各位网友，下午好，欢迎做客中国法院网。今天我们特地邀请到北京师范大学刑事法律科学研究院院长暨法学院院长赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授左坚卫，以及全国律协宪法与人权委员会主任、北京市中闻律师事务所主任吴革与大家一起就治理商业贿赂的话题进行探讨。各位网友如果想参与到这次直播讨论中来，请点击直播页面下方的“登录/显示对话栏”注册登陆发言。

今年1月6日，中共中央总书记胡锦涛在中央纪委第六次全会的讲话中，将反商业贿赂列为今年六大要务之一。随后，由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》(中办发【2006】9号)下发到各部委和各省市。2月24日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作，“治理商业贿赂”成为重点之一。今天，我们荣幸地请来了赵秉志教授、左坚卫博士、吴革律师，就治理商业贿赂的一些热点和难点问题进行对话，并在线回答网民提问。几位嘉宾好。

主持人好！网友们好！

网友们好！

大家好！

赵教授，现在大家都在谈论商业贿赂，那么，究竟什么是商业贿赂呢？

国家工商行政管理局1996年11月15日颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款曾经对商业贿赂下过一个定义，该款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这里的商业贿赂，实际上仅仅是指商业行贿。

目前所说的商业贿赂，涵义要宽泛一些，是指经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不正当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。这种意义上的商业贿赂不是一个专业术语，也不是特指一种行为，而是指两类行为：第一类是指商业行贿行为，即经营者为了获得交易机会或有利的交易条件，不正当地给予相关单位或个人好处的行为。例如，某房地产开发商甲为了获得开发项目，向某房地产管理部门领导乙送50万元现金。第二类是指商业受贿行为，即与商业活动密切相关的单位或者个人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。例如，某银行行长钱某利用自己掌握的贷款发放权，收受某公司经理贾某现金10万元。所有的商业贿赂行为，都可以归入这两类行为之内。

我理解，这种意义上的商业贿赂都与经营活动或者说商业活动有关。具体而言，商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人，包括单位和个人；商业贿赂在客观方面表现为经营者不正当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人利用所处有利地位不正当地收受经营者好处的行为；商业贿赂所侵害的社会利益主要是公平竞争的市场秩序。

基本是这样。商业贿赂除了危及公平竞争的市场秩序，还会引发一系列其他社会危害。一般认为，商业贿赂的危害性主要体现在以下七个方面：（1）破坏了公平竞争的市场经济秩序。（2）阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。（3）加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费，（4）滋生各种经济犯罪；（5）损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力；（6）严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。（7）助长权力寻租的丑恶现象，严重损害政府的形象和公信力。

以商业贿赂对市场经济秩序的破坏为例，商业贿赂对市场经济主体的心态和市场经济秩序都会造成严重负面影响。正如有学者指出，市场主体在竞争中不仅有选择竞争方式的自由，更有保证公平竞争的义务。我们假定市场竞争的主体都是趋利避害的“经济人”，如果在竞争过程中，一部分“经济人”通过贿赂获得了更大的经济利益或者避免了更大的经济损失，其他的“经济人”也会放弃诚信，求助于贿赂获得竞争优势，这样的结果会导致所有的“经济人”诚信全无，背叛公平竞争的市场理念，也会导致公众对自由市场体系的信心彻底崩溃，进而引发完全的“市场失灵”。公平竞争对于市场之作用，相当于堤坝对于河水之作用，竞争一旦突破公平的底线，就如同洪水泛滥，遗患无穷。

赵教授，我注意到，北师大刑事法律科学研究院对治理商业贿赂十分重视，为此专门成立了治理商业贿赂研究中心，并开展了一系列学术活动，6月15日的法制日报第九版还专门刊登了研究中心6月6日举办的第1期“治理商业贿赂专题论坛”中部分学者的发言。今年2月，中央为了治理商业贿赂，由中央纪委牵头成立了“反商业贿赂领导小组”，其成员包括22个部委。之后，中央各部委纷纷成立了治理商业贿赂专项工作小组，组长均由部委最高负责人担任。那么，为什么要把治理商业贿赂提到一个这样的高度呢？

这与商业贿赂所具有的广泛、严重的社会危害性有关。前面已经提到，商业贿赂的危害性是多方面的，而且每一个方面的危害性都十分严重。从目前的实际情况来看，商业贿赂已经渗透到经济生活的各个领域，有泛滥之势，而且，我国尚处于市场经济的初创时期，良好有序的市场经济的建立尚待时日，商业贿赂将在较长时间内广泛存在，如不加以有效遏制，会对我国市场经济的发展造成灾难性的后果。

据统计，欧美发达国家，其经济从人均收入3000美元到7000美元，一般只用3年左右的时间，最多的用6到7年。而拉美的几个国家在人均收入达到3000美元之后，经济便处于停滞状态，社会则陷入动荡。造成这些拉美国家如此状况的正是腐化的商业风气、权钱交易的商业贿赂潜规则。如果我国不能有效遏制正在蔓延的商业贿赂，就可能步这些国家的后尘。正是鉴于商业贿赂呈现的严峻态势及其将长期存在的预测，党和政府才高调治理商业贿赂，我们才专门成立了治理商业贿赂研究中心。

