各位网友，上午好。安徽省高级人民法院民事审判第四庭9点开始在安徽高院第二法庭公开审理上诉人安徽恋尚你食品有限公司与上诉人芜湖市金泽钢构安装有限公司建设工程合同纠纷一案。中国法院网、安徽法院网图文直播此案的庭审。

这个案件的主要案情是这样的：2007年9月5日，杭州韩露食品有限公司作为甲方与乙方芜湖市金泽钢构安装有限公司（以下简称金泽钢构公司）签订一份《建筑工程承包合同》，约定：金泽钢构公司以包工包料形式承建杭州韩露食品有限公司明光分公司位于明光市工业园区的生产车间及仓库，工期为120天；每逾期一天，应按该项工程的预算造价由金泽钢构公司偿付甲方万分之五的违约金，如金泽钢构公司提前竣工，每提前一天，由甲方付给金泽钢构公司万分之五的奖励。2008年3月1O日，安徽恋尚你食品有限公司（以下简称恋尚你食品公司）与金泽钢构公司签订一份《补充协议》，约定：为使恋尚你食品公司能尽快投产，恋尚你食品公司按合同约定将约60％的工程款全部交给施工方，施工方必须按约定的工期完工，验收合格后将余款按合同规定全部付清，如推迟工期，按每天总工程款10％罚款。2008年8月2日，恋尚你食品公司委托安徽省建筑工程质量监督检测站对金泽钢构公司承建的厂房、仓库基础进行检测， 8月8日该站检测完成并出具报告。2009年11月4日，恋尚你食品公司书面确认应付金泽钢构公司工程款94万元。但恋尚你食品公司认为金泽钢构公司迟延交付厂房构成违约，遂于2010年3月23日诉至法院。一审法院经过审理，判决金泽钢构公司支付恋尚你食品公司违约金15万元；驳回恋尚你食品公司的其他诉讼请求。一审宣判后，恋尚你食品公司与金泽钢构公司均不服，分别向安徽高院提起上诉。

庭审马上要开始了，现在我们进入庭审现场。今天到法庭旁听庭审的有人大代表、政协委员、安徽高院监督员。

双方当事人已经到庭。书记员廖永结走进了法庭，开始宣布法庭纪律。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条第一款的规定，宣布法庭纪律：
根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》，诉讼参与人、旁听人员应遵守下列法庭纪律：
1、未经许可，不得录音、录像和摄影；
2、不得随意走动和进入审判区；
3、不得随意发言、提问；
4、不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其他妨碍审判活动的行为；
5、庭审中必须关闭移动电话等通讯工具。
对法庭审判活动有意见，可在闭庭后以书面形式向人民法院提出。
对于违反法庭纪律的人，人民法院可以训诫、责令退出法庭、罚款或者拘留。对于严重扰乱法庭秩序的，依法追究刑事责任。

全体起立，请审判长、审判员入庭。

安徽省高级人民法院民事审判第四庭副庭长严慧勇和审判员杨华、代理审判员汪军进入法庭。此案由严慧勇担任审判长。

报告审判长，开庭准备工作就绪，请开庭。

审判长敲响了开庭的法槌。

现在开庭。安徽省高级人民法院民事审判第四庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，今天在这里公开审理上诉人（一审原告）安徽恋尚你食品有限公司（以下简称恋尚你食品公司）与上诉人（一审被告）芜湖市金泽钢构安装有限公司（以下简称金泽钢构公司）建设工程合同纠纷一案。本案因双方都不服安徽省滁州市中级人民法院[2010]滁民一初字第0013号民事判决，提起上诉的二审案件。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第123条的规定，现在核对当事人及诉讼代理人身份情况：
请上诉人安徽恋尚你食品有限公司的出庭人员起立说明出庭人员的身份以及代理人的代理权限。

安徽恋尚你食品有限公司，住所地安徽省明光市工业园内。
法定代表人：周宋波，该公司董事长。（未到庭）
委托代理人：白顺阶，安徽华洋邦乘律师事务所律师。（到庭）
代理权限：特别授权。
委托代理人：李诚，安徽华洋邦乘律师事务所律师。（未到庭）
代理权限：特别授权。

