各位网友大家下午好，我是本次网络直播的主持人。今天我们对民事审判第三庭审理的上海避风塘美食有限公司与被告上海人间缘餐饮有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案进行庭审直播。

原告上海避风塘美食有限公司诉称，原告公司成立于1998年，经营范围主要为餐饮等，目前，原告已经在上海成功开设了近20家分店。原告在经营中一直使用避风塘及其相关标识进行服务及广泛宣传，并成功注册了避风塘图文商标、BI FENG TANG英文商标。被告上海人间缘餐饮有限公司成立于2004年，同样从事饭店餐饮经营服务，被告在店招、室外灯箱、店堂宣传招贴、菜谱、订餐卡等处单独或组合突出使用了文字“避风塘”及与原告注册商标近似的标识。原告认为，原告提供的餐饮服务经过多年经营和宣传，已经在上海地区具有一定知名度，“避风塘”系原告的知名服务的特有名称，被告的行为不仅侵犯了原告的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。故诉请判令：1、被告立即停止使用“避风塘”一词的不正当竞争行为，以及停止对原告“BI FENG TANG” 、“避风塘”图文、图形等标识的侵权行为；2、被告在《新民晚报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币20万元及律师费、公证费在内的合理费用人民币3万元；4、本案诉讼费用由被告承担。现在双方当事人已就座，法庭审理马上开始，请大家关注。

宣布对原告上海避风塘美食有限公司诉被告上海人间缘餐饮有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案一案进行公开开庭审理。
首先核对当事人，记录如下：
原告上海避风塘美食有限公司，住所地上海市xx路。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人钱元春，上海天宏律师事务所律师。
被告上海人间缘餐饮有限公司，住所地上海市xx路。
委托代理人曾艳，上海金仕维律师事务所律师。
委托代理人张继民，上海金仕维律师事务所律师。

现在开庭。上海市黄浦区人民法院民事审判第三庭今天对原告上海避风塘美食有限公司诉被告上海人间缘餐饮有限公司侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案进行公开开庭审理
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第五十条、第五十二条、第一百二十五条等规定，原告有变更撤销诉讼请求的权利；被告有提起反诉的权利；当事人还有委托代理人，申请回避，提供证据，向证人发问，要求重新鉴定，进行辩论，发表最后意见，请求调解和申请执行的权利；经人民法院许可，当事人可以查阅本案的庭审材料，对笔录中记载自己陈述部分确有遗漏或差错的，有权申请补正；当事人还有权请求自费复制本案的庭审材料和法律文书。
原告对法庭告知的上述权利是否清楚？

清楚。

被告对法庭告知的上述权利是否清楚？

清楚。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定，告知本案适用普通程序，由审判员金民珍担任审判长、与审判员凌崧、代理审判员孙巾淋组成合议庭，书记员胡嘉祺担任法庭记录。如果审判人员和书记员是本案当事人，或者当事人诉讼代理人的近亲属，与本案有利害关系，或有其他关系，可能影响案件公正审理的，当事人有权用口头或书面方式提出回避申请。当事人是否需要申请回避？