我还注意到，中央把治理商业贿赂作为今年廉政建设和反腐败的重点。请问，商业贿赂发生在经济领域和商业活动中，怎么会和腐败发生关系呢？

如果商业贿赂发生在经营者之间，通常确实不会涉及腐败问题，因为这种商业贿赂一般并不牵涉享有公权力的主体。但是，在我国，由于尚处于市场经济转型期，在很多领域，如房地产及建筑工程行业、银行业、医疗药品行业、教育行业、政府采购行业、矿产权出让等领域，公共权力尚未从市场中退出，一些经营者为了获得商业机会，会向公共权力掌握者行贿。因此，大量的商业贿赂行为与公共权力滥用行为交织在一起，也就与腐败交织在一起。

从已经查处的高级领导干部受贿犯罪案件(如成克杰受贿案)和重大经济犯罪案件(如厦门远华走私案)来看，绝大多数都涉及到商业贿赂。正如有人指出：商业或经济领域的腐败与公务或政治领域的腐败有着密不可分的关系，并且绝大多数的公务腐败都是在商业交往的过程中发生，“权钱交易”的背后大多隐藏着竞争主体对超出正当商业利益的高额利润的贪婪追求。

请左博士谈一些自己的看法。

在这方面我也有个疑问想赵教授交流：刚才您说到商业贿赂也可能发生在经营者之间，而这种商业贿赂通常不会涉及腐败问题，那为什么把治理商业贿赂和反腐败等同起来，并且作为今年廉政建设和反腐败的重点呢？难道经营者之间的商业贿赂就不用治理了吗？

这涉及目前治理商业贿赂的重点是什么的问题。过去在整治商业贿赂时，执法部门重点关注的是典型的商业贿赂，即经营者之间发生的商业贿赂。但从目前实际情况来看，发案率最高，危害最严重，公众最痛恨的，是经营者与公共权力掌握者之间发生的商业贿赂。例如，广州市检察机关2006年1－3月共查办了77件商业贿赂案件，经营者行贿的主要对象是身居领导岗位，掌握审批权、决定权的实权人物。

根据调查统计，这种经营者与公权力掌握者之间发生的商业贿赂，已经渗透到市场和国家职能部门各个角落，成为腐败犯罪的重灾区。这种商业贿赂也是这次中央决心治理的商业贿赂的重点所在。 相应地，将商业贿赂犯罪作为反腐败的重点，可谓抓住了公务腐败越演越烈的症结，十分有助于反腐败的深入开展。当然，重点治理经营者与公共权力掌握者之间发生的商业贿赂，并不意味着对典型的商业贿赂放任不管。经营者之间发生的商业贿赂如果查证属实，当然也要依法追究。

确实如此。从当前实际情况来看，商业贿赂的多发领域主要是房地产及建筑工程、银行、医疗卫生、教育、政府采购、矿产权出让等潜藏巨大经济利益的领域，而这些领域的公共权力广泛存在，其中发生的商业贿赂主要是经营者与公共权力掌握者之间的权钱交易型的商业贿赂。

例如，近年来，许多房地产商及建筑工程企业为了获得房地产开发项目、土地批租转租项目、建筑工程项目，不惜血本向房地产管理部门及建筑行业相关官员行贿。房地产及建筑工程相关政府管理部门领导因受贿而被查处的案件屡屡发生。例如，湖南省高速公路管理局原局长杨志达因在高速公路工程招投标等方面受贿折合人民币295万元而被判处无期徒刑。北京市交通局原副局长、首都公路发展有限责任公司原党委书记、董事长毕玉玺因受贿罪和私分国有资产罪一审被判处死刑，缓期二年执行。至此，全国已经有10个省市16位交通部门的厅长(副厅长)因违法犯罪或涉嫌违法犯罪被司法机关批捕、查处以致判刑。

又如，改革开放以来，包括中国银行原行长金德琴、建设银行原行长王雪冰、中行原副董事长兼中行香港总裁刘金宝、以及建行原董事长张恩照在内的一大批银行业高官纷纷落马或辞职的事实，从一个侧面反映出商业贿赂的触角早已延伸到了金融领域，并且未得到有效遏制。除了上述权钱交易型的腐败性商业贿赂外，在零售业、旅游业、电信业等领域，典型的商业贿赂也屡见不鲜。

所以，中央把治理商业贿赂的重点放在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域，把治理商业贿赂作为今年廉政建设和反腐败的重点。

今天我们还有幸请到全国律协宪法与人权委员会主任、北京市中闻律师事务所主任吴革，请吴律师谈一下他的看法。

非常同意左坚卫老师与赵秉志老师的看法，目前我们社会的市场在很大层面上被商业贿赂所破坏，尤其是刚才强调的领域，像教育、医疗等。商业贿赂的一个特点，就像赵老师所强调的，与公权力结合的非常紧密，往往成为腐败的温床。除了国家权力的公权力之外，我要补充一点，商业贿赂也发生在一些我们公权力以外的社会公共部门，这些公共部门掌握的权力，我们不能说是国家的公权力，实际也是形成了一种权力，这些不法经营者也把触角伸到这些部门，也进行商业贿赂，也侵害了广大消费者的利益，侵害了社会的利益。

商业贿赂的侵害，我认为它是对我们商业领域，或者与商业领域相关的领域的侵害，是在市场经济时代，渗透力非常强大，可以渗透到我们社会、经济、生活的各个部门，凡是有交易的地方，就像病菌一样往里渗透，破坏了公平、公正的市场交易行为，破坏交易活动，最终交易的受益者是少数人，是掌握公共权力、社会权力以及交易的少数人，而受害人可能是广大的消费者，是享受这些服务的群体。所以非常有必要通过国家的立法、司法和公共舆论的参与，对商业贿赂进行打击，逐步恢复公众对我们市场交易秩序的信心。就像前些年，我们要恢复基本的市场交易的信誉。目前我们不仅要恢复交易的信誉，更重要是要关注市场交易背后的黑幕，把这些黑幕揭开，最终恢复大家对市场公正的信心。

