各位网友下午好！欢迎关注石景山区法院的网络直播。我是本次直播主持人石景山法院研究室王境乐。

今天我们将共同关注石景山法院召开的“电视娱乐性节目知识产权问题研讨会”。

首先，我向大家介绍一下研讨会的主要内容。

电视娱乐节目是指通过电视这一特定的传播媒体传播的，大众广泛参与的，以审美性、娱乐性、观赏性和趣味性为突出特点的电视节目。我院所审理的案件中接触到了其中三种：综艺娱乐类节目、婚恋交友类节目和访谈脱口秀类节目。此次会议所要讨论的问题包括：上述三类节目的权利属性、权利归属以及参与者的权利保护问题；电视娱乐节目涉及的侵权类型以及侵权构成；电视娱乐节目的司法保护等。参会人员包括专家学者、上级法院领导以及媒体。

现在，研讨会马上就要开始了。

大家好！石景山法院“电视娱乐性节目知识产权问题研讨会”现在开始。我是本次研讨会主持人知产庭负责人姜庶伟。

下面请允许我向大家介绍一下出席本次研讨会的专家，他们是：中国人民大学知识产权学院副院长、教授、博士生导师郭禾；北京君策知识产权发展中心副主任、北京市仲裁委员会仲裁员、北京市高级人民法院知识产权咨询专家许超；北京电视台科教节目中心《法治进行时》栏目主编、主持人王振龙。上级及兄弟法院代表：北京市高级人民法院知产庭庭长陈锦川；北京市高级人民法院知识产权庭审判长谢甄珂；北京市第一中级人民法院知产庭庭长助理仪军；北京市海淀区人民法院知产庭副庭长杨德嘉；相关企业代表：搜狐公司法律部法律顾问张元胄；搜狐畅游公司政府事务总监李国龙。媒体代表：《中国版权》编辑部主任，编审常青；《石景山报》记者吴赛赛；石景山法院与会人员：党组成员、副院长杜长辉、研究室主任易珍春、知产庭庭长助理宋旭东、知产庭法官刘岭、知产庭法官陈曦。在此，让我们以热烈的掌声欢迎各位来宾的到来。下面请我院杜长辉副院长致辞。

尊敬的各位老师及上级法院和兄弟法院的朋友们，各位与会的媒体朋友们，搜狐公司等企业的代表，欢迎你们今天来参加我们的研讨会。像今天这样大规模、专业的研讨会在石景山法院近两年来还是比较少见的，今天各位好朋友能够来到我们这里，我们感到非常高兴。今天研讨的主题是电视娱乐节目的知识产权的法律问题，对今天的选题做一个简单的介绍。石景山区在市区中算是相对比较小的区，石景山的知识产权审判工作是从09年4月份开始起步，到现在三年的时间，应该说在已有的这些法院当中，我们是一个年轻的兄弟。

石景山区这几年经历了转型，从首钢搬迁以后，石景山区也在培育它自己的主导产业，今后发展方向的重点是文化创意产业。石景山的知识产权审判工作和石景山区的产业发展有着密切的关系，从最近一、两年来看，我们法院受理的知识产权案件类型大多数还是以涉及网络的著作权为主体。占到收案总数的80%左右，和大的兄弟法院比，我们的案件数量不是很多。

去年我们的收案数量为220件，从案件类型上，从最初的以网络著作权为主体到现在不正当竞争、招投标、技术合同等多种类型，应该说授权基层法院办理的案件类型，我们基本都囊括了，这一次所以选择电视娱乐节目的法律问题，主要也是在我们所受理的案件中，出现此类案件的一些新问题，也是社会普遍关注的问题。我把今天研讨会的背景向各位专家做了介绍，我希望今天的研讨能够取得预定的成果，我就说这些，谢谢。

谢谢杜院长的致辞。现在我们进入问题研讨阶段，下面进入第一个议题，娱乐节目权利属性的认定和权利人的认定。请刘岭法官为大家介绍。

对于电视娱乐节目的定义有一些不同的意见，百度百科的定义为：电视娱乐节目就是指通过电视这一特定的传播媒体传播的，大众广泛参与的，以审美性、娱乐性、观赏性和趣味性为突出特点的电视节目。主管机关的定义：去年10月，广电总局新闻发言人就《关于进一步加强电视上星综合频道节目管理的意见》答新华社记者问，在回答“为什么要对一些节目类型进行调控？”这一问题时提到：“据广电总局收听收看中心统计分析，目前全国34个电视上星综合频道在晚上黄金时间段（19：30-22：00）内播出的娱乐性较强的节目每周总计有126档，主要包括婚恋交友类、才艺竞秀类、情感故事类、游戏竞技类、综艺娱乐类、访谈脱口秀等。”根据主管机关针对电视娱乐性节目所作的分类，我院所审理的案件中接触到了其中三种：（一）综艺娱乐类节目；结合本院审理的情况，为大家做介绍，我院审理的综艺节目类案件是湖南电视台诉北京暴风科技股份有限公司（简称暴风公司）侵害作品信息网络传播权纠纷案。下面播放一段视频，以便大家了解节目的内容。（简短播放《快乐大本营》节目）。

下面介绍我院审理的婚恋交友类案件，案件是长江龙新媒体有限公司（以下简称长江龙公司）诉暴风公司侵害作品信息网络传播权纠纷案。下面播放一段节目内容，以便于大家了解。（播放《非诚勿扰》节目）。

