是否可以做科学鉴定，还是有待考虑的。

朝阳法院的学术气氛是非常浓的，这次研究执行问题，我对这样的做法非常的赞赏，也是我们司法将来发展的一个希望的表现。说到执行难，不管是专业的还是做实务的，对执行难的后果都是有很多的分析，刚才听了这个法官结合朝阳的司法实践，使我对这个事情也有更深的思考，在我们国家执行难是由两大部分造成的，一个是观点上，另外一个是技术上的执行的相关法律措施，我想这两方面的缺陷都是比较严重的，说到朝阳法院的案例，我看了以后是非常忧虑的，是忧虑社会对这件事的判断和评价。“法学家”评价是：业主不会无缘无故不交物业费，另外，业主是弱者。我们不能根据一个人或一个组织它们的一些社会地位或是业务范围、经济能力来衡量它们的道德是高的还是差的，另外，我们执行的是生效的判决，判决的生效就证明他们欠费不是无缘无故的。第二，业主是弱者，我们是强调对弱者的保护，但是绝对不能阶级斗争化，弱者是相对而言的，不同的领域有不同的弱者，我们对于弱者的保护在不同的法律中有不同的保护方式，保护的前提第一要有公理，法律面前人人平等是最根本的，只有坚持这样的原则，才能考虑对弱者适当的保障措施。我现在觉得，对社会的公平和谐的过程中，很多观念的问题是很有影响的。另外，我们在技术上如何完善制度，体现了法律面前人人平等这样一个法制观念，也体现生效判决的权威，在诉讼法实施机制中体现我们对弱者的适当保护，这个也是需要深入研究的。我们在这个方面朝阳法院作出了很大的努力，是非常值得赞赏的。我们在执行问题上涉及到弱者的时候首先要作出一个评判，另外，对我们的社会的经济运行机制要有深刻的理解。

你们是在实践中发挥自己的经验总结，这是和研究生写论文的重要区别。执行难不仅是法院的难点问题，也是社会的难点问题，如果这个做不好，会影响社会的安定团结。我去年去新加坡讲学的时候，特别探讨了新加坡的执行的问题，

在新加坡，执行制度分为三种，第一种是没有债务的，可以随时出去旅游。第二种是有债务，但是给付了一部分，这样的人会限制出行。第三种就是拒不执行的，会强制执行其财产。中国的执行难有两个原因，即主观原因：公民的意识单薄。客观原因：执行制度不健全。在民事诉讼法修改这两年比较激烈，现在讨论一个重要问题，是否要制定专门的强制执行法。

刚才这篇论文，作者对执行的原因情形分析的比较透彻，在对策当中我比较同意你的观点，但是唯一比较遗憾的，这篇论文在探讨执行难的过程中忽略了执行队伍的建设与保障。现在法院裁判的错案与80年代的错案相比有质的区别。80年代是因为知识缺少而造成的错案，现在是明知道这样判是错案，但是就是这么判。

感谢几位专家的点评，为了执行难，我们在努力探索创新中，努力用新的办法解决执行难的问题，下面有请执行一庭的庭长助理张健来谈一下他的观点。

各位好，今天，我就对被执行人持有的股权强制执行时遇到的问题，谈一点自己的意见。我的题目是《探讨在强制执行中设立股权执行代位制度》。

一、对被执行人持有的股权强制执行中存在问题的分析

目前执行工作中存在这样一种现象，即被执行人除股权外的其它财产不足以清偿申请执行人的债权，或者被执行人除股权外根本无其它财产可供执行。此种情况的出现，既可能是被执行人经营不当，盲目投资，扩张经营所致。也存在被执行人通过建立关联公司转移资金，为执行工作设置障碍，以求逃避执行的情况。这时，只有通过及时对被执行人持有的股权进行处置，才能维护债权人的利益。但是，由于股权自身的特性以及与相关人群的特定关系，决定了股权执行中难以逃避诸多现实问题的困扰。股权的强制执行已经成为司法实践中人民法院必然面对的新课题。

对于股权的概念和性质大家都有一定的了解，在此我不做过多的介绍,股权是股东出资购买公司股份而享有的对公司利润的分配权和参与公司经营决策权等权利。包括自益权和共益权 二种权利，兼具财产权和非财产权的内容，是一种比较复杂的混合权利。下面主要谈一下司法实践中涉及股权执行的有关情况。首先谈一下什么是股权执行？股权执行是法院根据债权人的申请，依据生效的法律文书，采用国家赋予的强制力对被执行人因向其他公司、企业投资而享有的股东权所采取的一种强制执行措施。股东权的执行从本质而言是一种股份的转让或称为股权的转移行为，这种转移是一种典型的股权的强制让与行为。我国现行立法对涉及被执行人的股权或投资利益的执行，主要可归纳为以下两种方式：

1、冻结、提取被执行人作为股东应得或预期应得的股息、红利。

2、对被执行人持有的股份强制变现（包括作价后折抵给申请人）。

但是在司法实践中，上述两种执行方式却难以操作。主要反应在以下方面：

第一、变现或以物抵债时，股权的价值衡量问题。

也就是股权的作价问题，由于股权是一种比较复杂的财产，其价值是个变量，而不是常量，是随着市场行情和企业经营状况的变化而变化的，因此它不像货币、汽车、机器设备、房屋土地等财产那样表现得直观、清晰，其价值不易确定，对股权的执行也就不像对货币、实物执行那样简单。

具体表现为：其一、股权由于其所代表的价值与实际价值不一致，同时也由于有限责任公司财务的非公开性，除了清算之外，难以确定股权的实际价值，难以像股票一样以某一确定的价格变现或抵偿给申请执行人。而清算的复杂程序势必增加法院执行工作的难度，也会影响有限责任公司正常的生产经营活动。而且实践工作中，由于有限责任公司不配合或者有限责任公司本身经营不规范，造成企业财务票据不全、帐目不清，使股权作价工作根本无法进行。

其二、影响股权评估的诸多因素的考量。首先就是股权价值评估的时点确定问题，股权价值肯定受到时间因素的影响而差别很大。其次股权的价值也取决于该企业管理决策层的管理水平、历史条件、自然因素、政策因素等影响。人民法院在执行该类案件时不仅应当考虑申请执行人当时能够获得的补偿，也应当考虑未来某一合理时间段内，申请执行人能否就该项股权获得补偿，要考虑到企业的变化因素。

其三、申请执行人和债务人利益的平衡。对股权价值的确认出现争议最为明显的是存在于申请执行人与债务人之间，尤其对一个资不抵债企业投资人投资价值的确认上，人民法院还应当分别征询申请执行人以及债务人的意见，并结合该企业的行业特点、市场前景、发展潜力等无形因素，综合确定该部分股权的价值。必要时，可委托有关专家或机构对该类企业的增值能力进行估价，以做到公平、公正。绝对不可单纯以该企业的账面价值草草结案。
目前股权强制转让中，如何客观、公正的对股权作价，是一个主要的难点。