谢谢吴律师，以上我们谈了商业贿赂的一些基本含义以及反商业贿赂的紧迫性和必要性及其反商业贿赂的重点。今天在网上与我们交流的多数是来自实务界的审判人员，从审判人员这个角度，我理解，可能大家对商业贿赂的认定，具体审判实务行为更加关注。赵老师是专门研究刑法学的，在反商业贿赂这一块有很深的造诣，下面我们来谈谈商业贿赂的认定问题。商业贿赂发生在商业活动中，或者说经济往来中，在经济往来中存在许多给予和接受好处的行为，如给予和收受回扣、手续费、佣金，其中有些给予或者收受好处的行为可能就是商业贿赂。那么，该如何区分合法的回扣、手续费、折扣、佣金和以这些名义进行的商业贿赂行为呢？

简单地说，所谓回扣，是指在商品交易中，卖方在收取的货款中扣出的一部分送给买方或者其他经办人的钱财。关于回扣的法律性质，存在不同看法。有人认为，回扣均为非法所得，给予或者收受回扣一律为法律所禁止。其依据是国家工商行政管理局1996年11月15日颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款的规定，该款规定：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”另有人认为，回扣存在非法与合法两类情况，区别的法律标准在于是否“帐外暗中收受”、“给予”，“违反国家规定”以及“归个人所有”。

其根据有三：一是《反不正当竞争法》中规定，“帐外暗中”给予、收受回扣才是非法，而不禁止明示人帐给予、收受回扣。二是刑法典也规定“违反国家规定”、“归个人所有”的回扣，才以行贿受贿罪论处。三是1998年底国家计委颁布的《关于完善药品价格政策，改进药品价格管理的通知》曾允许药品销售企业给予购货单位不超过药品价格5%的折扣，这里的折扣实际上就是人们所说的回扣。我认为，综观国内外立法规定以及经济活动中的实际情况，应当将回扣分为合法回扣与非法回扣两种，凡违反国家规定，或者在帐外暗中给予或者收受回扣的，均属于非法回扣，应当以商业贿赂论处；凡不违反国家规定，并且在账上加以反映的回扣，即属于合法回扣，应当受到法律保护。

所谓手续费，是指单位或者个人为了推销产品、购买材料、联系承包业务或者进行其他经济活动，给予对方单位或者对方推销人员、采购人员、业务人员等作为“酬劳”的钱财。手续费还有“好处费”、“辛苦费”、“介绍费”、“活动费”、“信息费”等多种说法。 手续费的法律性质不是很明确，判断其给予和收受手续费的行为是否构成商业贿赂，关键是看其支付和收取手续费的程序是否合法或者合乎国家规定，支付和收取手续费的原因是否正当，据此可以将手续费分为两类，第一类是贿赂性的，第二类是劳务性的。前者属于商业贿赂，后者属于合法收入。

折扣是指在货物买卖时，按照标价减去一定比例的价款，被减去的部分就叫折扣。佣金是指是指买卖货物时付给中间人的报酬。《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。因此，合法的折扣、佣金与商业贿赂的界限在于是否将折扣、佣金予以明示并且如实入帐。这说明我们的回扣、手续费都有合法和非法的，我们折扣佣金也有符合规定和不符合规定的。

谢谢赵老师，经过您的解释，我们对这些费用的法律性质有了一个明确的认识，以及它罪与非罪，怎么来认定都有了一个基本标准。根据我们国家罪刑法定原则，要最终对商业贿赂行为定罪处罚，需要在刑法中找到相应的罪名和法定刑。我查了一下我国刑法典和有关司法解释，发现并不存在一个商业贿赂罪，那么，对形形色色的商业贿赂行为，根据刑法究竟应当如何定罪处罚呢？

你的发现是正确的。刑法典确实没有规定商业贿赂罪，也不可能规定商业贿赂罪，因为商业贿赂是对多种不同性质或者不同主体的行为的概括，无法用一个具体罪名来描述。当然，这并不表明对商业贿赂行为不能以犯罪论处。刑法典虽然没有规定商业贿赂罪，但有一些其它的罪名可以适用于不同的商业贿赂行为。刑法典对贿赂行为规定了8个罪名予以惩治，其中2个罪名规定在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪之中，分别是公司、企业人员受贿罪（第163条），对公司、企业人员行贿罪（第164条）；6个罪名规定在分则第八章贪污贿赂罪之中，分别是受贿罪（第385条）、单位受贿罪（第387条）、行贿罪（第389条）、单位行贿罪（第393条）、对单位行贿罪（第391条）、介绍贿赂罪（第392条）。根据刑法典的这些规定，可以对实践中发生的大多数危害严重的商业贿赂行为予以刑法惩治。具体而言，下列商业贿赂行为可能构成犯罪：

1．公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，数额较大，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有。根据刑法典第163条的规定，这类商业受贿行为可能构成公司、企业人员受贿罪或者受贿罪，具体而言，如果公司、企业的工作人员不是国家工作人员，则构成公司、企业人员受贿罪，如果公司、企业的工作人员属于国家工作人员，则应当以受贿罪而不是以公司、企业人员受贿罪论处。

