各位热心网友，早上好！我是今天的网络主持人王丽英，欢迎各位登陆北京法院网收看今天的网络直播。今天我们在朝阳区人民法院为大家现场直播特许经营案件法律问题研讨会。

今天的研讨会由朝阳法院知识产权审判庭组织承办，首先让我们了解一下朝阳法院知识产权审判庭。北京市朝阳区人民法院知识产权审判庭（暨民事审判第三庭）于2000年2月13日获批成立，2000年5月12日正式对外挂牌，是当时全国第三家设立在基层法院的知识产权审判庭。该庭受理的案件主要包括辖区内的著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷、技术合同纠纷、计算机软件纠纷、特许经营纠纷、垄断纠纷等七大类。八年来，该庭共受理各类知识产权纠纷案件近三千件，审结率达98%，其中先后审理了众多的“第一”案件，包括第一例搜索引擎案件、第一例舞蹈著作权案件、第一例比较广告的案件等等。另外，民三庭还审理了包括中国篮球协会、秀水街市场、郭德纲、李保田等在内的众多名人名案，384位硕博士诉万方公司数据库案件和音集协诉多家ktv侵犯著作权等集体诉讼案件。该庭现有审判人员8人，其中审判员5人，书记员3人，其中7人有法学硕士学位或学历，知识层次高，审判经验丰富。多年来，民三庭在出色地完成审判任务的同时，在审判工作中真正做到了文明执法。自成立以来，民三庭连续九年保持审判纪律、审判作风、廉政问题、群众信访、超审限案件的“零”投诉。

今天，我们有幸邀请到了商务部商贸服务司尹虹处长、北京市商务委员会现代流通发展处焦刚处长、中国连锁经营协会裴亮秘书长、 中国特许经营协会特许经营委员会马晓刚副主任、北京埃菲特国际特许经营咨询服务有限公司法务经理武世军、中国政法大学特许经营研究中心 李维华副主任、北京化工大学文法学院院长助理范晓波以及来自北京市高级人民法院,北京市二中院,北京市东城区人民法院,丰台区人民法院的法官前来参加此次研讨，一会儿与会专家和法官将就特许经营案件中涉及的相关法律问题进行研讨 。

同时，参加此次研讨会的还有朝阳法院民三庭的法官。此次研讨会由朝阳法院民三庭庭长林子英主持。

现在，与会专家已经开始了热烈的讨论，我将为大家现场报道会议内容。

第一个问题关于对特许经营认定的情况。我们商务部根据条例的规定受理特许人的备案工作，我们现在在受理过程中也有很多企业提出来，我们不是特许企业，我们签订的合同就是一个代理合同。我们在认定合同基于这样几个考虑：首先是特许人与被特许人之间的合同关系。

一般来讲，合同中必须要求加盟店在统一的经营模式下进行经营。另外要向被特许人收取一定的费用。这块的问题也产生了。有的是没有加盟费的。有的表面上说是没有加盟费，但是有的是变相，或是特定设备的方式收取加盟费。我们判断特许经营不是光看合同的名称是什么，而是通过合同的实质来看的。这是一个基本原则。

对特许经营合同界定这块，大家还有什么看法？

出特许经营条例之前，有一个管理办法，这个办法在1997年出台以后，1998、1999年我们对于什么是特许经营、怎么认定，也开了一个研讨会。其中有一个容易混淆的问题就是开店的问题。

对被经销商开店，在合同中的关注点是有差别的。经销是要实现销售额。另外一个就是开店的时间问题。一般都是3年起用，对于1年的方式一般认为是不合理的。

另外，关于费用的问题，并不是所有的特许经营都有特许经营费，在这个问题上，我觉得还要分具体的行业来看。比如说一般的服务行业，都应该有品牌使用费，如果没有那应该不是很规范。但是像超市可能也不收取加盟费，主要是通过大量的采购，中间有一个差价来实现发展中的盈利。所以要分别不同的行业和特点结合起来看。我个人观点是，一方面是看合同的条款，另外还要看双方实际的合作方式，要综合认定是否是特许经营。

特许经营合同是不是一般都是约定有3年的合作期限？

我们一般主张加盟的时间长一些，以实现加盟商的利益。

我补充两点，经营资源包括商标、经营模式等。经销是一个双方买卖的关系，加盟的范围比它大的多。不管签订合同的名称是什么，主要还是看内容来认定是不是一个特许经营的行为。