请上诉人芜湖市金泽钢构安装有限公司的出庭人员起立说明出庭人员的身份以及代理人的代理权限。

芜湖市金泽钢构安装有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县经济开发区五里路。
法定代表人：袁忠杰，该公司董事长。（未到庭）
委托代理人：袁词东，该公司副经理。（到庭）
代理权限：特别授权。
委托代理人：李建祥，安徽籍山律师事务所律师。（到庭）
代理权限：一般代理。

双方对对方当事人出庭人员的身份有无异议？

无异议。

双方出庭人员的身份及相关出庭手续，经本庭核对符合法律规定，且双方当事人对对方出庭人员的身份均无异议，可以参加本庭诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第41条第1款、第42条之规定，由安徽省高级人民法院审判员严慧勇（本人）、审判员杨华（主审本案）、代理审判员汪军组成合议庭审理本案，严慧勇担任审判长，书记员廖永结担任庭审记录。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条、第五十一条、第五十二条以及其它条款的规定，当事人在诉讼中享有以下诉讼权利：有就案件事实进行陈述和申辩的权利；1、有就本案事实进行陈述和申辩的权利；2、有委托代理人收集、提供证据，进行辩论，请求调解的权利；3、有在举证期内放弃、变更或补充诉讼请求和理由的权利4、有承认、反驳对方诉讼请求的权利；5、有申请审判人员及有关人员回避的权利。同时还应当承担以下诉讼义务：依法行使诉讼权利，如实陈述事实；自觉遵守诉讼秩序，听从法庭指导；主动履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书所确定的义务。
双方当事人如果认为本对本庭组成人员和书记员与本案有直接利害关系或有其他关系，可能影响本案审理，你们可以提出事实和理由申请有关人员回避，请问双方是否申请回避？

不申请回避。

法庭准备结束，现在进行法庭调查。法庭调查采取当事人举证、质证的形式，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，反驳对方主张的，也应当提供证据或者说明理由。证据应当尽量提供原件或者原物，举证不能的应当承担对自己不利的法律后果，提供伪证的应当依法追究相应的法律责任。

首先请恋尚你食品公司陈述上诉请求和上诉理由。

1、根据合同约定，工期为l20天。金泽钢构公司于2007年9月20日开工建设，工程应于2007年12月20完工，并交付使用。一审判决认定交付工程的日期应是2008年4月30日不仅与合同约定不符，也与客观事实相悖。2、恋尚你食品公司在一审期间提供了大量的证据证明因金泽钢构公司违约行为给恋尚你食品公司造成了损失，一审法院按万分之五计算违约金，无法弥补恋尚你食品公司的损失。故请求二审法院撤销一审判决，改判金泽钢构公司向恋尚你食品公司支付违约金150万元；支付维修费用6000元。

由金泽钢构公司针对恋尚你食品公司的上诉请求和理由进行答辩。

我方是否可以将答辩意见以及上诉请求和理由一并进行陈述？

可以。请金泽钢构公司答辩并陈述上诉请求和上诉理由。

1、根据合同约定，只要恋尚你食品公司自行验收合格即为交付，金泽钢构公司于2008年4月18日将涉案工程交付给恋尚你食品公司，一审认定交付日期是2008年8月8日与事实不符。2、双方签订的《补充协议》是对前面相关内容的修订，《补充协议》约定迟延交付按每天罚款10%，明显违反法律规定，应属无效。金泽钢构公司请求二审法院驳回恋尚你食品公司的诉讼请求。

由恋尚你食品公司针对金泽钢构公司的上诉请求和理由进行答辩。

1、一审判决认定工程的交付时间为2008年8月8日，事实清楚，适用法律正确。2、被答辩人主张工程的交付日期为2008年４月18日不能成立。根据《建设工程承包合同书》第七条的约定，被答辩人施工完成以后，应书面通知答辩人验收，并移交施工资料和工程，这是被答辩人的合同义务，被答辩人没有提供证据证明工程于2008年４月18日已将工程交付给了答辩人。3、一审判决认定“补充协议”约定每天10%罚款系违约金性质，是正确的。但该院认为约定的违约金过高，在没有作任何调整的情况下，按《建设工程承包合同书》约定的日万分之五进行判决是错误的，不符合《合同法》第114条规定。