2、经营者为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物。根据刑法典第164条的规定，这种行为构成对公司、企业人员行贿罪，且无论是个人还是单位实施，都可能构成本罪。但是，结合刑法典第389条的规定，如果是对公司、企业中的国家工作人员行贿，则构成的是行贿罪而非对公司、企业人员行贿罪。

3、国家工作人员利用职务上的便利，索取经营者财物的，或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有。根据刑法典第385条的规定，对这些行为应当以受贿罪论处。

4．国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受经营者财物，为经营者谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收受经营者各种名义的回扣、手续费。根据刑法典第387条规定，对这些行为应当以单位受贿罪论处。

5．国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为经营者谋取不正当利益，索取或者收受经营者财物。根据刑法典第388条规定，对这类行为，也应当以受贿罪论处。

6．经营者（包括单位和个人）为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。根据刑法典第389条和第393条，如果是个人实施有关行为，构成行贿罪，如果是单位所实施，则构成单位行贿罪。

7．经营者为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费。根据刑法典第391条的规定，对这种行为应当以对单位行贿罪论处。

从刑法典的有关规定也可以看到，商业贿赂与腐败犯罪是紧密相连的。多数的商业行贿行为的行贿对象都是掌握着公权力的国有单位或者国家工作人员，其实质都是权钱交易，其结果都会导致腐败现象的滋生和蔓延，其危害也要远远大于经营者之间发生的典型商业贿赂犯罪。因此，刑法打击的重点，始终应当放在这类权钱交易型的商业贿赂犯罪上。

不过，我注意到，《反不正当竞争法》第8条第1款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”根据上述规定，无论是何种经营者，只要为销售或者购买商品而贿赂对方单位或者个人，或者在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣，均属于行贿；无论是何种单位及其个人，只要收受经营者贿赂或者在帐外暗中收受回扣，均属于受贿。这两种行为均属违法。但是，根据刑法典的规定，上述商业行贿和受贿行为有一部分由于不具备行贿罪和受贿罪的构成要件，不能以犯罪论处。

谢谢赵老师，谢谢左博士，通过以上的分析，我们知道商业贿赂罪从主体上可以分为两类，一类公司企业为主体，第二类是国家工作人员为主体，赵老师也清楚给我们大家列明了具体七种认定方法。刚才有网民mzl向吴革律师提了一个问题，他问，律师对委托人的服务是不是一种交易？是否也存在商业贿赂。请吴律师回答。

刚才赵老师、左老师对商业贿赂已经做了定义，律师和委托人的关系，我觉得它不是这种商业贿赂的关系。可能网友对律师的性质有一定的认识，律师是根据宪法和律师法，国家授权，有一些特殊资格，通过司法考试的这些人，他为委托人提供法律服务的行为。在律师界认为，这种法律行为不是商业交易，不是这么界定的。有人可能把律师作为中介机构来看待，但是律师界不是这样看待，首先当事人获得律师的法律帮助、法律服务，实际是公民的一项基本的权利，就是你有权利从律师那里获得法律帮助和法律服务，但是这种服务在很多情况下是有偿的，因为律师要生活，所以要收取律师费。但是很多情况下，律师服务也是无偿的。在2003年9月10日，国家颁布条例，温总理当时向社会承诺，法律这样规定，为困难的人、出不起律师费的人，提供免费的法律服务，这是政府的责任，这是你所享受的法律权利。
我还有一种观点，律师不仅有政府律师，还有商业律师、公益律师，如果把律师纯粹当成商业行为，是对律师制度和律师性质的误认，也是当前对律师界的误认，律师不是一种商业的行为，是公民权利的一种体现。但是作为律师，也应该为委托人，特别是出了律师费的委托人，提供良好的服务，使他们法律上的权利得到充分的保障，这也是他的一种义务。

谢谢吴律师。下面有网友给赵老师提了这么一个问题，在我们反不正当竞争法第8条第一款规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂，刚才讲到，财物更多是表现为佣金、回扣、折扣等等，现在网友提出一个问题，其他手段，比如出国旅游、支付保险费用、子女上学、提供学术活动资助，还有一些甚至是性贿赂，这些手段是否都可以认为是其他的手段，如何界定这些其他的手段，请赵老师谈谈这个问题。

这也是多年来在我们国家刑事司法实践中很有争议的一个问题，这个问题在若干年前还引起了国内外媒体的关注，当时我记得南京大学的一个学生写了一篇文章，提出把性贿赂纳入贿赂范围，这个问题据我所知，在中国刑法学界，观点比较明确，到今年正好20年，1986年就讨论了。在贿赂中，一般有三类情况，从世界范围来看，一类是财务，这是从古到今我们都是坚持的。第二类是财产利益，就是可以计算，比如房屋、旅游、出国费用。第三类是财务和财产间利益意外的其他不正当的非法利益，像性贿赂问题。我们国家法律财务跟世界上其他国家治理贿赂经验来看有比较大的差距，特别是跟我们国家已经签署批准的2005年12月27日联合国反腐败公约关于治理贿赂要求不相符合。

