请旁听人员保持安静，现在宣布法庭纪律：
1、 未经法庭允许不得录音、录像、摄影；
2、 除本院因工作需要允许进入审判区的人员外，其他人员一律不准进入审判区；
3、 不得鼓掌、喧哗、吵闹以及实施其他妨害审判活动的行为，未经审判长许可，不准发言、提问；
4、 旁听人员如对法庭的审判活动有意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法庭提出；
5、 对于违反法庭规则的人，审判人员可以口头警告训诫，也可以没收录音、录像和摄影器材，责令退出；
6、 对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打审判人员等严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任，情节较轻的予以罚款；
7、 请关闭随身携带的手机、寻呼机。

原告上海福韬实业有限公司，住所地上海市崇明县潘园公路2800号829室（上海泰和经济开发区）。
法定代表人张弛，总经理。（未到庭）
委托代理人韩伟，浙江方策律师事务所律师。（特别授权）
被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市浦东南路500号15楼。
负责人胡务，董事长。
委托代理人周智军，上海曾

现在开庭。上海市黄浦区人民法院民事审判第五庭公开开庭审理原告上海福韬实业有限公司诉被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司、第三人上海天宏集装箱储运有限公司保险合同纠纷一案，因上海市第二中级人民法院裁定撤销本院（2009）黄民二初字第1031号民事判决，发回重审。故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条之规定，按照第一审程序另行组成合议庭，公开开庭进行审理。本案适用普通程序，由审判员姜海清任审判长兼主审，与代理审判员陶卓华、人民陪审员许大卫组成合议庭，书记员许海晶担任法庭记录。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第四十六条规定，当事人发现合议庭组成人员及书记员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；或者与本案当事人有其他关系，可能影响对本案公正审理的，有权申请他们回避。

原告是否申请回避？

不申请。

被告是否申请回避？

不申请。

不申请。

当事人在诉讼中的权利、义务，本院已在受理、应诉通知书及举证通知书中载明，并已送达当事人，故这里不再重复。原、被告和第三人是否清楚?

清楚。

今天法庭审理的事实调查阶段首先由原告陈述诉讼请求及事实理由，然后由被告和第三人陈述答辩意见，接着由原、被告及第三人进行举证、质证；法庭将根据事实调查的情况归纳本案争议焦点；第三阶段是法庭辩论，由原、被告及第三人围绕争议事实和法律适用发表辩论意见。法庭辩论终结后，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。当事人对法庭的告知清楚了没有？

清楚了。

下面进行事实调查。

首先，由原告陈述诉讼请求并简要陈述相关的事实和理由。

1、判令被告支付保险金438420.10元；2、本案诉讼费由被告承担。
事实理由：2006年6月29日，第三人上海天宏集装箱储运有限公司与被告签订车牌号为沪AT1116牵引汽车、沪B7221半挂车辆保险合同，保险金额分别为人民币20万和8万，第三者责任险赔偿限额分别为50万和4万。2006年7月24日，第三人驾驶员马某驾驶的投保车辆在杭甬高速公路往宁波方向16KM+500处停于加速车道和硬路肩之间时，案外人周某某驾驶皖C74228、皖C7711挂重型半挂车追尾保险车辆，造成双方车损，驾驶员受伤的交通事故。事发后，经杭州高速交警大队认定，第三人驾驶员马某负事故主要责任，周某某负次要责任。之后，事故当事人在杭州市江干区法院进行诉讼，经调解，第三人赔偿周某某医疗费、误工费计人民币9,253元，马某医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失计人民币670,181元，由第三人另行赔偿，第三人另赔偿高速公路损失人民币3,360元，支付沪AT1116牵引汽车、沪B7221挂车施救费等计15,145元（其中4,544元由五河县新希望货物运输有限责任公司承保的保险公司赔偿）。2008年5月，第三人向被告提请理赔，未有回复。2008年11月25日，第三人将保险请求权转让给原告，2009年1月6日通知被告。为此，诉请法院判令被告对原告损失元进行理赔。