第二、股权强制执行工作中利益群体的抵制问题。
其一、被执行人以及其股权所在公司的抵制问题。从股东的利益最大化以及公司经营的安定性角度而言，任何的主体对于这种执行都是抵制的。加之，公司股东间往往存在较深利益或人情关系。所以，在人民法院裁定执行债务人的股息或红利时，被执行人往往为了逃避债务与公司的其他股东联合起来对公司的经营状况和利润分配情况予以隐瞒不报，或公司虽有利润但股东会却以种种理由，对利润不予分配或以向其他企业进行投资为手段对公司的资产进行再转移，从而使公司无利润可分。此种情况多是利用两个以上的关联公司之间的特殊关系，通过互相投资、借贷以及建立各种合同关系却长期不进行结算等方式转移财产，使人民法院冻结、提取被执行人股息或红利的执行措施无法落实。

其二、申请人的消极介入的问题。从申请人的角度而言，虽然对于实现自己的债权较为迫切，但主要表现为急于取得现金补偿。在对被执行人所持有的股权变现困难，人民法院需裁定转让有限责任公司股份给申请执行人以折抵债务时，由于有限责任公司具有较强的“人合性”的特征，股东间如相互缺乏信任和了解将难以经营。自己作为一个陌生人突然通过法律的强制性方式进入一个陌生的经济组织，申请人是很不情愿的。特别是，如所持债权不足以完全抵偿被执行人所持全部股权，甚至申请执行人所占股权比例大大小于被执行人剩余股份时，申请人对自己今后利益的前景会极为忧虑。但是不介入，自己的债权又无法得到实现，在这种两难的选择中，即使选择介入也是一种消极的行为，那么无论对于公司的稳定经营还是其他股东的权益获取都是一种很大的威胁。

其三、申请执行人往往顾虑以股权折抵债务后实际受偿效果难以预计，而一旦接受此种执行方案，其对被执行人所享有的债权即告消灭。此后，无论再发现被执行人何种财产，均无法提出新的偿付要求，从而使被执行人合法摆脱债务。基于上述原因，实践中申请人也大多拒绝接受以股权作价折抵债务的执行方式。
由此可看出，现行股权执行方式并不利于保护债权人利益。从另一方面说，被执行人也并不惧怕人民法院对其股权查封、处分。

二、走出在现行法律制度下股权执行的困境，在新的执行方法上的探讨。
要克服上述股权执行过程中的困难，我们除了要考虑改变执法环境克服阻力外，还应从执行工作的措施和方法上开拓思路，积极探索新的执行方式和执行措施。

我们知道，我国法定的执行权属于国家的司法机关。执行权属于国家权力体系的重要方面，不容许任意的转让，个人或其它组织一般而言是没有这项权力的。可是在股权的执行中我们能否实现国家执行权的下移？通过国家强制执行机关授权的形式，使某个组织或个人取得一种资格，可以替代被执行人在其作为股东的某个企业中行使其所享有的股东权利。在前文提到的两种股权执行方式以外，建立一种类似企业强制托管的执行方式，对被执行人持有的股权进行管理，继而通过控制代替被执行人行使股东权利时获取的收益，用来偿还其债务。

结合以往执行工作的经验，我个人建议在股权执行工作中设立代位制度。所谓的股权执行代位制度是指由执行法院指定接管人或执行法院直接授权债权人代位行使被执行人拥有的股权中的部分权利。下面，我将自己关于股权执行代位制度的想法作以简单的勾勒。

第一，设立股权执行代位制度的目的。
主要是平衡股权执行过程中各种利益主体的利益关系，作为现有股权执行方式的一种补充。在不改变公司原由股东结构的前提下，仅由法院指定的代位权人在被执行人投资的公司中，依据公司章程和法律规定代替被执行人以公司股东的身份行使其部分股东权利。既保证申请执行人在实现债权过程中不受阻碍，又保障被执行人的财产权不被侵害，同时保证公司正常经营不受大的影响。兼顾公司其他股东的利益，以及实现法院作为司法执行机关的执行职责。

第二、适用股权执行代位制度应具备的条件。
其一、被执行人除所持股权外无其它财产可供执行。
其二、须有债权人的申请。
其三、具有合法性和强制执行力的法律文书。因为生效的法律文书是法院具有强制执行力的依据，实际上执行的代位制度是一种执行权力的让渡，而让渡权力存在的基础就是这种生效文书。
其四、接管人具备相应的资质。
其五、代位主体的权利应当受到一定的限制。表现为在行使权利的时候有一定的限制，同时还应当履行相应的义务。具体而言代位主体权利范围为知情权、利益分配请求权和监督权三项。这主要是因为：

1、知情权是作为股东对公司经营状况有所了解的权利。通过对知情权的行使，债权人可以真实全面的了解公司经营状况。确定被执行人所持有的股权真实价值及应采取何种适当方式主张权利。
2、利益分配请求权。通过此项权利的行使，以解决过去被执行人为逃避执行不主张分红利或少分红利的问题。但是这种请求权应仅仅限定在股权中的自益权；
3、监督权：由执行法院指定接管人或执行法院直接授权债权人列席被执行人投资公司的股东会，以股东的身份对股东会的决议进行监督。由执行法院指定接管人或执行法院直接授权债权人监督被执行人行使股权中的其他权利，如共益权中的公司对外投资监督权、行政性开支监督权、重大财产购买监督权等。其目的在于监督被执行人是否有转移财产、放弃权利、购买贵重生活资料、高消费等抗拒执行的行为。

通过对这三项权利的行使，基本能够满足设立“股权执行代位制度”的初衷，并可针对现有的两项股权执行（即提取收益和强制出让）方式，起到弥补不足的作用。

第三、对代位人还应当确定一些相应的义务：比如，按照公司法和公司章程应遵守的义务等等。
应当说以上提出的对被执行人所持股权建立股权执行代位制度的想法还是很不成熟的，特别是在这种执行方法具体运做的方式上。但是在我们的实践工作中，涉及股权执行时存在的客观困难又亟待解决。我这里将个人一些浅薄看法的提出，仅仅是为大家提供一个研究的视角和方向。不足之处，请大家多多批评、指正。

的确我们在执行股权的时候遇到很多困难。下面有请执行二庭的刘焰华法官对民事执行参与分配制度进行阐述。

各位专家、各位领导、各位同仁：
大家好！很高兴有这个机会与大家交流我在执行工作中的一些小小心得与思考，并得到大家的理解与帮助。今天，我拟就现行民事执行参与分配制度部分要素的缺失与完善做一个浅析。

在民事司法活动的执行过程中，常有被执行人对多个债权人负有给付义务而其财产不足以履行全部债务的情形，如何分配被执行人现有财产，在我国现行法律规定中，法人有破产制度，公民、其他组织适用参与分配制度。民事诉讼法意见（以下简称民诉意见）第297-299条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）第89-96条，以司法解释的法律规范形式对参与分配的若干问题进行了规定。