不申请回避。

不申请。

现在进行法庭调查，原告陈述诉讼请求及事实和理由。

请求法院判令：1、被告立即停止使用“避风塘”一词的不正当竞争行为，以及停止对原告“BI FENG TANG” 、“避风塘”图文。图形等标识的侵权行为；2、被告在《新民晚报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币20万元及律师费、公证费在内的合理费用人民币3万元；4、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由： 原告公司成立于1998年9月15日，经营范围包括：饭、菜、酒、点心、冷饮、咖啡的堂吃；卡拉OK；清洁服务；商品信息咨询服务等。目前原告在上上海市已开设近20家连锁分店。经营中原告使用“避风塘”及相关商标标识为社会提供餐饮服务，原告对“避风塘”及相关商标标识进行广泛宣传，并获多家媒体报道。原告同时获得中华餐饮名店等多个荣誉称号。
自2000年开始，原告依此注册了第1448796号避风塘图形商标、第3117194号BI FENG TANG英文商标、第2024253号避风塘图文组合商标。被告公司成立于2004年3月29日，与原告服务范围一致，其在经营过程中在其店招、入门店招牌匾、室外灯箱、店堂宣传招贴、店内玻璃门、店内和店外灯笼、菜谱、点菜单、加单联、打印结算清单、筷套背面、订餐卡正背面等处的单独或组合突出使用：1、文字避风塘；2、避风塘图文商标；3、拼音BI FENG TANG”，(混淆原、被告之间的关系，利用原告知名度和美誉度获取非法利益，被告行为极易造成消费者对服务来源产生误认。原告认为被告行为侵犯了原告对“避风塘”所享有的知名餐饮服务特有名称的权利和避风塘图文、“BI FENG TANG”等商标标识的专有权，应承担法律责任。

原告，法庭注意到，关于诉讼请求1、诉状中第一项诉讼请求要求被告停止侵犯商标权，明确一下是指停止侵犯哪些商标？（两个商标：“BI FENG TANG”、避风塘图文，诉状中有三个，包括1448796号避风塘图形商标）

原告主张拼音商标、图文商标，图形商标不在本案中主张。

原告，诉请二要求被告赔礼道歉，本案是不正当竞争及商标侵权案件，对于商业信誉及商标声誉遭到损失可以以消除影响的方式，你是否坚持赔礼道歉？

原告请求消除影响，不再请求赔礼道歉。

原告：律师费3万，公证费1千，共计31000元，只主张3万。

原告，对于你方起诉的对方侵权行为是否可以进行归纳以及陈述相应法律依据？

被告直接使用避风塘一词侵犯了原告不正当竞争行为是使用避风塘侵犯了原告知名服务的特有名称；
被告使用与原告图文商标近似的商标以及拼音BI FENG TANG及变形体侵犯了原告商标权。

被告是否已经停止使用？

现在已经停止。

那么，对于第一项诉讼请求是否仍然坚持？

鉴于被告已经停止使用，对诉讼请求一予以撤回。

原告，你所主张的你方餐饮服务知名的地域范围是什么？

上海地区。

下面由被告针对原告的诉讼请求、事实和理由陈述答辩意见。

不同意原告诉讼请求，认为1、被告使用避风塘时已经向商标局进行查询，得到答复没有任何企业得到商标专用权的授权，2010年1月14日，被告知悉原告已经获得相应商标专用权授权，被告已经及时停止使用，被告的使用不构成商标侵权；2、根据相关生效判决，明确确认避风塘一词并非原告独创，而是在长期经营发展中形成的独特风味菜肴和饮食，故被告不构成不正当竞争；3、消除影响必须是被侵权人的信用受到不良评价，原告并未因被告的使用行为对其在公众中的形象产生不良影响；4、原告主张的经济损失的赔偿缺乏事实依据。