根据刚才双方的上诉和答辩意见，本庭归纳本案的争议焦点为：1、金泽钢构公司有没有迟延交付案涉房屋，应不应该向恋尚你食品公司支付违约金？2、违约金应如何计算？3、金泽钢构公司应不应该向恋尚你食品公司支付6000元维修费。

对本庭归纳的争议焦点，双方当事人是否有异议？是否需要补充？

对一审判决认定的事实没有异议，也无问题向对方发问。

没有。

下面由各方围绕着争议焦点进行举证、质证。举证应提供证据目录，并按目录所列序号依次说明每份证据的证明目的，在一审中已经举证质证过的证据，如无新的意见，可作简单说明；二审新提供的证据，可作特别说明。质证是对证据的真实性、合法性、关联性发表意见。

先由恋尚你食品公司举证。

重点提示一审主要证据：
1、《建设工程承包合同》（2007年9月5日）
证明：合同约定案涉工程工期为120天。金泽公司应在验收后10天内向上诉人移交。
2、《补充协议》
证明：１、金泽公司应按《建设工程承包合同》的约定工期完工，如推迟工期按每天工程款10%罚款；２、工程交付使用日期为2008年３月10日至４月30日。
3、检测报告
证明：上诉人委托检测部门对工程进行检测，于２００８年８月８日之后开始使用该工程。
4、产品买卖合同
证明：１、2007年11月10日，上诉人与案外人中国香飘飘集团有限公司订立买卖合同，上诉人支付７００万元购买的设备和流水线；２因金泽公司的违约，致使上述设备和流水线闲置，无法正常使用。
5、上诉人2009年度利润表
证明：因金泽公司的违约给上诉人期待利益的损失依据。
6、收条
证明：上诉人支付的厂房和仓库的维修费用。
二审提交的新的证据：
一、证明（安徽省明光工业园区管委会出具）
证明：金泽公司的开工日期为2007年９月20日
二、收条（中国香飘飘集团有限公司）
证明：上诉人已于2007年11月底支付案外人中国香飘飘集团有限公司购货款700万元。
三、审计报告（来安守信会计师事务所）
证明：上诉人委托中介机构对2009年的经营情况进行审计，证明上诉人的预期利益损失。

由金泽钢构公司发表质证意见。

对恋尚你公司一审提交的证据，我方的质证意见与一审相同。
针对恋尚你公司二审提交的新的证据发表以下质证意见：这三份证据都不是二审新发现的证据，即不是新的证据，恳请二审法院按照最高人民法院证据规则的规定，不予采信。其次我方对上述三份证据逐一发表质证意见：
证据一建筑工程的施工许可证无须经过工业园区批准，也不用到工业园区备案，该份证据不能达到其证明目的。
证据二名称虽是收条，但从其内容来看，是证明，该证明形式和内容均不符合财务制度的要求，故这份证据是虚假的。
证据三审计报告也是无效的，该审计报告是恋尚你公司单方委托会计师事务所作出的，另外，财务审计不同于损失评估报告，不能证明预期可得利益损失，而且该审计报告内容粗糙，错误很多。

由金泽钢构公司举证。

我方二审没有新的证据向法庭提交，证据名称及证明目的与一审相同。

由恋尚你食品公司发表质证意见。

我方的质证意见与一审发表的质证意见相同。

当庭举证质证就到这。双方当事人对一审判决认定的事实有无异议？就本案相关的事实是否有问题需要互相发问？

对一审判决认定的事实无异议，也无问题向对方发问。

对一审判决认定的事实无异议，也无问题向对方发问。

由于双方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
为了进一步查明事实，法庭对当事人进行询问，请各方当事人如实回答。