我觉得我们国家目前对这个问题要采取积极稳妥的办法，我们多年来都主张，在财物之外应该把贿赂范畴扩大到财产性利益，凡是可以通过折算的办法，通过一定的数额来表现，这财产性利益既然可以折算成一定的财务，那么我认为就不要看它是否钱、是否物，应该纳入。如果再往前走一步，其他非法利益或者不正当好处，比如性贿赂问题，这个问题我觉得比较复杂，我个人是不大赞成一下把它扩展到这个地方。即便是联合国反腐败要求，也可以允许各个国家的实际情况来稳妥采取国外立法的配合。如果立法制定上后，没有现实操作的可能性，跟现实情况相差比较大，等于是造成有法难依、有法不依的情况，可能更加损害法制的权威。

性贿赂这个问题纯粹是把它作为商业这种情况比较难以来认定，有时候你也没有办法来计算它的钱财的数量。我看到香港一个报道，警察到哪里去，接受了非法行业的招待，这样也折合成钱财。在我们内地，这方面的行为是非法的，还不能进行钱财的折算。特别有时候是商业利益、个人交往、情感交织在一块，我认为一下定成性贿赂，肯定带来很多的实际的困难，特别是对执法上的困难，因此我个人不赞成把性贿赂纳入我们治理的对象。当然这有治安管理有关法规来加以规范。

谢谢赵老师既有前瞻性、又十分务实的观点和解说。有一个网友叫寒夜相随，他的问题是，请问左先生，贿赂以销售或者购买商品为什么会成为贿赂罪呢？这个行为并不一定是不当得益吧？在没有不当得益的情况下，应如何界定是贿赂呢？

贿赂与销售购买商品这是什么意思呢？这个问题提的不是太明确。

我们就解答后面一个问题。

你说的不当得利应该是谋取不正当利益，这如果是谋取不正当利益，这要分成两种情况看待。我们的立法规定的还是比较清楚，我们看刑法164条，规定了两种情况的行贿。一种是为谋取不正当利益，给予公司、企业、工作人员以财务，数额较大，这种是构成了对公司企业人的行贿罪。另外还规定了一种，是163条第二款，公司企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。这包含两种行贿，一种是谋取不正当利益的行贿，还有一种是为了谋取正当利益的行贿。从我们法律规定可以看出来，就是在谋取不正当利益而行贿的情况下才可能构成行贿罪。而为了谋取正当利益的情况下不构成行贿罪。应该这样看待这个问题。从163条受贿罪的规定可以看出来，因为受贿罪第二款，公司企业工作人员在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，不管你是否谋取不正当利益，都可以构成，但是行贿没有这样的规定，所以这时候就不构成行贿罪，所以行贿罪一定要以谋取不正当利益作为成立条件。如果他谋取的不是不正当利益，而是正当、合法的利益，他去基于某些原因不得不去行贿，比如他要注册一个公司，有关公司管理部门工作人员老是拖着或者卡着，不让他注册，这时候行贿，送给国家工商管理部门的财务，这样国家工商管理部门可能构成受贿罪，但是送钱人不构成行贿罪。这是我们国家的刑法所规定的。

这位寒夜相随网友补充了一句，他的意思是当买卖的价格在合理的范围的时候，应当怎么来界定贿赂的问题，这个问题请吴律师来做解答。

我感觉这说的还不是很清楚，买卖的价格在一个合理的范围内，是不是会存在着商业贿赂的问题。如果假设来说，合理是由谁来界定，怎么来说是合理和不合理，也可能看似合理的背后也可能存在商业贿赂问题。比如表面进行招投标，最后中标的人以较低的价格中标，这可能也存在商业贿赂，表面公正的价格可能只是表象，要看实质，是否存在着实质贿赂的内容。

还不光是这个问题，即便价格合理，也不能证明不存在贿赂问题。比如招投标问题。

我理解为商业贿赂罪中价格并不是因素之一。以上我们谈的都是罪与非罪的一些问题，接下来请赵老师再详细的谈一下哪一些行为不能以商业贿赂罪来论处。

我解释一下刚才那个问题，不是说笼统的来说哪些不是商业贿赂问题。左博士问到一个问题，我们刑法典现行规定跟实际发生的商业受贿，有一部分不符合刑法典的规定，就是存在法律跟实际生活不符合的问题。比如按照我们刑法典现行规定，有一些商业贿赂行为不能以犯罪论处：

1．公司、企业之外的其他非国有单位，如私营事业单位的工作人员利用职务上的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有的。如私立学校的采购员暗中收受书商的回扣，对该采购员不能以犯罪论处。

2．不是利用职务上的便利，而是利用业务上或者其他的便利，索取经营者财物或者非法收受经营者财物，为其谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受经营者各种名义的回扣、手续费，归个人所有。如医务人员利用处方权索取或者收受药品推销商红包，对该医务人员不能以犯罪论处。

3．经营者为谋取不正当利益，给予非国有公司、企业之外的其他非国有单位的工作人员以财物。如书商暗中给予私立学校采购员回扣，对该书商不能以犯罪论处。

另外，根据刑法典的规定，如果经营者给予的或者单位和个人收受的是财物之外的其他好处，即便是财产性利益，无论好处有多大，造成的危害有多严重，都无法以犯罪论处

刚才我们说了三类，有财产性利益、非财产性利益，无论好处多大，按照现行法律规定，都无法以犯罪论处。就是这些要么主体条件不符合，对象条件不符合，或者是现行法律规定的其他限制。这些都是与我们现行立法涵概的不全面所导致。
前一段时间全国人大常委会已经进行了审议和讨论，近期要出台刑法修正案六，对刑法163条公司企业人员受贿罪以及164条对公司企业人员行贿罪的规定进行了补充和完善，就是在公司、企业之外增加了其他单位，就是不属于公司、不属于企业的，像教育部门等，这些单位就有可能构成商业受贿、行贿罪，这些问题就会得到一定的解决。