这两个司法解释在多个地方不尽相同，依据新法优于旧法的原则，应以在后制定的执行规定为依据。综合两部司法解释的内容，现行参与分配制度的基本概念，可以理解为：在执行过程中，作为被执行人的公民或其他组织的全部或主要财产被查封、扣押或冻结后，其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务时，在被执行人的财产执行完毕前，申请加入已开始的执行程序，并就执行所得各债权人按比例平等受偿的一种执行分配制度。此一基本概念，涵盖了被执行人范围、财产状况条件、执行依据的债权种类、分配顺序、主持机构等要素。而这多项要素，随着社会经济及立法的发展、在司法实践的检验中，有的日显合理，有的亟需完善。今天，我选择其中的参与分配中的被执行人范围、分配顺序及诉讼保全人地位、申请参与分配的时限等三个问题谈一些浅显的设想。

第一个问题，参与分配的被执行人应当引入企业法人。
依据执行规定第89、90、96条的规定，现行参与分配制度被执行人的适用范围是公民或其他组织，不包括法人。部分企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业的，可参照参与分配制度执行。我认为，从司法实践及立法改革趋势，将全部企业法人引入参与分配被执行人范围是有必要的。

理由（一），现行参与分配制度排除法人，是其设立宗旨和功能造成的局限。我国现行破产制度是有限破产主义，仅法人可以适用、公民和其他组织不得适用。现行参与分配制度旨在弥补有限破产主义的缺陷，在公民或其他组织的财产不能清偿所有债权时，为各债权人提供一条公平受偿的途径。这一宗旨决定了现行参与分配制度以补充有限破产主义的主体为主要功能，因而限定被执行人必须是公民或其他组织，不再包括法人。现行参与分配制度的这种定位，在今天是值得思考的。

首先，用参与分配制度来弥补破产主体有限性的缺陷与破产制度立法的发展趋势不相适应。在世界范围内，破产制度存在着由商人破产主义向一般破产主义发展的趋势，在我国破产法的修订中也将有所体现。一般破产主义下，无论公民、法人或其他组织都可以适用破产程序，无需用参与分配制度分担破产制度的任务。其次，从民事强制执行的性质来看，民事强制执行属于个别执行，以特定债权人的债权为目的，不以分担损失和风险为目的；作为一种具体的强制执行制度，参与分配制度也不例外。而破产执行作为一般执行，目的是使所有债权人公平受偿并共同分担损失。因此，利用民事强制执行程序来解决破产问题，混淆了强制执行法与破产法在性质和职能上的区别。在破产法修改和强制执行法立法之际，应当理顺参与分配制度和破产制度的关系，回归参与分配制度独立的功能和目的。

理由（二），现行破产制度不能完全有效解决企业法人资不抵债的清偿问题。其1、目前的破产制度启动条件高、程序严格（如要求有完备的帐务资料用于审核清算、要求穷尽通知债权人、债权人可能需预先交纳破产费用等），而实践中大量法人企业产生于我国市场经济前期，其设立、经营、善后均不规范，无帐可查、无人清算、其财产不足以充抵破产费用，因而难以启动破产程序，或者债权人在破产程序中处于最后清偿序列、可分割的权益微小。与其最后效益相比，如此勉强于破产程序几近于浪费社会资源审判资源。

其2、我国企业监管制度不严，监管措施不力。现行法律允许部分未经清理或清算而撤销、注销、歇业的法人被执行人参照参与分配制度，而办案中，我们常常会遇到有的企业多年不正常经营不年检甚而下落不明，但仍未办理撤销、注销、歇业手续，工商管理部门对其情况也不甚了了，使得参与分配制度对该类企业的“参照适用”无法落实。

其3、现实社会经济秩序中，很多企业法人身处多头债权债务关系，一方面是众多案件的被执行人、另一方面又有在外债权，典型的如工程建设公司，他们往往是案子多、欠款总额大，主要财产如房产、大型施工机械设备等不易迅速变现，那么象这种企业法人是只能走破产程序、等待宣告权利义务终结、债权人仅分割现有财产再无继续受偿可能的方式好呢？还是引入参与分配机制，允许其努力经营和追债，不断取得财产来分期分批按比例地持续清偿债权呢？前种方式类于杀鸡取卵，后种方式是养鸡下蛋、无疑更具理性和社会效果，因而在办案中，我们已不得不在没有法律规定的情况下，引用参与分配制度来解决这一类案件的执行问题。
综上，被执行人适用范围引入企业法人，既是参与分配制度立法局限性的合理修正，也是司法实践中的切实需要。

第二个问题、参与分配的分配顺序及诉讼保全人的特别保护
现行参与分配制度的分配原则主要是平等主义、并用优先主义。根据执行规定第93、94条，第一受偿顺序是法定优先权人，如建设工程价款优先受偿权、民用航空器优先权、船舶优先权；需要指出的是职工工资、劳动保险费债权人，即薪酬权人，在我国破产法（试行）、民事诉讼法破产程序的规定中，均将之列为破产费用后的第一受偿序列。由于现行参与分配制度与破产制度在主体上的互补状态，我认为，应参照此两部法律的规定，承认其优先于其他金钱债权人。第二受偿顺序为担保物权人。其中，同一物上的留置权优先于抵押权，抵押权优先于质权；同一类担保物权以设置时间先后顺序清偿。最后受偿序列为其他普通金钱债权人，按各案债权额比例平等受偿。

在上述顺序中，诉讼保全人是否有优先权或特别保护？民诉意见及执行规定均没有作出明确规定，在司法界也一直存有争议。目前的司法实践中、在资不抵债的参与分配中，是将诉讼保全人完全等同于其他普通债权人的。这是值得商榷的。

首先必须承认，诉讼保全的查封、扣押、冻结不能等同于抵押等担保物权，保全措施的实质只是控制性手段，其目的是防止被告、被执行人转移、处置财产，它并不能在该财产上设立他权利。因而，诉讼保全人不应当享有优先权。

但是， 诉讼保全人又确有受到特别保护的必要。其一，诉讼保全是我国民事诉讼法的一项司法救济制度，其目的是由当事人自主选择、支付对价而获得法律的前置保护，有效保证自己的民事权利实现。法律制度是应当相互衔接的，如果当事人确已完成这一法律行为、司法保障手段已被实施，那么就应有相应的法律后果出现。其二，保全行为是为了该保全人的个案实施的、不是为其他案件，是为了保证该保全人的债权得到满足，不是保证所有债权能够受偿。其三、保全人提供了担保、支付了诉讼保全费用，花费了时间和精力，控制了被执行人的财产，但最终由其他“不劳而获”的债权人同等分享其成果，有违公平原则、有违“权利与义务相一致”的基本法理。其四、对诉讼保全人权益的漠视，不利于鼓励债权人积极行使债权、查找债务人财产，无助于全社会动员解决执行难。