那么对于原告主张的其提供的餐饮服务在上海地区是知名服务这一节事实是否有异议？

有异议，原告在上海地区不构成知名服务。理由是依据是相关生效判决。

对原告主张其享有的两个注册商标权利有无异议？

无异议。

根据原、被告的诉辩意见以及在庭前证据交换时陈述的意见，法庭现归纳双方无争议事实如下：
原告于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立，经营范围包括饭，菜，酒，点心，饮料，咖啡的堂吃服务等。自1999年至今，原告陆续开设了打浦、八佰伴、常熟路等17家分店。自1999年至2004年，《新民晚报》、《青年报》、《东方日报》曾经对原告及其分店作过报道；《静安时报》、《读者导报》、《现代消费导刊》及《名牌市场》亦曾刊登过原告及其分店的广告。
原告经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3117194号BI FENG TANG拼音商标及第2024253号避风塘图文商标。其中，第3117194号BI FENG TANG拼音商标有效期自2007年4月14日至2017年4月13日止，核定使用服务为第43类，包括餐馆、自助餐馆等；第2024253号避风塘图文商标有效期自2009年4月7日至2019年4月6日止，核定使用服务为第42类，包括餐馆、自助餐馆、临时餐馆等。
被告成立于2004年3月29日，经营范围为“中型饭店（含熟食卤味）”。
2010年1月26日，原告委托代理人陈骏在上海市卢湾公证处公证员的监督下，对被告位于静安区陕西南路106号乙的餐厅内使用“避风塘”字样及有关标识的情况进行公证保全。上海市卢湾公证处对上述公证过程出具了（2010）沪卢证经字第321号公证书。上述公证书所附照片显示，被告在其经营场所及其经营活动中，实施了下列行为：
1、店招上使用 “香港避风塘”文字标识；
2、店招、入门店招牌匾、结算清单上使用“人间缘避风塘”文字标识；
3、灯箱、店堂宣传招贴、玻璃门、灯笼、菜单、加单联、筷套、订餐卡上使用 “避风塘”文字标识；
4、灯箱、店堂宣传招贴上使用 “BE FENG TANG”拼音及其艺术体标识；
5、店招、入门店招牌匾、店堂宣传招贴、菜单、订餐卡上使用 “避风塘”椭圆形图文标识；
6、加单联、筷套上使用 “避风塘人间缘”椭圆形图文标识。

原、被告对法庭归纳的无争议事实有无异议？

无异议。

无异议。

法庭归纳本案双方的主要争议焦点如下：
1、被告使用“避风塘”文字的行为是否构成不正当竞争；
2、被告使用BI FENG TANG拼音及图形标识的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；
3、原告主张的赔偿数额及请求消除影响的诉请是否有事实及法律依据。

原、被告对法庭归纳的争议焦点有无异议或补充？

无。

无。

现在对双方争议事实进行调查。下面对第一个争议焦点，即被告使用“避风塘”文字的行为是否构成不正当竞争进行调查。

首先由原告就第一个争议焦点举证。

证据1、原告18家“避风塘”门店的营业执照和店招照片，证明经原告经营，原告及其所拥有的“避风塘”品牌在上海地区已具有一定的知名度，深受消费者青睐；
证据3、原告在《名牌市场》、《现代消费导报》、《静安时报》、《读者导报》等多家媒体上刊登的广告；
证据5、原告获2002年中国烹饪协会颁发的“中华餐饮名店”、“中国名小吃认定证书”；
证据8、原告荣获上海市中小企业品牌建设推进委员会“品牌企业”及“品牌服务”的推荐；
证据9、原告2009年正式入选2010上海世博会园区公共区域餐饮服务提供商；
以上证明原告避风塘的知名度。

证据10、最高人民法院（2007）民三监字第21－1号裁定书；证明原告避风塘是知名餐饮服务的特有名称。
证据11、上海烹饪协会的咨询回复意见；中国烹饪协会的咨询回复意见；
证明避风塘一词不是烹饪方法，或餐饮名称。台北中华美食交流协会的咨询回复意见；香港现代管理（饮食）专业协会有限公司的咨询回复意见，证明避风塘一词在饮食行业中的含义不再作为证据提供，作为法院参考。