赵老师说的比较清楚，立法中还存在不太完善的地方。我觉得惩治商业贿赂面临的刑事立法的问题，可能还有其他方面。比如在处理具体商业贿赂案件中，有可能对现行刑法的规定怎么来理解和适用，这方面会产生争议。例如，刑法典第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第389条第1款规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，以及第393条规定的第一种单位行贿罪，都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中，对于如何认定谋取不正当利益就经常发生分歧。这方面我想请教一下赵老师，怎么来处理这方面的情况？

这个问题非常好，网友也很关注，请赵老师来谈一些看法。

这种分歧在不少具体案件中体现出来，给司法活动带来了困惑。主要表现在以下三个方面：
（一）对行为人是否谋取了不正当利益判断不准而引发争议
虽然《通知》对何谓谋取不正当利益作出了明确解释，但是，司法实践中，对于行为人究竟是否谋取了不正当利益，仍然把握不准，经常引发争议。例如，甲、乙、丙三家公司同时竞争某一建筑工程项目，甲事先向负责评标的部分专家和招标方负责人行贿。在评标过程中，评委对甲、乙、丙三家公司提供的投标方案究竟何者更优越产生了分歧。最后，甲公司事先的行贿行为发挥了作用，在多数评委支持下，决定甲公司中标。在处理本案的过程中，对于是否应当以行贿犯罪追究甲公司的刑事责任，产生了争议。有人认为，甲公司的投标方案并不比乙、丙公司差，因而谋取的利益（得以承揽工程）并不违反国家法律、政策或者部门规章，不能说是不正当利益，因此，甲公司并不构成行贿犯罪；另有人认为，甲公司通过行贿，影响了评标人的判断，最终中标有失公正，因此，甲公司谋取了不正当利益。

（二）造成对性质大致相同的行为处理结果完全不同的尴尬局面
刑法典在规定某些行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件的同时，还规定了另一些行贿犯罪无须以谋取不正当利益为构成要件。如刑法典第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”这就导致了对某些性质基本相同的行为，最后的处理结果却完全不同的局面。例如，甲长期向某殡仪馆销售骨灰盒，产品质量良好，价格合理，但在销售过程中，甲分多次给殡仪馆法定代表人20万元人民币。法院以甲在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，对甲作了有罪判决。乙在担任某建筑公司包工头期间，为了感谢某国有公司经理对其业务的支持，分多次给该公司经理9万元人民币。检察机关以无证据证明乙谋取了不正当利益为由撤销了此案。应当说，甲乙两人的行为性质并无不同，都是给予对自己业务有帮助的国家工作人员财物，司法机关的定性却完全对立，而且还都有明确的法律依据，这显然是立法不当引发的尴尬局面，而症结就在于“谋取不正当利益”这一构成要件的设置不当。

（三）将以不正当手段谋取的利益等同于不正当利益，对有关行为人以行贿罪论处
司法实践中，有的行贿行为具有明显的、严重的社会危害性，却不具备“谋取不正当利益”这一条件，难以按行贿罪论处。有的司法机关为了惩治这种行为，便将以不正当手段谋取的利益等同于不正当利益，进而对有关行为人以行贿罪论处。例如，对于类似上述通过行贿而在竞争中获胜的甲公司的行为，有的司法机关就以行为人谋取了不正当利益为理由，认定行贿犯罪成立。而实际上，在不能确定甲公司的投标条件差于其他竞标者的情况下，并不能认定甲公司谋取了不正当利益，认定其犯行贿罪应当说有违罪刑法定原则。

大致就有这方面问题，有与立法规定的不协调，另外是手段与利益本身的交织，再加上由于不正当利益如何判断，这带来了一些困难。摆脱困惑的途径看来还是有待于立法的修改和完善，有些可以通过司法解释，甚至通过发布的案例，给予正确引导。

谢谢赵老师！当前治理商业贿赂可以说在全国轰轰烈烈在开展，有媒体称之为反商业贿赂的一场风暴，在这场风暴中，它的难点和应对的措施，请赵老师谈谈这方面的看法和认识。

是这样的。今年中纪委曾经组织最高人民检察院、最高人民法院、商务部等部门专门召开“治理商业贿赂座谈会”，探讨治理商业贿赂的思路。与会者一致认为，尽管中国一直比较重视对商业贿赂犯罪的查处，也取得一定的成绩，但总体成效并不理想，治理商业贿赂目前面临四大难题。其中第一个难题就是商业贿赂犯罪隐蔽性强，查处难度较大，商业贿赂行为的“出生率”大大高于“死亡率”。

针对商业贿赂这些特点，请问赵老师，您认为有没有什么好的对策，或者应当采取一些什么对策来加以解决？

左博士在北师大治理商业贿赂研究中心6月6日举办的第1期“治理商业贿赂专题论坛”上，曾经就这方面的问题作过主题发言，可以请他来谈谈。

好的。商业贿赂确实存在这样的治理难题，就是犯罪黑数比较高，难度比较大，行贿人、受贿人经常是一对一私下进行，而行贿人、受贿人又形成利益共同体，就是你出问题我也可能出问题，两个人都一起被查处，这样的情况下，两个人都会想办法为对方进行包庇、掩饰，就加大了查处的难度，这是现实的问题。
在这种情况下怎么办呢？我觉得要加强源头的治理。我这里仅仅就如何从源头上遏制商业贿赂谈三点看法。