综上，我认为在资不抵债的参与分配中，应当给予保全人有限的特别保护，即在具体分割被执行人财产时，可以根据申请保全的债权人所付出的人力、物力及其所控制的财产在可分配财产中的贡献大小，在全体普通金钱债权人的分配环节（即，仍属最后受偿序列），由法官运用自由裁量权适当调高该保全债权人的受偿比例：首先全额清偿其诉讼保全费用，然后在具体分配中，或者是1、双倍计算其债权额以提高其受偿比例；或者是2、以保全费用的10-20倍为计，优先清偿其部分债权，其未获清偿部分继续与其他债权人平等受偿；或者是3、将待分配财产中一定比例的财产（30-50%）直接用于清偿保全人的债权。具体调整方式根据个案情况权宜决定，但应保证：清偿保全费用；保全人实际受偿额高于原平等受偿额。

第三个问题、申请加入参与分配的时限及应设立的配套制度。
申请参与分配的时限，民诉意见第297条规定起始时间是"在执行程序开始后"，执行规定第90条规定终了时间为"在被执行人的财产被执行完毕前"。两者相结合，确定了申请参与分配的时限是从执行程序开始到被执行人的财产被执行完毕前。

我认为，以“被执行人财产被清偿”作为终了时间是不科学的。这意味着法院实际分配完毕前，随时可能有新的债权人要求加入，分配表一再修改，执行程序反复拖延、有悖效率原则。况且，作为被执行人的公民，其财产状况是长期的变化的，可能直至盖棺才能定论、如何确认“财产被执行完毕”？因此，应当指定一个具体的日期（即分配日）作为提出申请的终了时限、从而划定当次分配的参与人范围。该日期可以是被分配的财产被确定价值之日（如被拍卖、被划扣之日），也可以是法院公告之日起的合理期限（如30-60日）届满日。分配日届至，法院可制作分配表；迟延的申请人不能参加此次分配。

与分配日相呼应，参与分配制度还应设立公告制度，公告各债权人提出申请及截止时间；通知制度，通知优先权人、担保物权人参与分配；提存制度，对下落不明或尚未取得执行依据的优先权人、担保物权人的份额予以提存。分配表的异议和审查制度。等等。

以上就是我对参与分配制度的一点粗浅的理解；偏颇不足之处，恳请大家谅解和指导。谢谢！

刚才刘焰华同志谈到的很多问题对我们执行的实践是非常有帮助的，近年来我们所说的“串案、套案”越来越多了，说明越来越多的申请人还有被申请人进入我们的执行程序，我们千辛万苦把钱追回来，如果在分配的时候不公平，就会有引起很多问题。刘焰华的观点对我们如何分配的问题有很大的启发。下面有请执行庭庭长助理雷翔同志对执行救济制度进行一个阐述。

大家好，我发言的题目是《论我国执行救济制度的现状及完善》

民事强制执行是当事人借助国家公权力实现经法律所确认的特定的私法上的权利或是为了保全其权利而设立的制度及程序。由于执行行为的特殊性,要求执行机构在采取执行行为时必须迅速、有效、及时，而执行人员在对标的物采取强制措施时，有时只能根据一些表面现象判断标的物的归属，很难避免不对当事人或第三人的合法权益造成损害；同时,由于现行的有关执行的法规不健全,执行人员业务水平参次不齐,在执行过程中亦可能侵害当事人或第三人的合法权益.因此，必须设立相关保障制度，以弥补、纠正执行过程中过错、过失。

执行救济是指在强制执行过程中,执行当事人或案外的利害关系人因自己的合法权益受到执行机构民事执行行为的侵害，依法请求有关机关采取保护或补救措施的法律制度。

一、我国执行救济制度法之现状及缺陷
《中华人民共和国民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当依照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”除此之外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）70－75条，是对民事诉讼法执行异议的补充。从以上有关执行异议的法律规定，可以看出，提起异议的主体只能是案外人。可见，我国的执行异议制度实质上就是案外人异议制度，这是我国民事强制执行中仅有的救济方法。它在一定程度上保护了案外人的合法权益，也督促了法院的强制执行行为合乎法律规定。但多数学者都认为，缺乏执行救济程序是我国现行民事执行法律的重大不足。规定明确、具体、细致的救济程序，是民事执行程序科学化、保护当事人合法权益、解决执行乱必不可少的措施。具体来说，我国的执行救济制度存在以下四方面的不足：

第一、可以提出执行异议的主体仅限于案外人，而将执行债权人、债务人排除在外。在实践中，对于执行中的债权人与债务人，如果出现执行人员怠于或不当采取执行措施时，当事人只能通过向执行机构负责人或有关监督部门反映等信访方式解决，不能以法律主体的地位运用法定程序解决。

第二，根据《民事诉讼法》第208条的规定，对执行异议的审查由执行员进行，实质是授权执行机构就实体上的争议进行裁判，而非通过诉讼程序去解决实体争议。从法理上说，执行机构的职责是合法及时地实现执行根据所确定的权利人的权利，无权处理实体争议。实体争议必须由审判机构按照审判程序处理，不得以裁定程序处理实体争议，否则将违背正当程序和程序保障的要求。执行机构通过审查来处理争议不能保证充分查明案件事实和充分听取争议双方当事人的意见，实际上剥夺了案外人或债务人通过正常诉讼程序得到公正裁判的权利。

第三，没有程序上的救济方法。人民法院的执行行为侵害当事人及案外人的权利有两种情况，一是执行行为在程序上违法而侵害当事人及案外人的合法权利，例如，执行机构怠于实施执行措施，不当或错误实施执行行为的，无法定原因中止或终止执行的等等；二是执行行为侵害了当事人或案外人的实体权利，例如对执行根据效力不及的案外人实施强制执行等等。实践中通常认为，对执行程序有异议或建议仅仅是个人意见，而不属于执行异议，致使当事人只能通过逐级反映去解决问题，无法通过合理程序维护权益。

第四，体制上的缺陷。法律没有明确规定实施执行救济的主体、监督执行救济行为的主体及监督运作规程等等。根据我国相关司法解释，对于执行机构作出的裁定，检察机关无权提出抗诉，这是有违立法精神和法律原理的。从形式上看，人民法院是被监督的机关，哪些行为应受监督，哪些行为不应受监督，应由权力机关决定，人民法院不能自己决定，否则是违背法律的基本原理的。同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信。司法实践中存在的执行乱和乱执行，与执行机关的执行行为缺乏有效的外部监督不无关系。

二、关于我国强制执行救济制度的完善
我国执行救济制度存在的种种不完善之处，我认为完善我国的执行救济制度应主要从以下几个方面进行：
首先，在立法上，应在人大制订《强制执行法》时，增加相关执行救济的内容，全面、科学地完善我国的强制执行救济制度。由于强制执行救济制度直接关系到法院的部门利益，要求对法院的执行权进行制约，企图通过法院的司法解释及其制度的完善来完善强制执行救济制度是困难的。由全国人大制定相关法律，可以充分考虑执行关系中各种力量的平衡，可以较好的避免部门和地方保护主义。同时，吸收、借鉴台湾、日本等地区或国家关于强制执行的先进立法经验，科学合理的对执行权进行安排，以达到强制执行救济制度完善的目的。