从立法上是怎么考虑的？

当时的特许经营市场比较混乱，温总理做了一个批示，要加强立法工作。国内贸易的立法实际上非常滞后，到现在为止，在我们这个领域的立法只有一个拍卖法和两个条例。基于这样的考虑，在制订这个条例的过程中，考虑了怎么能让特许人有这个特许经营的能力。在时间问题上，1年我们觉得有点短。

怎么理解合同效力的问题？

关于合同的效力问题，我们也曾经就这个问题做过一些交流。在执行中我们是负责备案的一个部门，特别是对条例的理解，可能直接影响到立案的工作。对于合同的效力我们不应该过多的干预和考虑这些民事方面的问题。我们和司法部门接触以后，觉得这又是一个直接的问题。我们有这样几个考虑：第一就是主体资格问题。我们认为这一点规定是对特许人的一个禁止性条款。如果这个特许人不是企业的话，是不能从事特许经营活动的。关于二店一年的问题，通过行政处罚还可以改变,不应该对合同的效力直接构成影响。

特许经营是连锁经营的一部分,必须2个店,之后能发展加盟店,才算特许经营. 麦当劳多年摸索,才建立起来今天的规模.而我们很多企业的直营店和商品都是假的,所以2店一年是非常必要的.

再补充一下合同这部分，经销合同和特许经营合同还有一个区别。在终止合同方面，经销合同有一个就是销售额是否达到了要求，而特许经营合同终止合同主要是没有遵守规范。这是他们本质的区别。关于两店一年的问题，是不是所有的特许体系都要有直营店，从全球特许经营发展的特点来看也不尽然，比如说房屋中介，酒店连锁。现在有这种情况，他开的直营店是假的，就是为了按照国家的决定做出这样一个东西来，拿这个作为加盟者的诱饵。而两店一年规定的主旨就是为了减少加盟商的风险。

我们知道有一些境外企业确实经营得很成熟。条例里面对2007年5月1之前不需要有两店一年的要求，而对于5月1日之后，就要有两店一年的要求。其中对于国外一些大的比较成熟的体系，我们我在备案中也做了一些变通方式。还有，如果在境外有直营店并有相关证明的，我们也认为是符合条例规定。像酒店如果要求有直营店，也有一定的困难，也不太合理。

另外还有一个考虑，条例毕竟才出台了两年的时间，随着我们特许经营市场的逐步成熟以后，条例也不是不可能修改。现在对于特许经营也有不同的理解，有的是认为是连锁的一种模式，但是国外很多国家认为特许经营就是一个独立的经销方式。我觉得可能是国情不同，所以规定不同。比如说传销，在有的国家就是合法的，而在我国就是禁止的。

其他嘉宾还有什么看法？

作为我个人来讲很高兴有这样一个会议。我想就特许经营在我国发展现状，并就如何从发展现状出发处理特许经营合同案件提出一些建议。这是一个非常复杂的问题，从2003年就提出了特许经营的问题。比如说刚才说的一些问题，包括是否判断是特许经营合同，两店一年的问题，这两个店具体是什么店。

特许经营是好的东西。但条例本身有些问题，比如有些条款是否符合国情？为什么企业不去备案？备案的就不是欺诈了吗？条例出台之后执行情况怎么样？欺诈是多样性的。我这里有个数据，在欺诈案件中，加盟商起诉欺诈的占40%；特许人起诉欺诈的占30%，与第三方互相起诉的占30%。考虑各方主体利益，才能达到和谐。要解决这个问题，需要各方努力。

两店一年的问题，我很赞同。特许经营一定要记住下面这八个字：复制成功克隆财富。另外要考虑无效的认定对行业的影响问题。对于条例第12条的规定，我觉得这个规定不太合理。什么是一定期限？很模糊。如果从保护加盟商的观点出发，应该区分开业、从开业到正常运营等不同阶段来界定。

给大家介绍一下，《条例》第十二条的规定是：“ 特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”.

请中国特许经营协会特许经营委员会的马晓刚副主任谈一下看法。

特许经营其实没有什么复杂的，其实就是通过合同约定双方的经营模式、许可使用的内容。这些年在仲裁中遇到的特许经营的纠纷，决大部分是特许总部告加盟商。从特许人方面有这么几个方面：第一主要是经营资源方面有问题，而且是争议的主要一个焦点。主要涉及的有商标、商号等。

第二，经营条件的问题。比如说2店1年的问题，技术支持的问题，业务培训的问题。其中还要考虑行业的特殊性，比如说化妆品要有特殊的批号。再例如学前培训的问题、人事关系的问题。还有一个比较重要的问题，就是信息披露的问题。这实际上是特许经营里面最核心的发生争议的问题。按照现在特许经营条例里面关于信息披露的规定，有些规定确实很难实行。

