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本案是长沙九峰山矿泉水有限公司与浏阳市大围山之珠饮用水厂侵犯商标专用权纠纷案，经长沙中院一审完毕后，长沙九峰山矿泉水有限公司不服，向湖南高院提起上诉，即将进行的是二审开庭。

向大家简要介绍合议庭组成人员情况。
本案的二审开庭由湖南省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权庭）依法组成合议庭进行审理。

本案的二审开庭由湖南省高级人民法院民事审判第三庭（知识产权庭）依法组成合议庭进行审理。
本案合议庭组成人员：
邓国红，毕业于西南政法大学法律系，民法专业，硕士，湖南省高级人民法院审判员
钱丽兰，毕业于湖南师范大学法律系，大学本科，湖南省高级人民法院审判员
陈小珍，毕业于西南政法大学法律系，经济法专业，硕士，湖南省高级人民法院助理审判员

本案当事人的诉辩理由已在法庭图文直播的预告中做了说明，这里不再赘述。

现在书记员正在做庭审前准备工作。法庭里已经坐了一些前来旁听的群众，其中还有3名全国人大代表、4名省人大代表。

书记员已经在法庭清点当事人到庭情况了。今天这一起案件将如何判决，法官对案件事实将如何认定，还要看今天法庭上双方当事人举证、质证以及辩论的情况。现在庭审即将开始。请大家拭目以待。

书记员已宣布法庭纪律。合议庭成员已进入法庭落座。

审判长敲击法槌，宣布开庭。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第151、152条的规定，湖南省高级人民法院民事审判第三庭在这里依法公开审理（2010）湘高法民三终字第32号即上诉人长沙九峰山矿泉水有限公司与被上诉人湖南省浏阳市大围之珠饮用水厂侵犯商标专用权纠纷一案现在宣布开庭。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第123条第2款的规定，现在核对当事人及其诉讼代理人的身份、代理权限，首先由上诉人长沙九峰山矿泉水有限公司向法庭报告出庭人员的情况。

谭会芝，执行董事。

杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师，特别授权。

下面由被上诉人湖南省浏阳市大围之珠饮用水厂向法庭报告出庭人员的情况。

上诉人对被上诉人的出庭人员有没有异议？

没有异议。

没有异议。

双方出庭人员符合法律规定，可以参加本案的诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第41、42条的规定，本庭由湖南省高级人民法院民事审判第三庭审判员邓国红担任审判长，与审判员钱丽兰，代理审判员陈小珍组成合议庭，并决定由审判员邓国红主审本案。由书记员王慧芳担任法庭记录。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第50、51、52、53条的规定，告知当事人在诉讼中享有以下诉讼权利：1、对案件事实进行陈述和申辩的权利；2、委托代理人，收集提供证据质证，进行辩论，请求调解，申请执行的权利；3、上诉人放弃、变更或补充上诉请求和理由的权利；4、被上诉人承认、反驳上诉人诉讼请求的权利；5、向证人、鉴定人提问，要求对证据和鉴定结论提出说明的权利；6、经主审法官准许，查阅和复制庭审材料、法律文书及认为法庭记录有差错申请补正的权利。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第50条的规定，当事人在诉讼中应当承担以下诉讼义务：1、必须依法行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利；2、自觉遵守诉讼秩序，听从法庭指导；3、必须如实陈述案件事实，不得歪曲事实真像；4、主动履行发生法律效力的裁判文书所确定的义务。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第101、104条的规定，诉讼参与人和其他人员应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫、责令退出法庭或者予以罚款、拘留。对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，扰乱法庭秩序的人，根据情节轻重，依法予以罚款、拘留或者追究刑事责任。

本合议庭组成人员、书记员有下列情形之一的，当事人有权申请回避：1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