被告答辩。
被告：同意周传付驾驶车辆受损部分的责任行为，属于保险责任范围同意依法赔付。对原告主张支付给马进的赔偿，被告不同意，不构成保险赔偿的条件。

第三人针对原告的诉讼请求发表你的答辩意见。

同意原告意见。

现在由各方举证质证。先由原告方举证。

1、保险单及条款、发票，证明第三人投保并交纳了保险费；
2、事故认定书，证明事故发生的事实；
3、检验结论通知书，证明投保车辆检验合格；
4、驾驶证、操作证、身体检查回执，证明马进具备驾驶资格；
5、机动车定损单，证明沪AT1116损失情况；
6、发票及修理清单，证明沪AT1116修理费用；
7、施救费、停车费发票，证明沪AT1116、沪B7221的施救费、停车费金额；
8、病情证明单、出院小结，证明周某某因事故受伤入院治疗；
9、医疗费发票，证明周某某医疗费金额；
10、误工证明，证明周某某误工损失；
11、出院小结，证明马某因事故受伤先后在117医院和上海交大仁济医院就医；
12、医疗费票据，证明马某就医医疗费金额；
13、伤残评定书、鉴定费发票，证明马某因事故造成五级、十级伤残并支付1400元的鉴定费；
14、配置假肢证明，证明马某需配国产普通适用型假肢；
15、配置假肢发票，证明马某支出义肢费用；
16、暂住证，证明马某居住于城镇；
17、工作证明、劳务合同、误工证明，证明马某 服务于运输行业；
18、户口本，证明马某的家庭情况；
19、马庄村委会证明，证明马某有一弟一妹；
20、出生医学证明，证明马某有一子；
21、交通费票据，证明马某及其亲属因事故支出交通费；
22、住宿费发票，证明马某亲属因处理事故支出住宿费；
23、机动车辆定损单，证明皖C74228、皖C7711挂车辆损失情况；
24、修理发票、结算表、材料清单，证明皖C74228、皖C7711挂车维修费用；
25、施救费、停车费发票，证明皖C74228、皖C7711挂车的施救费、停车费发票；
26、路产赔偿索赔单、收据，证明天宏公司支出路产赔偿费用；
27、民事调解书，证明事故各方赔偿比例；
28、档案机读材料，证明天宏公司企业性质；
29、权益转让通知，邮寄回执，证明天宏公司将保险金的权益转让给原告并通知了被告；
30、保险车辆鉴定报告、案外人车辆鉴定报告，

被告发表质证意见。

对证据1无异议，要求出示条款原件。双方确认条款为天平汽车保险公司上海市机动车辆第三者责任保险条款及附加险车上人员责任险条款。
对证据2-9、11-13、16-20、23-26、29没有异议。
对证据10误工费按照每月960元进行赔付。
对证据14、15认为价格过高。
对证据21、22没有相关票据。
对证据27原告同意承担35%的责任。
对证据30，对马某签名没有异议，但对于是否原告赔偿了那么高的金额有异议。

第三人质证。
第三人：无异议。
被告举证。

1.工伤认定书。
2、鉴定结论书，证明马某因公致残四级。
3、外来人员保险缴纳情况。
4、马进赔偿情况，证明马进已得到54.2万元的工伤赔偿。

被告在原审中提供的证据，是否依然作为此次庭审的证据？

依然作为此次庭审的证据。1、浙江省杭州市江干区人民法院调解书及相关诉讼证据；
2、被告对马某谈话笔录及马某在当地的照片，证明马某的伤残情况及原告没向马某支付协议约定的赔偿款。

原告质证。

对马某 的赔偿应当是30%，不是65%。
笔录内容不真实。

第三人发表质证意见。

同意原告的意见。

第三人有无证据出示？

没有。

各方互相发问。

补充一个证据，马某向第三人出具的情况说明.

被告有何意见?