其次，应充分保障检察机关的法律监督权，对法院在执行过程中所作的裁定应允许检察机关依法提出抗诉。具体理由如前所述，这是符合民事诉讼法的基本精神的，同时也是完善我国强制执行救济制度的一项重要内容。
最后，在强制执行救济制度具体的制度设计上，可以借鉴世界各国的成功做法，从程序和实体两方分来完善我国的执行救济制度。

（1）设立程序上的执行救济-即执行异议
程序上的执行救济，是指执行债权人、债务人或有利害关第三人认为执行机构的执行行为在程序上违法，在执行程序终止前，提请执行机构纠正其违法或者不当的执行行为。提出执行异议的主体有三：a执行债权人，如认为执行机构怠于或不当实施执行行为；b执行债务人，；c案件以外的有利害关系的第三人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受到侵害的人，比如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但是仅有事实上的利害关系的人，不包括在内，如被执行人所有的房屋被依法拍卖，在保证租赁关系的前提下，该房屋原承租人不得以存在租赁关系为由提出执行异议。

一般情况下,提出执行异议的具体事由主要有：执行管辖错误的；执行机构应适时发出执行命令而没适时发出的；实施违法或错误的执行措施或方法的；无法定原因而裁定执行中止或暂缓执行的；对执行根据效力不及的人实施强制执行的；超过执行根据的范围而进行执行的；拍卖款已足以满足债权及支付执行费用而执行机关仍不停止拍卖的；拍卖不动产；等。总之，凡执行机构违反法定执行程序规定而实施执行的，当事人或利害关系人均可提出执行异议。请求执行法院为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行法院变更或撤销其违法的执行行为。

提起执行异议应当在强制执行程序终结之前。当事人或者其他利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议。因此，执行异议应由执行机构来处理。执行机构认为异议合法的，裁定对原执行行为予以变更或撤销或裁定为一定行为；认为异议不合法的，裁定驳回异议。当事人或利害关系人对驳回异议的裁定不服的，可提出复议。如果执行程序已终止，当事人就不能以执行异议的方式获取救济，只能通过其他途径解决。

（2）设立实体上的执行救济-即异议之诉
实体上的执行救济，是指债务人或者第三人（案外人）对于执行根据所确定的实体权利义务关系或者执行标的物有争议，在执行程序终止前，请求法院对实体权利义务关系重新予以审定，以使执行机构不得执行或变更执行。由于实体上的执行救济本质上属于民事债权债务的争议，所以对该争议的解决必须通过争诉程序予以解决。即权利人向执行法院提起执行异议之诉，由法院的审判机构通过诉讼程序解决，不应由执行机构解决。实体上的执行救济所针对的是法院的执行根据，对于其他执行根据，应由做出该根据的机关处理。异议之诉因提出的主体不同可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

总之，要重构我国的民事执行救济制度，必须以现代司法理念为指导，进行制度性改革，坚持程序性救济和实体性救济并重，且明确区分这两种救济的不同适用范围和功能。只有能够为当事人和案外人提供充足、方便、高效的救济途径和方法，才能称得上完善的民事执行救济制度。谢谢大家！

刚才我们非常高兴的看到夏俭军副院长也来到了我们的讲坛，夏俭军院长原来曾主管执行工作，尽管他现在已经不再主管执行工作，但是一直以来对执行工作还是非常关注，让我们以热烈的掌声对夏院长在百忙之中来到本讲坛表示热烈的欢迎。刚才雷翔同志对执行救济制度阐述了自己的观点，其实现在各地都在对这个问题进行探讨，我们院也进行了一些相应的措施。雷翔同志也是进行了他的思考，是非常有意义的。这些年来在执行方面取得了很大的成绩，但是有一个现象是值得思考的，那就是执行的比率越来越高，但是自动履行率却有所下降，我想其中有一个很重要的原因就是我们现行的制度对违法的行为打击力度是不够的，按照刑法的规定，拒不履行生效文书应当负有刑事上的责任，从我们实践当中看，适用的情形是非常少的，我们朝阳法院这十几年来，只追究过一个人的刑事责任。下面有请执行一庭的执行法官对拒不执行判决、裁定罪的观点进行一个阐述。

各位领导、专家、同志们，上午好！我今天发言的题目是《浅谈当前我国刑法中关于“拒不执行判决、裁定罪”的立法及相关司法解释存在的疏漏》。

我国人民法院目前普遍存在执行难问题没有得到根本性的解决，我认为这个问题已经是对我国司法权威的严重挑战，也严重危害了我国的司法制度，其本质是对国家权力正常行使的危害，其深层次的危害更是不可估量的。法院判决、裁定的顺利执行取决于许多方面因素，对于违反诚实守信原则拒不执行判决、裁定情节严重的行为必须要用刑罚的手段予以调整，不仅能够起到惩处该类犯罪，同时也必将对于预防该类犯罪产生深远的影响。

然而当我们在总结人民法院在处理该类犯罪方面不难发现，对那些拒不执行法院决、裁定情节严重的犯罪分子数量微乎其微，以我院为例，自新刑法1997年颁布至今仅仅审判了一起该类犯罪，不是因为该类犯罪在我区发生的少，而是因为惩罚的力度不够，惩罚的力度不够不是因为各级领导、执行人员、相关部门不配合以及工作的不作为，是因为规范惩处该类犯罪的法律、法规以及程序等方面存在不切合中国目前实际的问题，不仅没有产生刑法颁布时所预期的结果，反而由于目前法律以及相关司法解释存在的弊端和疏漏，其反而成为了我们惩治该类犯罪的桎梏。因此加大力量完善我国刑法对该类犯罪的立法，使之成为解决执行难的有利杀手锏的问题已经迫在眉睫。今天我就从该问题发表一下个人看法。不足之处望多多指正。

一、当前立法对拒不执行法院判决犯罪的立法以及相关司法解释存在的疏漏：
第一、依照刑法犯罪理论对于拒不执行判决、裁定情节严重的行为必须要以刑法手段予以惩处。人民法院作出的刑事判决和民事判决在法律效力上是一样的。目前我们对于不执行民事判决的问题已经司空见惯了，但是刑事判决为什么没有出现这种状况？因为在我国立法上作了严格完整的一整套立法保障，与以维护刑事判决的执行和司法权威。相比较，在对于处理拒不执行民事判决、裁定方面我们的立法方面就欠缺许多。仅仅在《刑法》在第313条中确定了拒不执行判决、裁定罪罪名和后来1998年、2002年颁布的两个相关司法解释。而在处罚该类犯罪的程序上可以说没有明确的内容。