原告，在知名度方面是否还有补充证据？

有。补充证据第一组：“避风塘”一词的部分媒体报道及广告宣传。
补充证据1、2007年1月18日新闻晨报新闻报道宣传《避风塘“地道虾饺、港式叉烧包”轰动卖场超市》
补充证据2、2007年1月18日生活周刊新闻报道宣传《避风塘“地道虾饺、港式叉烧包”轰动卖场超市》
补充证据3、2007年1月19日上海商报新闻报道宣传《沪上避风塘创业者程简其人其事》
补充证据4、2007年1月22日上海星期三新闻报道宣传《避风塘“地道虾饺、港式叉烧包”轰动卖场超市》
补充证据5、2007年1月22日劳动报新闻报道宣传《饮食业大姐“程简”再出大手笔》
补充证据6、2007年1月24日新闻晨报广告宣传《避风塘餐馆把您的味蕾通通打开》
补充证据7、2007年1月31日新闻晨报广告宣传《避风塘餐馆把您的味蕾通通打开》
补充证据第二组：“避风塘”一词的部分广告合同及户外广告实景图。
补充证据8、2005年6月24日原告与上海热线信息网络有限公司签订的《互联网应用服务合同》（2005年6月27日－2005年7月26日），内容为原告委托上海热线信息网络有限公司在上海热线的美食频道做广告宣传；
补充证据9、2006年11月24日上海万达商业广场管理有限公司与原告签订的《广告位租赁协议》（2005年12月23日－2007年4月22日），内容是在上海万达购物广场作户外广告。

原告，对不正当竞争行为的证据进行举证？

被告在经营过程中在其店招、入门店招牌匾、室外灯箱、店堂宣传招贴、店内玻璃门、店内和店外灯笼、菜谱、点菜单、加单联、打印结算清单、筷套背面、订餐卡正背面等处的单独或组合突出使用避风塘，混淆原、被告之间的关系，利用原告知名度和美誉度获取非法利益，被告行为极易造成消费者对服务来源产生误认。

原告，请将上述证据原件交由法庭及被告方核对。

好的。（当庭提交上述证据原件）

被告质证。

对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，不能以门店开设多少来证明其为知名服务的特有名称。
对证据11的真实性无异议，但认为烹饪协会等单位授予的荣誉的公证性与权威性有异议，认为不能证明其为知名服务的特有名称。
对原告获得的荣誉证书真实性不予认可，认为可以用支付经济对价的方式获得。
对证据3、补充证据1、2真实性没有异议，认为是原告的商业活动，不能证明其为知名服务的特有名称。
对证据10的真实性无异议，但认为不能证明其证明内容。

被告，你方关于第一个争议焦点有何反驳证据？

没有。但请法庭注意被告在使用避风塘时，被告是冠以“人间缘”文字的。2003沪高民三知终字第49、50号民事判决书作为法庭参考。

原、被告对第一个争议焦点有无事实方面的补充？

没有。

没有。

原告，你方最早开始使用“避风塘”是什么时候？

1998年开始使用，从2002年开始具有知名度。

原告，对2002年具有知名度举证。

针对原告的相关媒体报道、媒体广告及原告开设的门店。
最高院的裁定认定从2002年开始避风塘一词即为原告知名服务的特有名称，体现在裁定书第2页第2段。

“避风塘”除了这层含义外，是否还有别的含义？

作为特定菜肴的名称。

关于“避风塘”这个服务名称的特有性，也就是相关公众能够将“避风塘”与你方提供的餐饮服务对应起来，这方面的证据还有吗？

没有。避风塘在消费者群体中是知名的，在长期使用中形成了第二含义，变成了原告知名服务特有名称。

你方使用“避风塘”是以什么形式进行使用的？

服务名称。在避风塘服务的特有性方面，庭后可以补充提交。

庭后十五个工作日内向法庭补充提交。

原告，你方主张被告的不正当竞争行为的期间？

04年至今。

被告，何时使用避风塘文字的？

2007年开始使用。

被告，为何使用避风塘文字？

被告是在烹饪方法的意义上使用的。

有关第一个争议焦点的法庭调查到此结束。下面调查第二个争议焦点，即被告使用“BI FENG TANG”拼音及“避风塘”相关图形标识的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权?