以上宣布的合议庭组成人员、书记员名单、当事人的诉讼权利和义务，各方当事人是否听清？是否申请回避？

听清楚了，不申请回避。

听清楚了，不申请回避。

下面进入法庭调查程序，由主审法官邓国红主持。

首先由上诉人简要陈述上诉请求及其所依据的事实和理由或者宣读上诉状。

宣读民事上诉状（事实和理由略，详见民事上诉状）。

一、一审法院认定事实不清，上诉人使用第三者301621号注册商标系合法使用。2、一审法院适用法律错误。

由被上诉人简要陈述答辩意见及其所依据的事实和理由或者宣读答辩状。

杨：一、一审法院认定事实不清，上诉人使用第1301621号注册商标系合法使用。
1、上诉人与第1301621号注册商标原专用权人湖南省大围山矿泉水有限公司签有多份许可使用合同。2006年8月24日签订的《委托加工销售合同书》明确约定，合同效力是“长期有效”。一审法院认为“被告（上诉人）主张其有权长期使用涉案商标的理由亦不能成立”无事实依据。
2、2006年8月24日，上诉人与湖南省大围山矿泉水有限公司签订的《委托加工合同书》虽未经商标局备案，但最高人民法院法释[2002]32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款明确规定“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外”。由此确定，该合同合法有效。因被上诉人的投资人李辉检同时系湖南省大围山矿泉水有限公司的高层职员（可代表公司对外签订合同），上诉人有权使用涉案注册商标被上诉人的投资人李辉检是明知的，由此确定，被上诉人不仅不是善意第三人，而且还有与湖南省大围山矿泉水有限公司恶意串通，损害上诉人利益之嫌。2006年8月24日的《委托加工合同》可以对抗被上诉人。最高人民法院法释[2002]32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款规定“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。
3、2008年7月27日，湖南省大围山矿泉水有限公司与谭戈科签订《合作协议》是无效的。
A、在该份《合作协议》中，乙方是上诉人，但谭戈科在该份《合作协议》上签的名字是谭戈科，并未得到上诉人的授权，也未加盖上诉人公司印章。而在此之前，谭戈科代表上诉人签订的合同中，均加盖有上诉人公司印章。
B、谭戈科在签订该份《合作协议》时，是湖南省大围山矿泉水有限公司分支机构的负责人（有工商登记资料为证），谭戈科的代理行为属于“双方代理”，谭戈科是滥用代理权。
二、一审法院适用法律错误。
谭戈科在未得到上诉人明确授权时的代理行为是无权代理行为，不能视作表见代理；上诉人在本案中不是涉案注册商标的侵权人，一审法院引用《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决上诉人承担民事责任，结合本案的客观事实，属适用法律错误。
综上，请求二审法院 “以事实为依据，以法律为准绳”，依法支持上诉人的上诉请求。
请求二审法院依法判决撤消长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0192号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

由被上诉人简要陈述答辩意见及其所依据的事实和理由或者宣读答辩状。

宣读民事答辩状。

1、上诉状称，上诉人与前商标权人湖南省大围山矿泉水公司签订的《委托加工销售合同书》中约定“合同长期有效”，一审未能认定上诉人有权长期使用涉案商标属认定事实不清。但上诉人的这一理由理由难以成立。

上诉人与大围山公司于2006年8月24日签订了《委托加工销售合同》，合同约定，上诉人有权生产“大围山”品牌矿泉水，合同长期有效。但被上诉人负责人李辉检代表大围山公司于2008年7月27日与上诉人签订《合作协议》，协议约定：甲方授权乙方（上诉人）生产大围山矿泉水有效期至2009年正月15日。显然，关于合同期限的问题，《合作协议》已对《委托加工销售合同》进行了有效变更。在《合作协议》约定的期限届满之后，上诉人无权继续使用涉案注册商标。

2、上诉状关于“被上诉人投资人李辉检是大围山公司的高层职员”之说完全缺乏事实依据。

上诉人认为李辉检是大围山公司的高层职员，其理由是“李辉检可代表大围山公司对外签订合同”。李辉检只代表大围山公司与上诉人签订了2008年7月27日合作协议，而此时，被上诉人早已受让了涉案商标，作为新的商标权人，被上诉人与该协议显然有着利害关系。因此，李辉检是基于被上诉人的自身利益而与上诉人签约的，绝不是因为他系大围山公司的高层职员。

3、2008年7月27日签订的《合作协议》虽只有上诉人股东谭戈科签名，而无法定代表人签字，没有加盖上诉人公章，但这并不影响合作协议的效力。

谭戈科以上诉人名义签订《合作协议》的行为，符合表见代理的特征。《合同法》49条规定：行为人没有代理权，超越代理权，或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，上诉人有足够的理由相信谭戈科有代理权，这是因为，一方面谭一直代表上诉人处理对外事务，此前就代表上诉人与大围山公司签订了2005年12月24日、2006年8月24日两份协议；另一方面，上诉人公司股份由谭戈科、谭会芝夫妇持有，各占40%、60%，谭会芝担任公司法定代表人，公司股份虽由二人各自持有，但公司100%股份其实又都属于他们夫妻的共同财产。对大围山公司及李辉检而言，实在没有理由怀疑到谭的代理权限。因此，谭的代理签约行为，对上诉人是有效的。