案涉工程是何时开工、何时交付使用的？

2007年11月22日开工，2008年2月22日完工，2008年4月18日交付给对方使用。按照《补充协议》从2008年3月30日到4月30日交付都是符合约定的。

2007年9月2日开工，金泽公司开工日期计算错误，所以完工日期计算也错误，实际上涉案工程到2008年8月8日才交付使用。按照协议约定完工日期和交付日期不是一个概念。

双方是否有证据？

我们有证据证明，我们一审提交的工程款结算资料可以有效地证明工程的完工时间。

工程结算只包括土建工程和钢构工程，而且结算资料不是结算协议，不能证明金泽钢构公司的完工时间。

合同履行过程中有无图纸设计变更或增加工程量？

没有图纸设计变更，增加了一些小项目。

增加了小项目。

6000元维修费是维修了哪些项目？何时发生的？事前有无向金泽钢构公司提出维修要求？

刮大风我们通知对方来维修，对方来只维修了玻璃，但是屋顶没有修，后来我们没有办法只有自己请工人维修。

我们维修了玻璃和屋顶，因为我们没有屋顶的维修材料，所以后来屋顶没有维修好。

法庭调查结束，下面进行法庭辩论。法庭辩论应当围绕双方争议的事实、法律的适用、责任的承担来进行。辩论应当观点明确，依据充分，调理清楚。

先由恋尚你食品公司发表辩论意见。

一、关于金泽公司的行为是否构成违约。
首先，根据双方2007年9月5日签订的《生产车间和仓库工程合同书》约定，工期为120天。合同没有明确约定开工日，为此，双方因开工日产生争议，一审判决也没有确认开工的具体日期，今天上诉人向二审法院提交的安徽明光市工业园区管委会出具的证明证实，案涉工程的开工日期是2007年9月20日，按照合同约定工程的竣工日期应为2008年1月20日，同时金泽公司应书面通知上诉人验收。但是金泽公司在一审以及二审中均未提供任何证据证明以书面方式通知上诉人验收工程。
其次，金泽公司在施工期间，因其使用的钢材不符合设计要求，必须更换，导致工期延误，在此期间，上诉人已将设备运至工业园，为了能尽快安装设备、投产，双方于2008年3月10日又签订了一份《补充协议》，约定金泽公司必须按约定的工期完工，验收合格后，于2008年3月10日至2008年4月30日交付上诉人使用。从本案情况来看，金泽公司至今未通知上诉人验收工程，更没有将工程按照约定的时间交付给上诉人使用。上诉人为了尽快投产，减少损失，不得已于2008年8月8日报检，之后占有使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，只能将2008年8月8日作为工程竣工日和交付日，一审判决该项认定符合上述法律规定精神。综上，不管从2007年9月5日双方签订《合同书》约定的完工日期，还是从2008年3月10日双方签订的《补充协议》约定的交付日期，金泽公司均已构成违约。
二、关于损失的计算
首先，由于金泽公司没有按约定的日期交付工程，致使上诉人投资700余万元购买的机械设备和200余万元的厂房均无法正常使用，显然，已给上诉人造成了巨大损失。
其次，损失计算的时间。一审判决根据双方签订的《补充协议》认定，工程的交付日期为2008年4月30日，损失的计算时间应从2008年4月30日至2008年8月8日，计100天，代理人认为该认定有失公允。根据《补充协议》约定，金泽公司必须按约定工期完工，而约定的工期显然系《合同书》约定的120天，故上诉人损失的计算时间应从2007年9月20日计算至2008年8月8日。
金泽公司的违约导致上诉人产生两方面的损失：
1、期待利益的损失。《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…”，由于金泽公司未按期交付工程，导致上诉人延期生产，期待利益无法实现。上诉人依法向法庭提交了2009年的利润表和审计报告，证明恋尚你食品公司2009年纯利润为1128121.93元。
2、机械设备闲置产生的损失。为了生产需要，上诉人投资200万元建厂房，又投入700万元购买机械设备，但因金泽公司的违约，致使上诉人投入的资金均无法按期使用，故损失相当于银行贷款产生的利息。
3、根据《补充协议》约定，金泽公司推迟工期每天按总工程款10%罚款。一审判决已认定上述约定明为罚款，实为违约金性质。一审中金泽公司也提出约定的违约金过高，要求予以减少，故根据《合同法》第114第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，一审判决应根据本案具体情况和上诉人的实现损失，综合确定违约金的数额，而不是弃之不用，另又根据2007年9月5日的《合同书》约定的日万分之五进行判决。显然，违背了《合同法》第114条第二款规定精神，望二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