首先由原告就第二个争议权利证据举证。

避风塘图文商标、BI FENG TANG英文商标商标注册证。

被告质证。

真实性无异议。

对侵权行为进行举证。

卢湾区(2010)321号公证书：被告三个标识侵犯了原告商标权。针对原告图文商标有两个：第一个体现在上面有避风塘，下有人间缘文字，在店旁的宣传招贴，定餐卡左上角、背面；第二个是在原告图文商标不动的基础上加了人间缘，在加单联的左上角，筷套上端、中间。

被告质证。

对公证书的真实性无异议，被告在图文商标中加注了人间缘的字样，且被告知悉原告取得商标专用权后就立即停止了使用。

认为被告对BI FENG TANG的使用仅是在汉字下标注拼音使用，变形体使用不构成侵权，且被告拼音的使用是与汉字结合起来整体使用，认为这种使用不构成相同或近似。

商标侵权部分是否还有补充？

没有。

被告，是否有证据向法庭提供？

没有。

原告陈述商标的含义。

避风塘意味着港湾，原告图文商标突出使用避风塘三个字，下面的波澜是与避风塘的含义有关。

图文商标是否在申请之后开始使用的？

是在申请商标注册之前原告就开始使用的，最早就是从原告成立之初使用。

原告，明确BI FENG TANG拼音标识，图文商标标识是何时开始使用的？

从媒体的宣传来看，在2001年原告就开始使用上述标识。

被告无法核实原告是何时使用上述商标标识的，被告仅知道其商标专用权是何时获得的。

被告，基于什么理由使用你方的图文标识？

被告通过设计机构设计的，至于设计机构是否参考其他人的标识被告不清楚，被告避风塘的标识是港湾和渔网的结合，与原告标识是有区别的，加入了人间缘的字样。

被告，你方使用公证书中体现的标识时间？

2007年开始使用。

原、被告对第二个争议焦点有无事实、证据方面的补充？

没有。

没有

有关第二个争议焦点的法庭调查到此结束。下面调查第三个争议焦点，即对原告主张的赔偿数额及消除影响的请求是否有事实及法律依据进行调查?

原告举证。

公证费发票1000元、调查费发票40元、律师费发票30000元、原告在被告调查取证的费用122元。

真实性无异议，但认为律师费赔偿标准过高。

原告一共主张合理费用30000元，原告律师费用是合理的，收费标准是根据律师事务所与原告的协议进行收取的。

原告，就侵权赔偿数额举证。

请求法定赔偿。

被告使用避风塘文字及相应商标的行为并未给原告造成损失，原告应考虑被告使用的期限，原告获得商标专用权之后两个月被告即停止使用。原告在被告经营的地域范围内并不存在竞争的关系，并未因为被告的经营行为造成原告利益受到影响。故认为原告的诉请没有依据。