4、谭戈科在签订《合作协议》时，其代理行为并不属于双方代理，不导致合作协议无效。上诉人认为谭即代理上诉人公司又是大围山公司的分支机构负责人，于合同双方均系代理人，故签订《合作协议》属“双方代理”。但上诉人这一观点是错误的。大围山公司虽办理了望城生产基地的营业执照，但从来没有以望城基地的名义对外开展业务，望城基地仅仅是为应付望城工商行政管理部门的检查而设立，并不真正存在，谭也不是真正的分支机构负责人。在签订《合作协议》时，代理大围山公司的是李辉检，谭没有也无权代理大围公司。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。

双方当事人对一审判决确认的事实即第5页第3段到第8页第1段是否有异议？上诉人是否有异议？

对原审认定的事实没有异议。

被上诉人是否有异议？

对原审认定的事实没有异议。

双方当事人在二审期间是否有新证据提交向本庭提交？

没有。

没有。

根据原审判决和双方当事人上诉、答辩及举证情况，本庭认为本案争议的焦点：1、2008年7月27日合作协议的效力问题？对本庭归纳的焦点问题，上诉人是否听清楚了？是否有异议？

没有。

听清楚了，没有异议，但应增加一审法院对商标侵权认定的事实是分两块认定的，一是注册商标的行为，二是使用了与注册商标相近似的行为。

二审是围绕上诉状的范围进行审理的，上诉状并未涉及到该问题。首先由上诉人发表争议焦点的意见。

上诉人与大围山公司签订的合作协议，2007年7月27日，原商标持有人已经丧失了商标所有权的权利。2007年7月28日已经转让给了被上诉人。被上诉人答辩状中明确表明已经有两份协议的存在，有谭戈科的签名，但均加盖了公司的印章。说明得到了法定代表人的印章。2008年7月27日的协议并没有加盖公章，且已丧失了商标所有权，所以该协议是无效的。

下面由被上诉人对焦点问题发表意见。

谭戈科签订的2008年7月28日的协议有效的，虽然没有加盖公章，谭的行为是属于表见代理的行为，大围山公司相信谭有权代表公司，大围山公司与其合作七八年，2006年8月24日委托加工销售合同就是同谭戈科代表公司签订的，大围山公司有权相信谭有权代表公司签订协议。被上诉人提起诉讼之前，调取了上诉人的工商材料，上诉人的公司系夫妻公司，谭戈科占40%，其妻占60%股份，大围山公司有权相信占有40%股份的谭有权签订合同，股东之间更加容易达成一致意见，大围山公司没有理由怀疑谭戈科没有代理权或超越代理权，既然谭有权代理上诉人或大围山有理由相信谭有权代理，那么，表见代理是成立的。该合同对上诉人应当产生法律效力。

被上诉人，你们认为上诉人公司是夫妻公司，在合同上签字的谭戈科占40%的股份，在签约时是否清楚这一情况？

对股份比例不清楚，但是夫妻公司是清楚的。因为公司有关事务都是谭在处理，我们还以谭是法人代表。

对当时的情况我不清楚。

被上诉人，你们提起的诉讼请求和依据什么？

请求1、上诉人立即停止侵犯“大围山”注册商标专用权的行为，停止生产销售“大围山”和“大围山惜字塔”桶装饮用水的行为。2、请求赔偿原告的损失26万元。因无法查清楚上诉人的销售利润也无法提供损失的情况，所以根据商标法第56条的规定，提出了赔偿。

签订合同的具体情况，请上诉人说明一下。

谭戈科告诉我，他记忆当中是没有签订这份协议的，谭说他签订的协议都是加盖公司的印章的，这份协议没有加盖公章。他们公司规定除法定代表人本人签订的合同外，其他人签订合同都必须加盖公章。

被上诉人说一下签订协议的经过？

因当时李辉检已经受让了该商标，因为上诉人的产品不符合质量标准，所以找到了上诉人的谭戈科就商标使用期限进行协商，找到了谭之后，就签订了这份协议，投资人李辉检找到谭戈科，李认为谭是公司的代表，也认为谭是有权签订协议的，所以双方就签订了该协议。