第二、目前就该罪名立法以及司法解释存在的问题：
我国刑法对拒不执行判决、裁定的行为规定了定罪以及量刑标准，但现实中这种违法犯罪行为真正被追究刑事责任的为数不多。根本原因就是对于定罪标准过于苛求。我国1997年颁布的《刑法》在第313条中确定了拒不执行判决、裁定罪罪名，该罪名是将原刑法当中的“妨害公务罪”对于其中拒不执行判决、裁定内容特定行为的细化出来的一个独立罪名，随后立法机关以及最高审判机关相应作出的有关司法解释。该罪名的确定对于司法机关正确使用法律手段处罚拒不执行判决、裁定的犯罪行为无疑有着积极的意义。但在十多年来的实践中我们不难发现在立法上存在疏漏和缺陷，给一些实际上拒不执行判决、裁定的行为人创造了规避法律惩罚的空间和条件，以因而使之理直气壮的有能力执行而就不执行，你司法机关也不能奈我如何局面。根据《中华人民共和国刑法》第313条规定：拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。从文理解就是，对人民法院已经生效的的判决、裁定，行为人有能力执行而拒不执行，这种拒不执行的情节达到了一定的危害程度，就构成犯罪。不难看出其法律威慑力度的强大，然而随后立法机关以及最高审判机关对于什么是“情节严重” 所作出相应的一系列司法解释，对于该罪名成立条件作出了严格过于苛刻的限制和界定。由于过于苛刻的罪与非罪的界定，在实践当中客观地降低了对该类犯罪的打击力度，在实际打击该类犯罪过程中显得执法的苍白无力。

1998年4月，最高人民法院就适用刑法第313条规定作出审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律的若干问题解释中确定了“情节严重”的情形。根据该解释，构成该罪的“情节严重”：第一前提是在执行阶段“人民法院发出执行通知以后”；第二前提是在该执行阶段“隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押的财产”；“或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产”；“隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产”；第三前提条件“致使判决、裁定无法执行的”。

这三个条件缺一不可，是构成拒不执行判决、裁定罪的必备条件。加以分析该条款不难得出这样的结论：A、在人民法院发出执行通知以前可以实施上述行为。B、在人民法院发出执行通知以后，可以隐藏、转移、变卖、毁损没有被依法查封、扣押、清点、冻结、不是提供担保的财产。C、即便实施了隐藏、转移、变卖、毁损依法查封、扣押、清点、冻结、提供担保的财产行为，最终如果判决、裁定执行了的也不构成此罪。因此该解释的罪与非罪的界定，给拒不执行人民法院判决、裁定的行为人堂而皇之地逃脱债务，同时又免除刑事处罚留有非常大的空间。

关于该解释的“情节严重”所涉及暴力抗法构成犯罪问题，该解释的限制条件： 1、必须以暴力、威胁方法；2、必须造成致使执行工作无法进行的后果。二者缺一不可，也就是说如果行为人虽然使用了暴力、威胁方法(除致人轻重伤或者死亡)，而没有造成执行工作无法进行，也不构成犯罪。试想，如果法官、司法警察在依法执行过程中遭到行为人的暴力、威胁、扣押、殴打等手段，但是由于法官、司法警察冲破重重阻挠、克服种种困难，最终坚强地完成了执行任务，此举将是行为人免受刑事处罚的前提条件。这也显然不符合我国刑法关于犯罪构成理论。

关于该条解释的“情节严重” 解释所涉及毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械等问题，该解释构成犯罪前提必须是造成严重后果。对此加以分析，如果行为人已经实施了毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件行为，还要加以前提条件为“造成严重后果的”，如何理解“造成严重后果的”情形令人难以理解其中含义。

全国人民代表大会常务委员会于2002年8月就刑法第313条所颁布的司法解释规定对“情节严重”又作出立法解释：该立法解释相比较最高人民法院就此作出的司法解释有很大程度上的突破。首先将被执行人隐藏、转移、故意毁损的“财产” 不再限定在“已被依法查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，已被冻结的财产，在执行中向人民法院提供担保的财产”范围内，而是指被执行人所有的合法财产。显然在立法上加大了对于拒不执行法院判决的犯罪行为的打击力度。

但是全国人民代表大会常务委员会的解释也对构成该罪条件进行了特别严格限制。特别是对于该罪成立的前提条件：“致使判决、裁定无法执行”，对于该解释其内涵是:无论被执行人对于自己财产采取何种方式实施拒不执行的行为，在法院在不能确认被执行人的行为造成了使判决、裁定无法执行的前提下，被执行人将不受刑事责任追究。

第四、两个司法解释之间存在矛盾问题：最高人民法院就此所作出的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不同，因此自然涉及法律效力问题。从法律效力上看，全国人民代表大会常务委员会的解释高于最高人民法院所作出的解释，两者解释相抵触内容应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但是全国人民代表大会常务委员会的解释对于涉及以暴力、威胁方法等暴力抗法行为如何处罚没有作出解释，而是在解释的第（五）条规定“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，对该解释条文内涵没有详尽表述和解释，没有对暴力抗拒执行作出具体的解释。依照法学理论，在全国人民代表大会常务委员会作出相关的解释之后，最高人民法院所作出的解释理应予以废止。

但是对于以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行；聚众冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员等暴力抗法行为如何处罚全国人民代表大会常务委员会对此没有予以解释，我国刑法又没有其它特定罪名对此特定行为予以规定，依照我国刑法的规定又不能以“妨害公务罪”处理拒不执行法院判决、裁定暴力抗法问题，因此造成由于没有法律依据，理应对该类行为无法予以处罚的尴尬局面。

二、我个人对拒不执行判决、裁定罪“情节严重”的理解
第一、在立法上应保持“拒不执行判决、裁定罪”、“妨害公务罪”本质的统一。

“拒不执行判决、裁定罪”源于“妨害公务罪”。这两个罪名均属于行为犯，刑法将两类犯罪规定在同一章节内，属于统一层面上。刑法对于妨害公务罪的成立要件是“以暴力、威胁方法”即构成本罪；或者“虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为”亦构成此罪。例如：某个工商执法人员在执法过程中，遭到行为人的暴力抗法，该行为人可能因涉嫌妨害公务罪被拘捕，而法院执法人员在强制执行过程中遭到被执行人的一般暴力抗法行为，如果没有造成执行工作无法进行，将不会以涉嫌犯罪而拘捕。

再例如：某人对执法的公安、检察人员的执行公务行为使用非暴力手段抗法，但是如果造成了其它后果，该人可能也因涉嫌妨害公务罪被拘捕。而人民法院执法人员执行过程中如果没有遭到暴力抗法即便造成执行工作无法进行，该行为人将不会以涉嫌犯罪而被拘捕。由此不难看出，“拒不执行判决、裁定罪”犯罪构成条件相比“妨害公务罪”的犯罪构成前提过于苛刻，实际上是相关司法解释将“拒不执行判决、裁定罪”限定在“结果犯”的层面上，而不是“行为犯上”了。而对于“妨害公务罪”构成上，相关的司法解释没有任何涉及该类限定，因而从此就不难看出为什么在全国范围内普遍存在执行难，打击拒不执行判决、裁定犯罪不力的深层原因。

第二、将“致使判决、裁定无法执行的”作为确定构成犯罪的前提条件的司法解释实际是改变了刑法原文，应属于无效。
是否将“致使判决、裁定无法执行的”作为构成拒不执行判决罪的前提条件需探讨。1、“致使判决、裁定无法执行的”作为构成拒不执行判决罪的前提我认为同立法本意存在矛盾。根据《刑法》的规定：拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。