关于期限的问题，条例的规定体现了另外一个原则就是合同关系。对于终止合同的“一定期限”，实际上是可以通过合同来约定的。但是这个期限是应该有限制的。关于被特许人方面，争议最多的就是关于主体的变更。在特许经营的前期加盟时，一般都是个人去签的，发生纠纷以后，总部对加盟商没有办法。现在实际上我们要求很多总部对主体问题有要求。另外就是加盟商与总部之间的费用纠纷。包括加盟金、管理费、保证金、广告基金、竞业禁止问题。

刚才我们各位嘉宾实际上对特许经营合同的界定和效力、2店1年问题、条例12条中的期限问题发表了看法，对这些问题，还有哪位嘉宾想谈谈看法？

我补充一下。我们在接受诉讼的时候，可能接触到很多的案件还谈不到知识产权这个范畴，有可能是商业欺诈的问题。我想这是我们行业发展阶段性的一个特点。我们和台湾的协会也有一定的沟通。他们认为目前的所谓特许经营中有三分之一是特许经营，三分之一是通过特许经营卖设备，还有三分之一的是卖牌子，我个人认为实际上就是一个商业欺诈的问题。

《条例》第三十三条“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。前款规定的特许人，不适用本条例第七条第二款的规定”。对此条款如何理解适用？下面请尹虹处长对备案问题谈一下看法。

备案的问题，在实践中出现了很多方式，一个就是特许人的一个分公司，这个比较好分辨，另外一个就是在商店开专柜，例如百丽这个品牌。还有一些境外的企业，也给我们提出了很多问题，比如通过在国内设立一个外商投资企业，由它来做一个店铺，是否可以视为境外特许人的店铺。我们对这块有一个基本的界定，如果是间接的控股公司，和特许人做的是同一个品牌，那么我们也认为是特许人的直营店。还有前几天一个重庆的企业，有两家店，一个是自己的店，另外一个是其妻子的店，这个算不算是两家店。另外还出现了一种状况。条例不是规定需要有两家店么，那么他就去收购一个店。

在管理过程中我们也觉得特许经营是一个非常灵活的方式，它不是一个行业，而是一种经营方式，各行各业都在用这个方式。对我们的管理造成了很大的挑战，是对新的情况新的方式不断进行认定的与时俱进的过程。对我们一开始就探讨的合同效力问题，从我个人的观点来看，它是管理性的，而不是效力性的。

通过我们做备案工作，也发现了很多很多的问题。有的品牌有可能是一个很知名也很大的企业，但是它的商标有可能是一个子公司的，而备案的是一个母公司。从这些角度看，我们还是把备案作为一个管理性的范畴，不应该和效力有直接的联系。

从行业管理角度来看，备案有什么问题？

首先一个问题，按照条例的规定，2店1年是一个条件。但是在实际的备案过程中，进行备案的不一定符合这个条件。

2007年5月1日之前不需要有直营店这样一个条件的。

是经销还是特许，许多服装企业还没有这样的一个把握，比如美特斯邦威。另外，像鳄鱼这个品牌，它回避特许经营这样一个概念，不希望把自己的模式框到特许经营这样一个模式来。备案的企业是不是就能够确认是一个相对规范的体系？这个问题我认为也需要思考，很多企业完成备案的工作难度并不大。反而有一些比较大的，备案的时候相对较复杂，要提交一些历史的经营数据，找这些数据需要花较多的时间。但是有一些新生的企业体系，按照流程很容易就能拿到备案了。

我们理解备案是一个告知行为，在起草条例的前期，我们试图是把备案作为前置性的审批来设定的。目前备案企业的情况，也确实存在像裴亮秘书长所说的情况。

现在在我们接到的大量投诉里包括几类：一个是虚假广告的问题，二是存在欺诈的情况。目前我们感觉加盟商层次还比较低，所以我们要加大对条例和特许经营方式的宣传，目前遇到投诉，一般我们会区分合同纠纷或欺诈等情况，劝投诉人通过司法途径或其他途径解决。

我们做21世纪不动产有10年的历史了，在这10年里遇到了各种不同的问题，在今天讨论的问题，也是我们企业关心的问题。在去年的6、7月份对于条例一些不明确的地方也给商务部写了书面报告。因为21世纪不动产的特许经营的模式是一种二级特许的模式，我们在一定的区域找二级的特许人，这个二级的特许人根据合同还有权利在当地受理区域范围内去找加盟商，这里面就会涉及两层的特许人，当时我们也是考虑是不是都是需要严格的按照条例的要求。我今天带了好多的问题，想听听专家的解释，在特许经营的主体问题，作为外商投资企业，在经营范围当中必须备案还需要有去工商进行经营范围的登记，才能保证特许经营合同在主体上是没有问题的，我想问一下尹虹处长对这方面的看法。