为什么没有加盖公章？

因为李辉检找到谭签订协议时，给我打了电话，问有法定代表人签字是不是有效，我当时就告诉他是有效的，不需要加盖公章。

签订协议时你在场吗？

没有。

在一家咖啡厅签订的，我以为谭戈科是法定代表人，他当时没有带公章。我们来了两个人？

起草好，双方没有异议后，在荷花路的一个打印社打印的。

不清楚。被上诉人在一审时是基于2007年7月27日的协议起诉的，这份授权甲方已经没有权利授权了。

现在休庭十分钟

现在继续开庭

法庭调查结束，下面进行法庭辩论。

根据原审判决和双方当事人上诉、答辩及举证情况，各方当事人主要围绕调查的焦点问题发表辩论意见。首先由上诉人发表辩论意见。

双方当事人签订的2008年7月28日签订的协议是无效的，被上诉人已经失去了大围山商标的所有权，授权生产的协议是无效的。2、即使大围山公司在2008年7月27日有权授权也是无效的，谭戈科不是九峰山公司的法定代表人，同时，也没有得到上诉人的授权，被上诉人明知谭无权签订合同的情况下，与谭签订了合同，被上诉人也明知是要加盖公章才生效的。依照民法的基本观点，谭戈科也不是双方代理，这协议合作协议是无效的。综上，被上诉人起诉上诉人侵犯了其商标所有权没有事实和法律依据，辩论意见发表完毕。

下面由被上诉人发表辩论意见。

针对法庭归纳的焦点，也就是2008年7月27日的合作协议是有效的。谭戈科上诉人签订了合作协议，很显然是表见代理，符合合同法第49条的规定。大围山公司有足够的理由相信谭戈科有权代理，之前也签订过这样的协议，如委托加工合同，大围山公司有权相信谭戈科有权代理，谭有40%的股份，其妻占60%股份，是夫妻公司，也意味着股东之间相互信任的程度更高，公司的民主制度更能成为摆式，不可能召开股东会议并表决，大围山公司有理由相信谭戈科的代理是有效的。上诉人认为2007年7月27日之后，被上诉人已经没有权利，更谈不上授权，事实上我方已经授让了该商标，上诉人的这一观点是不能成立。谭戈科只代理了上诉人公司签了字，大围山公司的代表是李辉检，谭并没有同时代理两家，上诉人的上诉理由都不能成立。补充两点意见：1、无论合作协议是否对上诉人产生法律效力，上诉人生产的大围山均构成了侵犯被上诉人大围山的商标，双方签订的委托加工销售合同，实际上就是商标许可合同，根据最高院司法解释第19条第2款就应当进行商标许可备案，如果没有备案，不得对抗善意的第三人。本案中，委托加工销售合同没有备案，不得对抗第三人即被上诉人。被上诉人授让了大围山商标并办理了相关的手续。委托加工销售合同不能对抗第三人。2、上诉人使用大围山惜字塔与大围山是相近拟的商标，被上诉人授权使用大围山商标，并没有授权使用相近似的商标，违反了商标法第52条第一项的规定，给被上诉人造成了极大的损失。

上诉人是否还有新的辩论意见。

被上诉人本案是适用最高院司法解释第19条，结合本案，本案适用的是最高院司法解释第20条。谭戈科的行为不仅仅是受民法的调整，更应受公司法的调整。关于大围山惜字塔是否构成侵权的问题，在上诉状并没有涉及到。

没有新的意见。

法庭辩论终结，现在由各方当事人进行最后陈述。

请求二审法院支持上诉人的上诉理由。

请求二审法院驳回上诉人的上诉。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第85条、88、128条的规定，现在由本庭主持调解。现询问双方当事人是否同意调解？

同意调解。

同意调解。但是我们要求上诉人谭戈科本人到庭的情况下调解。

请求合议庭给个期限，在庭后进行调解

鉴于双方当事人同意调解，但由于被上诉人提出要与上诉人谭到庭时再调解，双方当事人都有调解的要求，本案不当庭宣判，如果调解不成。本庭将定期宣判。当事人在休庭后核对庭审笔录。认为记录无误的，在笔录上签名。现在宣布闭庭。

全体起立，请审判人员退场。

请旁听人员退庭，当事人及诉讼代理人核对庭审笔录并签字确认。

庭审已经顺利结束了，双方当事人正在等待在庭审笔录上签字，旁听人员也陆续离开了法庭。

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