从立法本意上讲，有能力执行而拒不执行，情节严重的行为即构成本罪，但是司法解释将“致使判决、裁定无法执行的”作为构成拒不执行判决罪的前提，我认为此举改变了刑法对该罪认定的核心内容，将罪名定义超越了原本条文的限制。将法学理论上的“行为犯”，经过司法解释转变为“结果犯”。由此可以看出，对于该罪名是否成立应当以拒不执行的情节严重程度予以确认，而不应确定在“致使判决、裁定无法执行的”为构成犯罪前提条件。

第三、我个人认为，关于拒不执行判决、裁定的“情节严重”的理解不应当统一局限在“致使判决、裁定无法执行”的前提下。
1、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产；担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产；协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，严重妨害人民法院的判决、裁定执行的。
2、被执行人为为逃避债务潜逃，严重妨害人民法院的判决、裁定执行并造成严重后果的（引发申请人自杀或者引发重大事件，严重影响社会稳定等）。
3、以暴力、威胁等暴力方法妨害或者抗拒人民法院执行行为的。
4、其他有能力执行而拒不执行，严重妨害人民法院的判决、裁定执行情节严重的情形。

三、在处理该类案件程序上存在的问题
最后从对于该类案件审理诉讼程序上谈一些看法。新型诉法在颁布以后无论是在原立法中还是在相关司法解释当中，均没有对处理该类犯罪的管辖问题做出明确的规定。1998年4月最高人民法院所作出的解释中涉及诉讼一点内容：人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。此解释出台以后，最高立法机关以及公安部、最高检察院均没有对此做出相对回应的司法解释。关于最高人民法院所作出的解释，我认为这里就存在以下问题：

第一、在司法解释上确立了该类案件由人民法院行使实体意义上侦查权。由执行官负责案件的立案、侦察、取证工作，执行官将是本案的侦察人员，也必将是本案的证人，甚至又可能当庭作证。第二、在未将案件经公安机关的侦察、预审，检察机关的审查、起诉，法院的审判前提下，案件管辖法院已经确认了行为人已构成犯罪。第三、事实上公安机关不可能进行侦察工作，仅仅为诉讼程序的需要走过场、走形式。

四、检察机关不对人民法院进行实体意义上的侦察进行法律监督。五、由于根据解释，对拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖的规定，也就是由实际进行侦察、并认定构成犯罪的人民法院审理。不难看出存在一系列违反《宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律的问题。对于惩处犯罪，依法律规定必须经过公安、检察、审判三个机关审理，也就说对于惩治犯罪是公检法共同的责任，但是由于立法机关没有对此做出非常明确的诉讼程序规定，实际上在惩治该类犯罪上成为了人民法院“独角戏”，同时由于宪法赋予人民法院的权利限制，法院不可能行使完整意义上的侦察犯罪行为，所以也在取证上具有相当难度和局限性，客观上也必然纵容了该类犯罪。如果立法机关在确认了此类犯罪在立案、侦察、检察、起诉、法庭审判各个环节和阶段，公检法机关的职责、权限，使这些部门各行其职、各负其责，编织一张惩罚拒不执行判决、裁定犯罪案件的法律程序网，必将起到积极的作用。

试想如果在制定办理此类案件在程序上做出下列三项基本的程序方面的规定，就能够解决程序上出现的问题：
1、人民法院在认为被执行人涉嫌犯罪后，应移交法院所在地公安机关，对于暴力抗法案件移交案发地公安机关，公安机关即依照诉讼法的相关规定予以立案审查，对于应当案侦察的应及时立案侦查。对于不予立案的及时书面通知人民法院。
2、人民检察院依照诉讼法的规定，对此类案件行使监督权。
3、对拒不执行判决、裁定案件的管辖实行回避原则。

综上所述，说明我国在处罚拒不执行判决、裁定罪方面，无论从的实体立法角度以及相关司法解释方面，还是在程序立法及相关解释以及实际司法操作方面，都存在的很大疏漏，客观严重影响应用刑法法惩罚类该类犯罪的力度，这是目前解决执行难亟待解决的关键问题，亟待对该法律法规的制定以及实际的法律操作进行全面的梳理、整合。对于该类犯罪案件的处理不能违反刑事诉讼法的相关规定，不能仅仅依靠法院独当一面，而应当依靠全部司法资源共同惩处，从而才能确立司法权威，为根本解决社会普遍存在的执行难问题提供行之有效的法律保障。以上就是我的见解，不足之处请多多见谅。

我们的同志已经发言完毕，有请专家给作一个综合的点评，有请专家。

上述法官的研究都是各有特色的，现在就它们的发言进行点评，现在涉及股权执行的问题很多，有这样几个与实体法有关的问题是值得我们考虑的，股权的移转有很多限制，这个在执行中也是需要考虑的，还有，至于他的用途，由于这些特点，在执行中有很多新的问题，张法官对这个问题进行了深入的研究，是非常好的，在这里我注意到，关于股权的执行代位制度，因为考虑到从申请人的选择来讲，应该有三种选择，一是通过双方的协议，第二个是接受变现的价值，还有一种，是要股息。代位制度可能使用于第三种更好，不需要考虑它的变现问题，这个思路还是很有意思的。

股权代位制度的取得、解除、转换等等，有很多问题都值得我们研究，这篇论文如果只讲代位制度，恐怕是一个很好的学术文章。前面的东西有些冲淡文章的主体。下面讲一下救济制度，这个制度的建议是不是和我们的破产制度有所区别更好一些，这里面有一些建议好象和破产法相近。另外，考虑到一种情况就是开展破产程序比较复杂,时间也比较长，有一种情况就是在执行过程中发现一些财产，但是债权人又很多，分配制度具有很重要的程序上的意义。

当事人之间不提出破产申请，在这种情况下用这个制度就解决了发现财产有限而债权人较多，执行上分配的问题。这个制度是一个很有研究价值的制度，但是我们要注意一下在实践中发现更多的相关问题。如果把这个制度扩展或是和别的制度混合了，反而失去了他的价值。这个法官说执行争议必须经过审判程序来处理，这个是没有问题的，但是在执行中主要主张的都是实体权利，所以我们可以作形式审查。

关于拒不执行判决、裁定罪，这个涉及刑事上的问题，所以这个罪与其说是妨碍公务罪的一类，不如是藐视法庭罪的一类。

另外这样的一个拒不执行,我们强调的是一个结果，其实这个结果应该另外解决，我们可能用其他的罪，这样有所区别。

股权这篇论文涉及公司法的问题，尤其涉及到执行的实践问题，这里面的问题都是值得我们大家深思的，第二个从优点上来说对执行标的物的探讨，第三，股权执行代位制建议的可行性，恐怕这个要作更多探讨，这里面涉及程序保障问题，执行代位制度本身要有执行代位诉讼，这样就涉及到实体法的修改，以及程序法修改，如果衔接，要考虑他的完善，另外还涉及到代位权里面的监督权，这里面很有意思，监督权行使是权益人以股东的名义去参与公司的监管，可是这个权利如何确定在后面的研究里可以进一步讨论。