对，是要求办理增项的。

我们企业认为，同一品牌并且统一经营模式、统一管理方式，这样成立的直营店可以直接被认为是特许人的直营店。我们还有一个问题就是子公司的投资比例，这个是怎么认定的。我们在我们企业里认定是30%，这个是不是合适？

必须是绝对控股，要求50%以上。

2007年5月1日前成立的特许经营企业是不需要2店1年的条件，还是之后需要再补充符合这个条件？

2007年5月1日前成立的不需要有这个条件，就是说没有这个条件是不影响备案的。

条例中规定的单方解除合同的问题如何理解？

单方解除合同的问题，是为了保护被特许人的利益出发的，这是一个冷静期，很多被特许人是在特许人虚假宣传的情况下，头脑一热就签订合同了，这样肯定在后来的经营活动中发现很多问题。但是这个期限应该是特许人和被特许人在合同中约定的，这个时间是可以协商去决定的，如果合同中没有规定，首先是不符合条例，第二在发生诉讼时就是法院自由裁量的问题了。

前一阶段都是管理部门谈了特许经营条例的看法，不管怎么说特许经营合同还是一个合同纠纷案件。今天我们特意请到了北京化工大学文法学院的范晓波院长助理，请她谈一下她的看法。

我是在人民大学读民商法，现在在北京化工大学工作。今天很荣幸来参加这个研讨会。我就两个问题谈一下自己的观点：第一，关于特许经营合同的问题，什么样的合同是特许经营合同？有这么三个要件：1、被特许人销售标有特许人的商标或者商号的服务。2、被特许人要按照特许人的营销体系的实质部分经营业务。其中什么是重大控制，比如说对外观的要求、经营时间、促销手段、业务培训、操作指南等。实际上说控制重大，就是控制和帮助被特许人以全部的经营模式来经营。如果只是销售特许人一小部分的产品，这些都不算是特许经营的模式。3、为了获取经营业务的权利需要支付特许费，特许费的支付方式包括：直接或间接的支付。

第二就是条例第七条第二款“2店1年”的规定问题。民法上有一类型的规范是强制性的，当事人是不能通过意思自治去排除这个规范的。对于效力规范的违反，这个合同是一定无效的。还有一类是取缔性规范，对这类型的规范，如果违反了，并不影响合同的效力。对于“2店1年”，法律没有规定如果违反了这个规范，合同就归于无效；另外如果违反了这个规定，也不会对国家、社会、他人造成损害。所以这个规范应该属于取缔性规范。

从另外一个角度，从立法的目的来说，意思自治是要鼓励交易，所以不要轻易的认定这些合同无效，从条例的规定来看，也是要规范特许经营的秩序。所以法律没有必要规定，如果违反了这样的规范就是无效的合同。

今天我们在座的有很多法官，在案件审理过程中，法官都是有很多的想法的，也存在很多困惑。下面我们听听法官们的意见。

我是北京市二中院的法官。2007年条例出台之后，第12条“一定期限’的规定不是我国国家自创的，而是参照了外国的立法。能不能请尹虹处长谈一下制订这一条的背景。

立法时上报国务院的时候是7天，但是法制办他们说为什么要用七天呢，难道八天不行么，所以把我们设定的七天改成了“一定期限”，这种规定是从保护被经营人的考虑出发的，也参考了国外关于冷静期的设定。

我是北京市高院的法官。首先很高兴能参加今天这个研讨会。今天就以下几个问题谈一下自己的看法。第一个问题就是：怎么理解特许经营合同，关键还是看特许，特许包括有政府特许、私人特许。我们这里说的特许是不同主体之间的特许。这个问题是我的理解。第二我不理解的是第三条里企业和其他经营者，为什么这么定，我认为他不是一个严格的法律意义上的概念。再有一个，合同法订立的早，这个法订立的晚。那么这是有名合同还是无名合同，是否要在将来合同法的修订中写进去？我个人认为这应该是有名合同。对于2店1年的问题，很明显，第七条第二款就是管理性的规范，第一款是效力性的规范。我们审理案件的时候只管效力性的规范。