我认为，从源头遏制商业贿赂，关键在于完善对市场主体的监管。对此，可以从以下三个方面着手：（1）建立严格的市场准入与退出制度。在建立严格的市场准入制度方面，最重要的是确立严格而明确的市场准入条件和作为这种条件的体现市场主体的经营资格。只有取得了经营资格的主体，才能够在某一核定范围内从事经营活动。建立市场退出制度方面，主要是要做到将那些经营状况和信用状况极差，以及存在商业贿赂行为的市场主体强制性清退出市场。这样，就可以将一部分潜在的商业贿赂行为人排出在市场经济的大门之外，使其从根本上丧失实施商业贿赂的机会。

（2）建立与完善市场主体的信用档案体系。为此，一方面要加快市场主体信用档案管理立法步伐，另一方面要建立市场主体信用信息数据库。在建立与完善市场主体的信用档案体系后，就可以通过对存在行贿记录等失信行为的市场主体进行严格监管，甚至将一些信用极差的市场主体强制性清退出市场，减少商业贿赂产生的源头，有效遏制商业贿赂的发生。

（3）建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系。从已经发生的商业贿赂案件来看，相关领域行政监管的缺失，是商业贿赂得以肆虐的重要原因。建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系，已经成为治理商业贿赂的当务之急。
为此要做好三项工作，一是完善商业贿赂高发领域的行政监管法律法规，二是健全监管机构，三是将监管职责落到实处。

我想补充几点。我觉得左博士谈得很好，但是我也有一点建议或者不同的意见。治理商业贿赂，在左博士建议里，完善对商业贿赂的行政制裁体系，特别是对工商行政监管寄予厚望，有时候我也很担心建立信用档案的设计，谁进入信用档案，这信用之间又要进行贿赂，我们一方面既希望立法、司法、行政体系的建立和完善，另一方面也需要培育市场的自治功能。比如商业行会以及自治机构，对商业商会、行会，不是说政府来判断谁是市场秩序的遵守者。像毕玉玺的案件也好，或者国家药监局这方面问题，恰恰是监管者被商业收买了，你怎么来防止商业贿赂呢？我觉得真正原动力是让市场自己来发挥作用，是让商业协会自治功能得到发挥，让公民社会的形成，让消费者监督、舆论的渗透，这些社会体系来对商业贿赂起到一个很强大的遏制作用。只希望政府清官思想，这对商业贿赂起作用不大，我对这不抱有多大信心。

你可能对我误解了，我说建立信用档案体系不一定要政府来建立，也可以通过行业来建立，这信用档案体系建立是必要的。

二位说的非常好，在我们政府这里需要一个完整的机制，在社会这一块也要有自律机制，只有两个机制充分发挥后，这个问题解决起来就轻松的多，单靠某一方面的力量可能还是有缺陷的，二人说的是一个道理。

接下来还有一个问题请赵老师来谈谈，在我们国家目前到底制订了哪一些治理商业贿赂的行政法规和规章。

我看到网友提了一个问题，我想把这个问题回答后再来谈这个问题。其实这是个老问题，但是我觉得这还是需要认真思考。

可以说这种情况是比比皆是，吴律师可能也有深切的感受，我也这样认为。社会上现在形成的潜规则，这是一个大的环境，但是在具体案件中，有些犯罪，比如少数可能是索贿案件，行贿者是迫不得已，这样行贿者如果谋取的不是非法利益，按照法律规定不构成犯罪，如果你不处理是可以的。但是相当一部分案件，甚至说多数案件，行贿者是想尽千方百计向经营掌握者、行政权利掌握者给予钱财。如果我们从大的犯罪源头来说，是先有行贿后有受贿，当然排除索贿现象。在外国学者观点里，在国际上，他们更强调加强对行贿犯罪的惩治。那我们国家为什么出现对行贿者网开一面呢？
有这么几个原因。第一，我们社会上好像痛恨的是因为掌握一定的职权、掌握一定的条件的人借机谋取不正当利益，对这种行为很痛恨，对于贿赂犯罪缺乏危害性全面的认识，认为危害主要危害在受贿这方面，认为行贿者谁愿意把钱给别人啊，其实这是被迫的。实际行贿者是个源头，有时候可能对方没有卡你。对于贿赂罪没有全面的认识。第二，与我们执法部门，主要是与我们检察机关，为了突破贿赂犯罪一对一的案件，为了让行贿者能够来作证，来揭发受贿者，让案件能够成立，于是给行贿者一定的许诺，或者对行贿者网开一面。对于我们检察机关或者有关部门在办案过程中，主要依靠口供，依靠证言，跟这种观念有关系，这是不是也算潜规则，这种规则不合法的。往往是受贿者判了重刑，而行贿者判刑很轻或者不判刑，这个问题也应该引起我们的重视。

刚才主持人问到，目前我们国家有哪些治理商业贿赂的行政法律法规和规章，应该说这方面规章还是不少的，当然也是有一定的缺陷，主要是有反不正当法，2001年实行的药品管理法，这两个法律都对涉及到的相关商业受贿行为加以规范。此外，我们国家对于一系列经济行政法律法规规章中，对商业贿赂禁止惩处有个明确规定。比如公司法、土地管理法、国家行政工作人员在工作中不得赠送和接受礼品的规定，关于禁止商业贿赂的暂行规定等等，甚至是我们党的纪律检查机关，国务院各职能部门也制定了大量廉政纪律规定，可以说我们在行政法律规定方面还是有一系列的规范。