第二民事参与分配制度的缺失与完善，这两点还是可以肯定的，这种缺陷如何进行弥补，第二对执行分配程序的研究，这个还是有一定的道理，但是就在技术方面要考虑一下，主要是诉讼保全人，如果没有得到胜诉，他是不是执行的权利人，这方面要慎重的考虑一下。
第三，关于执行救济制度的完善，从法理上思考，应该是对中国法律的反思，在中国法律体系里面会发现有普通法也有一般法的适用，但是缺乏救济，从这个角度来探讨中国的法律救济制度是很有意义的，对这个具体制度。但是存在一个问题就是技术上的问题。

实体上的救济不是很明确，从实体法上来说重新确认债务人、案外人他们的权利、义务关系。
对于“拒不执行判决、裁定罪”这篇论文，能不能用一个更加平和的方式，用藐视法院罪来定罪，是值得考虑的。

以上两位专家已经讲的很全面了，对于他们讲过的，我就不再重复了。下面我讲一下我的意见：第一股权执行中的问题这篇文章，这个文章的选题比较新颖，我是第一次看到这个选题。建议可以进行完善和修改后，在《人民司法》上刊发，我个人的意见啊。

第二个问题，法院直接进入参加股东会，这个法律依据有没有?如果这样的话，实体法必须要修改。这个文章是很有创意的，其所研究的是这个好问题，

对解决债权人的债权问题这篇论文，作者提出了自己的观点，也是有一些创意的。

第二个问题中国是一个成文法国家，这个是中国的一个特色，在分配的时候，由法官自由裁量，这种做法是值得商榷的，是要慎重考虑的。这个只是我自己的建议。

执行的救济，有权利有救济，救济到最后保护的是一个什么“权”，执行救济我个人认为是两种关系，一个是执行救济，一个是执行回转。在执行中发生企业破产了，执行中止。所以执行救济是当前在执行中一个重要的法律问题和难点问题，比如执行失误，执行不当。执行异议是案外人和执行标的案外人有争议，所以民事权利义务有争议。所以应该由审判庭来解决，而不应该由执行庭来解决。

拒不执行的问题，我有不同的看法，对民事判决不执行要是涉及刑事的话，就涉及到人身自由问题。我认为，应该加大经济惩罚和民事惩罚。反过来我也支持你们的观点，被执行人拒不执行，给执行人生产、生存造成严重后果的，可以设立藐视法庭罪。我就说到这，谢谢。

谢谢各位专家在百忙之中抽出时间来为我们这次论坛进行多方面的点评。专家的经典点评就像是从窗外吹进的一缕新风，虽然我们的观点还有一些肤浅和疏漏，我们的论点还有一些幼稚和简单，但是我们毫无保留的讲出了我们自己的想法，所以我们的讲坛是成功的，最后我们有请北京市高级人民法院执行庭庭长田玉玺发言。

很高兴参加今天的法官讲坛，法官讲坛对于提升法院的文化,打造和培养专家型法官提供了一个良好的平台，这次关于执行理论的研究在全市法院还是第一次，北京市法院在执行工作当中确实有很多的经验值得总结，但是在理论研究方法朝阳法院这种形式还是第一次，刚才大家听到很多专家比较好的意见，刚才法官的演讲和专家的点评非常精彩，让我们大家渡过了一个充实而有意义的上午，刚才从这么几个方面：什么是执行难，这个题目很大，现在全国都在研究这个，刚才一开始大家也陈述了这个意见，我们要从理论中探索。股权的执行这项工作是非常复杂的，咱们国家公司的制度和国外公司制度有很大的差距，特别这几年在股权执行方面全市法院有很多很好的做法，今天从这几个方面我认为研究的还是很不错的，能够提出问题，这些问题应该怎么解决还是比较好的。股权很复杂，所以值得去研究。分配的问题，刚才宋教授讲了最高法院执行规定和有关的司法解释的规定，但是这个规定最高法院的司法解释的规定是在当时那个时候出台的，是解决那个时期问题的，当时那个时候参与分配是全国的分配方面混乱，经过一系列的研究全国各高院研究后制定出的这一规范，但是这个规范解决现在的现实问题是有问题的，上个星期高院的审委会对这条也在探讨。

现在的破产制度欠缺，但是后面的问题怎么解决。去年我们请台湾的教授来讲，这条法不公平。现在的司法解释出来了，但是在实践中还有很多同志不会，因为理解不一样。关于救济制度，目前这是一个比较麻烦的问题，北京市现在执行案件接近10万件，查封以后当事人陈述一些问题的，大家对这方面是应该去研究的，因为有一些执行规定和高院的规定，都是一裁制。
全国人大常委会对刑法第113条出了一个立法解释，这个立法解释出来以后，程序问题解决起来很复杂。下面我借这个机会再谈一些想法，朝阳法院在繁重的审判工作中搞这种法官论坛的精神是非常难得的，这种精神是值得全市法院进行推广的，朝阳法院去年的执行案件数量已经达到了13000多件，人均执行案件是3000多件，这在全国是最高的。这次论坛的举办也是我们法院执行中法律素养的体现，也为其他法院作了一个好的榜样。今天朝阳法院的党委副书记鲁院长、还有夏院长、王远捷院长、党组成员张雯都参加了这次会议，说明院党组对这次活动的重视。前一阵朝阳法院还举办了一次执行经验交流会。

这在全市也是一个表率。二是执行工作深入开展，对执行工作提出了越来越高的要求，从1999年中央11号文件以来我们的执行工作得到了广泛重视，去年中央政法委下发了52号通知，对我们的执行下达了新的通知。这些年来我们的执行工作都离不开执行理论的支持，通过理论研究是我们对执行中许多理论和实务问题变得越来越全面，但是与其他的审判相比，我们执行理论研究还是处于落后局面，有的法院好，有的法院做的差一些。执行中还有一些问题需要解决。当我们在实践中，会发现种种新的问题。这些问题的实施在困扰着我们的工作。所以需要我们去研究和解决，这次论坛朝阳法院邀请了专家学者参加进行讨论，是面对面的交流。希望大家利用这次难得的机会进行学习。最后我代表北京市高级人民法院向专家和学者表示感谢。

第三，下半年全国法院将要进行第二次执行理论研讨会，希望大家再接再励，认真准备，争取取得好的成绩。谢谢大家！

感谢田庭长对朝阳法院的执行庭给与很高的评价，让我们再一次以热烈的掌声对田庭长的到来表示感谢。最后愿我们能够在司法实践和理论研究上取得更大的进步，走在全市法院的前列。现在我宣布朝阳法院第七届法官讲坛现在结束。

今天的研讨会就到这里，担任直播记录的是朝阳法院速录员李娟。担任直播摄影的是朝阳法院研究室曹璐，在此对他们的辛勤工作表示感谢。

感谢北京法院网的大力支持，感谢热心网友的关注，再见。