关于直营店的问题，也是一个管理性的规范。跟审理案件关系不是很大。对于条例第十二条的规定，在我国老百姓的投资渠道很少，另外也多是格式合同，所以必然有一方处于不利地位。对于目前特许经营在我国的发展现状，我认为今后可能会涉及到用益物权的问题。另外如果合同解除之后，被特许经营商不诚信，还继续干，或给他的亲戚朋友干了，怎么办？这也是个问题。

还有人想谈谈吗？

北京市第二中级人民法院葛红法官：对于条件和备案问题，是不是可以这样理解，只要在2007年5月1日之前，就不需要2店1年的条件，也就是说如果他违反了这个规定，也不会受到处罚？

我们在具体的执行中是这样掌握的，只要是在2007年5月1日前就不需要这个条件。

我们并不只是要求2店1年这个条件，还有其他的限制。

在实践中当事人提交的信息披露问题，是以什么形式进行的？

备案的时候是不需要提供信息披露的材料的。

我是东城区人民法院法官。第一个问题，关于特许经营合同性质的问题，我们理解这个条文实际上有三个重点：第一是经营资源。如果没有这个，特许经营合同是没有基础的。第二是许可，双方当事人之间的关系，把一种资源许可给谁，如果没有权利许可，或是没有许可内容的，不是特许经营合同。第三就是经营模式。要有一个统一的经营模式，也是区分经销合同、代理合同、合作合同的区别。

我是东城区人民法院法官。在我们审理的案件中，基本上是被特许人去起诉特许人，这些作为个体的弱势群体可能涉及到合同的虚假宣传，能否认定是合同欺诈？我们认为2店1年，是作为合同效力问题认定的条款。但是今天听了立法者的不同解释。现在有很多企业，例如做服装的企业，是通过前期的广告投入，吸引个体来加入经营，在法院判断的时候，如果对效力不做一个严格的限制的话，可能对今后该行业的发展不利。

我是丰台法院的法官。从2008年4月1日起我们一共受理了75件，其中在审36件。案件量还是比较大的。在审理案件的时候，遇到了很多问题。首先是“2店1年”的问题，这个规定是效力性规范还是管理性规范。我个人认为还是应该按照效力性规范来确定。第二就是欺诈的问题。虚假宣传应该怎么认定。第三关于信息披露的义务。如果不进行信息披露是否能够认定其在签订合同前隐瞒了一些情况，导致合同可以被撤销？

我是丰台法院法官。说一下我个人的观点。“2店1年”的问题，不应该是一个效力性的强制性规定。如果按照这样解释，必然会出现下面这些问题：第一，有一个2007年5月1日的时间问题。在这个时间之前和这个时间之后设立的企业，是否不公平？第二，如果合同无效必然涉及一个缔约过失责任的问题，是哪一方的过失？第三，如果认定合同无效，必然涉及一些事后的工作，比如说费用的返还问题，如何处理？

我是北京市高级人民法院法官。实践中有这样几个突出的问题：第一，经营资源的界定问题。第二，特许经营合同应该包括哪些内容？第三，十二条规定的“一定期限”怎么界定？按照合同法的规定这个期限可能是1年，但是根据今天的研讨会，大家比较认同7天左右，但是这个时间有无中断的问题？

北京市第二中级人民法院民五庭庭长。今天到会的专家和学者给了我们很大的启示。在2008年4月之前，特许经营的案子都是在经济庭审理，他们形成了审理这些案件的一些思路和做法。现在由知识产权庭审理案件，和经济庭审理的时候有一些不同的意见和理解，比如，经济庭认为“2店1年”的规定是一个效力性的规定，所以我们也要有一个比较统一的认识，来作为以后审理案件的依据。

我是北京市第二中级人民法院的法官。关于如何确认分号的问题，比如便宜坊的老字号已经不存在了，现在大家看到的都是它的分号。所以我认为特许经营人应该要长时间的存在，如果只是短时间的存在，达不到特许的程度和要求。这也涉及到民族品牌的发展问题。

时间过的很快，转眼就到12点了。今天各位来宾从立法层面和管理层面，给我们法官的理解有更深的启发和新的认识，对条例也有了新的理解。在此，对大家的到来和积极发言再次表示感谢！

今天的研讨会就到这里，担任直播记录的是朝阳法院速录员李娟，担任直播摄影的是朝阳法院研究室曹璐，在此对他们的辛勤工作表示感谢！

另外，今天到会的还有法制日报、中国商报、中国消费者报、北京人民广播电台和新京报等媒体的记者，在此对新闻媒体和广大网友的关注表示感谢！今天的直播为现场记录，未经与会专家审核。

感谢北京法院网的大力支持，再见！