这份说明应作为证人证言，证人应当出庭，不然不予认可。

原告是否申请证人出庭？

由于马某高位截瘫，不方便出庭。故多次要求被告和我们一起去马某处谈话，被告不同意。

我们同意去的。

第三人对情况说明有何意见？

没有。

各方发问。

没有问题。

原告与马某达成了高达85万的赔偿是在何处做出？

我们公司，08年8月30日。

赔偿款有无当时交付?

当时经办人做出了具体的书面证明提供给了原审法院。我们已实际支付。

第三人支付85万是一次支付还是分次支付？

不清楚。当时的书面情况已提交给二审法院。

85万是现金支付，该现金何处来？

借的，向原告借的。

当时扣除了一些综合保险等后现金支付给了马某。

这85万是否包括综合保险？

记得不清楚了。当时一共赔付了100多万。

向原告借的钱有无借条？

不是我经手的 ,所以我不清楚。

第三人有无问题需要发问。

没有。

被告愿意在保险金额内周某某的医药费赔付金额是多少?

我们愿意赔付8347元，按60%赔付。

原告想按哪个比例赔付？

70%。当时法院认定事故责任是三七分的。

被告是否同意?

不同意。调解书中是65%的比例。

原告有何意见?

对周某某的赔偿额法院另行出具过调解书,确认70%。

由于马某伤势严重，对方对马进的赔偿做了一定的让步。

误工费如何赔付？

每月960元，赔偿18天。因为住院18天。

按运输行业收入赔付9个月。

车辆修理费有无意见？

对修理费87000和9800,我们予以确认。

原告的修理费如何计算的?

也是依据2434号调解书确认的。

相关修理费的发票和你们的数字有300元的差额，这差额如何产生？

确认96800元。

修理加工用料清单中有个300元的费用，原告是否把这300元也计算进去了?

是的。

被告是否认可?

不认可。

原告是否认可96800的金额？

修理费是96800，另外300元是现场拆装费，也应赔偿。

不同意。

开具的发票的日期都是晚于事故发生日期，所以不认可。

停车费不在赔偿范围。3360元路产损失予以确认。

对原告自身车损11800元是否确认？

认可定损单。只认可施救费，停车费不予认可。

施救费2690元认可，停车费890元不在赔偿范围？

是的。

原告都要求按照70%赔付，被告是否认可？

只同意65%。

对马某的人身损害相关费用进行核实。

被告对医疗费117477元是否认可？

没算过具体金额，对单据的真实性没有异议，有票据认可的金额无异议。

每个月3000多的误工费有无意见？

3000元应当有个税，没看到个税单，只认可2000元。

对9个月是否认可？

按鉴定报告来。

3000多元的工资是怎么来的？

是马某上一年的平均工资。当时提供了证明。

第三人是否认可?

同意原告所说。

当时提供的证据有无个税单？

没有。

营养费是否认可？

认可。

交通费是否认可？

没有依据，不认可。

伤残救助金？

按60% 的比例。

62%。

同意62%。

残疾人用具费用怎么算？

原告要求的赔偿都按照劳动法来的，而我们是商业保险，不赔偿劳动法规定的那些费用。

这些费用如果需要赔偿，应当在50万的赔偿限额内。

停车费呢？

不同意赔偿，即使赔偿也应在保险限额内。

这是由车祸造成的直接损失，应当赔付。在保险限额内赔付。

赔偿款是否已全额支付？

赔偿总额是85万，扣除了垫付的费用。

85万包括了工伤保险的54万2000元是吗？

是的，工伤保险不是单位支付的。

单位实际付了30多万。

工伤保险里是否包括医疗费用？

包括了医保内的医疗费。

第三人当时是向原告借款支付的，借了多少？

30万。

第三人还有何要补充的？

被告还有无补充？

协议的签名是马某的，但对内容始终有异议。通过对法庭的询问，借了多少钱，当时二审中说50万，现在又说30万。从证据的相互比照第三人的实际支付情况有疑问。

综合保险只支付了一个假肢的钱。实际一个假肢使用期是4年 ,按20年计算应计算5个假肢的钱。

残疾器具费用应如何计算?