由金泽钢构公司发表辩论意见。

一、金泽公司在承建本案讼争工程中没有违约。原审认定2008年8月8日的检测合格日为实际工程交付日是错误的。金泽公司承建的工程已于2008年4月18日交付。交付后，2009年11月4日双方办理“结算”，确认下欠工程款94万元。在该结算中，还特别注明：“钢板增加部分未算”。代理人认为，“结算”是双方对本项工程权利、义务的全面总结，如果有违约情形，恋尚你公司肯定不予办理结算或在结算中作如前“特别注明”，何来两年后（2008年4月18日交付至2010年8月份起诉）诉称金泽公司违约。因该工程未约定报检事项，交付后，恋尚你公司为了办证而于2008年8月8日补办了报检手续。原审将补办报检日期作为实际交付日期，没有任何事实和法律依据。恋尚你公司如果认为金泽公司延期交付违约，那么，在长达两年多的时间里何曾向金泽公司提出过交涉、主张过权利？恋尚你公司对此应承担充分的举证责任。在恋尚你公司无确切、充分的证据证明工程交付延期违约；而金泽公司提交的书证（工程“结算”单）证明无违约情形，且已形成明显证据优势的情况下，原审理应根据“优势证据”原则，采信金泽公司不构成违约的观点。然而，原审竟然撇开优势证据，采信恋尚你公司单方面陈述意见，主观认定2008年8月8日为工程交付日期，并以此判决金泽公司承担违约责任，显然是错误的 。
二、原审关于违约金数额的判决错误。本案中，双方2007年9月5日签订的“合同”中有“万分之五”违约金的约定，但2008年3月10日签订的“补充协议”应是对此前“合同”相关内容的修订，“补充协议”已否定了“万分之五”违约金的约定。但“补充协议”中的每天10%罚款，因约定一方对另一方“罚款”明显违反法律规定而无效。而原审判决竟将此无效约定（每天10%罚款）理解、置换为违约金，是十分错误的。所谓违约金，约定内容对于双方应体现对等，而此“补充协议”只针对金泽公司一方且按“总价款每日10%的高额罚款”，体现了恋尚你公司作为工程发包方画地为牢的强势地位，显然不能理解为合同法上的“违约金”，而只能是恋尚你公司单方面的“霸王条款”，此类霸王条款当然无效。原审以约定10%过高，继续按双方已否定的“万分之五”计算违约金，显然无事实依据和法律依据。
三、关于恋尚你公司所谓的“实际损失和期待利润损失”。恋尚你为主张所谓实际损失、期待利润损失，其在原审提交的所谓证据，都是单方面编制的财务资料，与本案无关联性且无任何可信度，金泽公司当然予以否认。
综上，代理人认为，原审判决在认定金泽公司延期交付讼争工程构成违约的事实和适用法律明显错误，请求二审法院依法纠正原审错误，依法改判：支持金泽公司的上诉请求，改判金泽公司不承担15万元违约金；驳回恋尚你公司错误的上诉请求，以维护法律的公平正义，维护金泽公司的合法权益。

双方是否有补充意见发表？

无补充。

法庭辩论结束，请双方当事人对本案的处理进行最后陈述。

请求法院依法支持我方的诉讼请求。

我方也请求二审法院支持我方的意见。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第9条、第128条的规定，法院审理民事案件应当根据自愿合法的原则进行调解。现询问各方当事人是否愿意调解？

同意调解。

同意调解。

各方当事人均表示愿意调解，在闭庭后将组织各方当事人进行调解。

现在宣布闭庭。

主持人：今天的直播就到这里，感谢广大网友的关注。

声明：本次庭审直播不是庭审笔录，不具有法律效力。