尽管说我们国家已经建立起来惩治商业贿赂的立法体系，但是还是有很大的局限性。我注意到最高法院副院长沈大法官，他把治理商业贿赂立法局限概括两个方面，一个是认为立法滞后，缺少一部较高层次、统一的反商业贿赂法。第二他说针对商业贿赂的行政制裁力度不够。我认为这种概括，从立法层次还是相当有见地的。
另外我们认为治理商业贿赂是一个系统工程，我们当然可以考虑制定一部总的反商业贿赂法，要进行专门研究，但是我们也需要建立健全各个相关重点的行业具体反商业贿赂制度。

我觉得立法在目前是非常重要的一个工作，在治理商业贿赂方面。除此之外，治理商业贿赂的执法现在也存在不少问题，这也应该予以重点关注，要加强的方面。从今年来的实际情况来看，我国工业行政管理部门、公安机关在积极展开执法的专项斗争、打击商业贿赂这方面还是做了很多工作，也查处了一系列的商业贿赂案件，取得了比较好的效果。但是正如有的学者总结的那样，治理商业贿赂在执法中还是存在一些问题，这些问题就像他们概括的，一个是执法主体比较混乱，执法尺度不一。我们行政部门不少，各个部门执法主体，自己部门之间执法中都产生一些冲突。第二是行政执法手段比较单一，有时候影响它的执法效果。第三是一些地方和部门执法力度不够，查处商业贿赂的积极性不高。第四，行政执法和行政司法缺少有效的衔接。第五，还没有形成打击商业贿赂的合力。这些部门的相互配合还是不够的。这是我的一点想法。

在治理商业贿赂方面，经济发达国家和国际社会积累了较为丰富的经验。不知这方面的国际立法文件有哪些？

目前包含反商业贿赂内容的国际立法文件主要有：（1）《联合国反腐败公约》，（2）《反腐败的实际措施》，（3）《公职人员国际行为守则》，（4）《联合国反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的宣言》，（5）欧洲理事会《反腐败刑法公约》，（6）欧洲理事会《反腐败国家集团规约》，（7）欧洲理事会《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》，（8）美洲国家组织《美洲反腐败公约》，（9）美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》，（10）援助非洲全球联盟《非洲国家反腐败原则》，（11）《亚太地区反腐败行动计划》，（12）经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，（13）关于经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》的解释，（14）国际商会《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》。

谢谢赵老师，我们大家都非常清楚，在香港地区有一个非常著名的廉政公署，吴革律师对香港这方面比较研究，请吴革律师谈一下香港在反商业贿赂的一些情况。

香港廉政公署是1973年2月17日组建，组建以来起到了很好的廉政功能，尤其是对商业贿赂这一块，对香港的繁荣和稳定做出了很重要的贡献。它这个机构是跟政府机关相脱离的反贪机构，廉政官员直接向最高首长负责，香港政府委派了社会各界人士组成四个委员会，对廉政工作进行监督，委员会主席是非官方人员担任，这样让廉政公署受到社会监督，可以公平、公正、独立的开展治理商业贿赂的工作。港府也出台了三个法律，也为廉政公署执法提供了法律依据。香港廉政公署的模式是国际上很重视的。我觉得在治理商业贿赂这方面也需要向廉政公署学习经验。

我注意到美国在1977年就制定了一个《反海外腐败法》，这就奇怪了：美国公司在美国之外贿赂外国官员，然后大赚其钱，并不损害美国的利益，为什么美国还要专门制定法律加以禁止呢？

美国反海外腐败法，大家可能注意到，美国甚至用这个法律制裁了美国在我们中国的公司，像我们中国有关的管理机构人员行贿的行为。有很多人都奇怪，在海外的情况，向中国管理官员，还有医院送去钱财的行为，没有损害美国的利益，而且给美国赚取利益，为什么还要制定专门法律予以禁止呢？实际上美国把贿赂外国的相关管理人员的行为进行制裁，反海外腐败法的立法宗旨，这有他们的根据和理由。首先他们认为，这类行为是不道德的，是违背了美国的社会公平、公正的价值观，可以说腐蚀了美国正当的市场体系。其次他们认为，贿赂行为并不是成功市场的主要因素。市场经济内涵在于通过竞争来提供最优质的价比的产品和服务，而贿赂行为恰恰是破坏市场正常运行，因此美国政府必须进行干预，这与政府不应该过多干预经济发展的理念是不相违背的。

第三点，他们认为虽然行贿对象是外国政府官员和管理者，但是会影响到国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国经营者，恰恰是为了赢得于美国国内公司的竞争。因此说这样有利于美国整体经济利益、政治利益和法制的理念。所以美国参议院通过1977年美国反腐败海外法也提出，通过禁止这些行为，可以让企业把精力、财力投入到产品创新和研发上，而不是把主要精力放在如何贿赂官员，获得不正当利益，或者不正当机会上。美国立法理念是值得我们认真参考和借鉴的。

谢谢赵老师，今天的直播也接近尾声，我们今天下午从多个角度对商业贿赂问题进行了别开生面的对话，在此我要感谢各位网民的积极参与，同时也感谢我们赵老师、左博士和吴律师的辛勤劳动。今天直播的现场我们会制作成视频课件，会传播到网上供大家点播。最后再次感谢三位嘉宾，谢谢！