关于消除影响部分，原告举证。

没有证据提供，但被告打着避风塘的旗号经营，产品质量不如原告，对原告造成了影响。

被告的行为对原告恰恰是有正面的促进意义，增加了原告的影响力，原告称被告的食品质量达不到原告的标准是没有依据的。

被告是否有反驳证据？

没有。

被告，你认为原告律师合理费用应是多少？

1万元较为合理。

被告，是否使用“避风塘”对你方经营有无影响？

没有。

被告，停止使用避风塘相关商标标识时间？

2010年3月中下旬。

被告应将拆除时间、方式等及时向法院汇报，原告认为其是在开庭前刚刚拆除。

是否有证据证明被告在主张的拆除时间后其仍在使用避风塘相关商标标识？

没有。

原、被告，你们经营店一年的利润？

去除成本之后，利润在10－15％之间。

利润有限。

有关第三个争议焦点的法庭调查到此结束。原、被告对整个案件的事实和证据是否需要补充？

没有。

没有。

法庭调查结束，现在进行法庭辩论，由原、被告围绕争议事实和法律适用发表辩论意见。首先由原告发表辩论意见。

首先，关于不正当竞争，避风塘一词是原告提供的知名服务的特有名称，原告作为大型餐饮企业开设了多家分店，原告有自己独立的食品加工配套中心，新闻晚报、青年报等相关媒体对原告进行了经营报道，避风塘一词经过原告的经营已经成为原告声誉的象征，原告获得了较为强大的竞争优势。避风塘一词经原告使用、宣传已经演变为原告的特有服务，已经具有了第二含义，系原告独家享有的服务名称，表明原告提供特定餐饮服务的来源，最高人民法院相关裁定认为避风塘系原告知名服务的特有名称。被告侵犯了原告应当享有的权利，被告在店招等处多次突出使用避风塘一词，被告的使用行为导致了相关消费者的混淆和误认，被告行为构成不正当竞争。其次，关于商标侵权，原告依法注册了避风塘图文商标，拼音BI FENG TANG 商标，原告在上述商标注册前后广泛使用上述商标标识，被告使用的商标与原告商标相同和近似，构成商标侵权。再次，关于赔偿数额，原告主张20万元的经济损失，是考虑被告的经营规模、主观恶意等情节综合认定的，被告侵权行为自2007年开始，原告主张20万元符合行业经营利润，请求法院足额支持原告的诉讼请求。

下面由被告发表辩论意见。

第一，被告已经停止使用避风塘文字及图文，被告行为不构成不正当竞争。被告虽然在店招等上面使用人间缘避风塘的表述，被告在使用该表述之前就已经向国家商标局查询，被告知当时包括原告在内的企业都没有取得相关的商标专用权，被告当时查阅了上海市高级人民法院2003－49、50号民事判决，上述生效判决明确表明避风塘一词并非原告独创，而是在长期经营发展过程中为消费者普遍接受的特色菜肴与饮食方式的名称，即使避风塘被认定为知名服务的特有名称，在菜肴及烹饪方法上使用避风塘仍属于合理使用，原告并不能排斥其他经营者使用避风塘一词，被告行为不构成不正当竞争。被告强调指出被告在使用避风塘一词时是将避风塘一词限定为人间缘避风塘，以与原告相区别，使相关消费者不会产生混淆，因此被告使用避风塘一词不构成不正当竞争；第二，关于原告的诉请二，被告认为原告请求没有事实与法律依据，被告在得知原告获得避风塘商标注册后，立即停止使用避风塘文字、图文，已经消除影响了。被告对避风塘一词的使用是短暂的，并未降低原告商标标识知名度、美誉度，未对原告造成影响；第三，关于原告诉请三，原告避风塘图文商标注册公告日期是2010年1月14号，原告2月对被告提起诉请，在短短两个月时间不可能对原告造成重大影响以及20万元的经济损失，根据证据规则的规定，原告并未向法庭提出其经济损失的证据。

现在进行第二轮辩论。首先由原告发表辩论意见。

原告针对被告的陈述做回复：第一，被告的侵权行为是非常明显的，2007年之前使用人间缘，2007年之后使用人间缘避风塘，2010年又改回人间缘，但避风塘三个字被告一直是突出使用的；第二，关于知名的问题，避风塘获得了很多奖励、有庞大的消费群，知名度是不言而喻的，最高院裁定书也认定避风塘为原告知名服务的特有名称；第三，避风塘并非原有意义上的避风塘，已经经原告的长期使用有了第二含义，具有了特有性；第四，认为最高法院的裁定书应具有更高的法律效力；第五，认为自2004年开始被告就侵犯了原告权，被告应消除影响。

下面由被告发表辩论意见。

第一，认为最高院裁定仅针对程序问题；第二，避风塘不是企业特有名称，仅是通用名称；第三，针对商标侵权，对商标专用权的保护应在商标注册日后，被告主观没有恶意，对原告的影响微不足道。

经过辩论，当事人各方已充分阐明了各自的观点，法庭也充分听取了各方的意见，并记录在案。现在法庭辩论终结。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原、被告可以陈述最后意见。
原告最后有什么意见需要陈述？

请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告最后有什么意见需要陈述？

请求法院驳回原告的诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院审理民事案件应当根据自愿、合法的原则进行调解。
原、被告是否愿意调解？

不同意调解。

同意调解。

休庭后合议庭将围绕本案的事实、证据、对当事人行为性质的认定以及法律适用等方面进行评议。现在休庭。

以上内容非庭审笔录，不具有法律效力。