应按普通器具的费用计算。在原来的一审中3万一只，更换周期4年。

3万一只的标准如何来？

原告提供的。

3万元是当时假肢配置厂口头说的，质量很差，当时为了诉讼，做出让步。

各方还有无补充？

没有。

本案争议焦点：原告所主张的马某所遭受的人身损害是否属于第三者责任险的责任范围，以及如果属于，赔偿标准如何计算?当时车辆损失的赔偿标准如何计算?

原告、被告、第三人对争议焦点有何意见？

没有。

对争议焦点，各方展开法庭辩论。

马某作为保险合同的第三者，马某的损失属于保险责任。应当由保险赔偿。条款中6条作出规定不予赔偿的条件：私人公司的个人承包车辆不予赔偿，马某也不符合，没有责任免除事项。马某受伤后护理费、误工费、残疾用具费等应当由用人单位赔偿。而30个月的一次性补助也是由用人单位应当赔偿的。因此，根据保险条例，这些都属于保险赔偿范围。

责任被评定为主要次要责任。三七开符合这个责任认定。

一、诉争得保险合同约定的保险责任条件仅在原告主张的对案外人周某某的赔偿范围内成就，在原告主张的对案外人马某的赔偿范围内不成就。
保险合同第五条约定，保险责任成就条件包括四项：1、被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故；2、第三者遭受了人身伤亡或财产直接损毁；3、被保险人依法应对受害的第三者承担民事赔偿责任；4、赔偿范围、项目和标准依照《最高院关于审理恩神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和保险合同的规定。
案外人马某不是保险合同约定范围内的第三者。代理人现阐述一下被保险人依法不应当、部需要对案外人马某承担民事赔偿责任。

被保险人对受害的第三者承担的是民事赔偿责任。民事赔偿责任或者说民法上的债无非就是四种，即侵权之债、违约之债、无因管理之债、不当得利之债。保险合同中约定的被保险人对受害第三者应承担的是侵权之债，被保险人依法对受害第三者承担侵权赔偿责任。
被保险人和马某是劳动关系，被保险人对马某在执行职务中发生的侵权行为需依法承担替代赔偿责任。也因为如此，被告对原告主张的有关案外人周某某的赔偿责任不持异议，同意承担相应的保险责任。但是，被保险人作为一个无血无肉的法人，不会实施对马某的侵权行为。至于马某因疏忽大意而导致的自身受害不构成侵权行为，因为侵权行为乃加害人对他人的行为，加害人和受害人不可能何为一体。
马某因自身疏忽行为而受害不构成侵权行为，原告作为案外人马某的用人单位对马某的受伤害结果自然也就不存在所谓的依法应承担侵权赔偿责任。

二、案外人马某在工作中因为疏忽大意受伤，可以认定为工伤，其有权依据有关法律规定要求用人单位承担工伤赔偿责任，但无权要求用人单位承担民事赔偿责任。实际上，马某 已依法主张了自己的权益，用人单位也已承担了相应的劳动法律责任。

我们购买了保险，在发生事故后，马某应作为第三人获得保险。

原告还有无补充辩论意见？

赔偿范围应不仅仅是侵权责任。

被告还有无补充答辩意见？

既可以获得侵权赔偿和工伤赔偿不合理。
如马某一点责任没有，他得到的侵权赔偿责任应是65万多，而马某在有责任的情况获得了70多万的赔偿，明显不合理。

第三人有无补充？

06年发生的事情，09年我们才起诉。中间我们过了大量的工作，多次跟保险公司协商后都说只能通过起诉解决。

法庭辩论终结。各方当事人有最后陈述的权利。原告？

请求法庭支持诉请。

被告？

愿意依法赔偿该赔偿的。其他的不同意。

希望法庭支持原告诉请。

是否愿意调解？

同意。

今天开庭到此结束。庭后进行调解。如调解不成，合议庭评议后将择日宣判。当事人在休庭后，阅看法庭记录，如有遗漏或差错，可以申请补正，确认无误后，应在笔录上签名。现在休庭。

本记录不是庭审笔录，不具法律责任。