下一类案件访谈脱口秀类节目有两种形式，一类是访谈类节目，我院审理的访谈类节目案件是蔡演威诉北京雷禾文化传媒有限公司的著作权权属、侵权纠纷案。原告曾任我国第一代国家领导人专机机长，其于2006年11月，接受被告邀请参加了凤凰卫视《凤凰大视野》节目中《绝密飞行》一期的录制。2009年，原告发现阳光卫视的访谈类节目《亲历》节目内容，与其在被告处录制的内容基本一致。原告认为，被告未经原告许可将原告参与录制的节目内容转让予阳光卫视，侵犯了原告对于其在节目中口述作品的著作权，故诉至我院，请求判令被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿精神损失费1万元及承担诉讼费用和合理支出。最终，原告以尚需要补充证据为由撤诉。下面播放一段涉案视频以便于大家了解情况。（播放视频）

访谈脱口秀类节目的第二个节目形态是时事品评类节目，举一个例子，今年2月，美国脱口秀主持人柯南?奥布莱恩在其节目中指责搜狐视频的纠纷，下面播放一段节目视频（播放视频）。

视频播放完毕。介绍完案件情况和纠纷情况以后，下面就提出本次研讨会的三个议题以供大家研讨。三类节目各自参与者的权利？

　　1、综艺娱乐类、婚恋交友类和访谈脱口秀三类节目中各自的嘉宾或主持人是否享有表演者权？

　　2、综艺娱乐类节目中嘉宾或主持人现场即兴发挥的部分，是否享有单独的著作权？

　　3、综艺娱乐类、婚恋交友类和访谈脱口秀三类节目的策划人是否享有类似电影编剧的权利？

首先有请王振龙主编向我们介绍电视类节目的制作程序。

非常高兴能够参加今天的研讨会，我在法治进行时工作了十年，像我们制作的节目被兄弟台或者媒体、报纸、网站直接把我们播出的节目拿走使用的情况，遇到很多，基本上这么多年，我们也是一直处于非常无奈的境地，所以石景山法院今天能够召开这样的研讨会，对于我们来说是特别地有帮助。法治进行时是一档新闻类的法治栏目，但是它毕竟也属于电视媒体，和娱乐栏目相比制作流程不完全一样，但基本的流程是相同的，我现在简短地说，把电视节目的制作流程向大家介绍一下。基本上，可以分为三部分，第一部分是策划阶段，第二部分是摄制阶段，第三部分是播出。第一部分策划阶段就是当一个电视台或者我们现在近些年提出的制播分离，一些公司和网站都在做视频，也就是除了电视台之外，视频的制作公司也可以提出策划案，就是说我针对现在的社会需要，我们准备上一档什么样的栏目，这个栏目可能是舆论类的，可能是新闻类的，可能是时事点评。在策划阶段，策划人员需要做的是提出创意，比如说结合现在社会上。一些人的就业压力，我们来做就业方面的服务类栏目，我们要先有一个创意，有了创意远远不够，做成可以播出的电视栏目还有很多的步骤。

第二步是出文案，要有详细的文字说明，产生创意的前提是能够实现什么样的目的，怎么去实现它，这是要落实到文案中的。第三部分，因为电视栏目或者视频毕竟是视觉的艺术，在策划阶段策划人员要出分镜头的脚本，画面节目播出时的效果是什么样的，类似于开发商的效果图，等这些全都确定之后，这些都审批通过了，我们可以进入摄制阶段。包括以下几个内容，第一是舞台设计，如果你是演播室的节目，比如像真人秀，演播室的设计，灯光、LOGO都要在舞台设计中体现；第二是现场的音乐，你在现场要请乐队，它在现场要即兴地演奏出什么样的音乐都要提前设计的，这些音乐分别摆在什么样的角度，每台机位的功能是什么都要有，然后就是我请什么样的主持人，是一个还是两个，要请什么样的嘉宾，请什么样的人也是要提前确定的，现场的拍摄完成后要进入制作阶段，制作阶段包括栏目的包装，在播出的整期节目中是不是要使用带有我这个栏目独特风格的字幕、标识，比如栏目的名称、LOGO也是要提前设计的，因为一个栏目的字幕形式，比如人名是用行书还是用隶书还是用手写体，都是要提前设计好的，再有就是栏目的音乐，除了现场的音乐之外，节目在播出时也会注入一些背景音乐，音乐的选择是栏目组自制还是用广为流传的音乐作为节目背景也是有选择的。通过后期制作，这期栏目的包装完成了，然后才可以交到播出机构，播出机构就是我们所说的电视台，有一种情况是像电视台自制的栏目，比如说像我们这个栏目，就属于电视台自制的，我们的采编播人员都是电视台的员工，线索来源也是我们自己找的，或者兄弟单位提供的，我们拿到这条线索之后，去拍摄、采访、回来之后制作，播出，直接交到我们台的播出部，像涉及到制播分离的栏目就有这样的问题，它的制作公司把栏目、节目制作完成之后，要交到电视台，由电视台审批是否能够达到广电总局要求的播出标准，能够达到播出标准的安排播出，达不到播出标准的肯定要求制作公司返回修改或者重新做，电视台担负着这样的审批义务。大体上来说，这是电视栏目简单来说要经过的三个步骤。

谢谢王主编，下面请搜狐公司张元胄顾问为大家做介绍。

像脱口秀相对来说比较简单，基本上就是以口头的表达为主的，我们这个网络的脱口秀节目与电视栏目相比有两个不一样的地方，第一个是选题，以《大鹏》节目为例，像网友的点评比较多的题材，像一个会议，栏目组的所有成员都可以发表意见，比如时下有什么比较热点的大家讨论的题材，符合广电总局的要求，在选题定下来之后会有写串词的过程，脱口秀节目从头讲到尾需要有很多很多的东西，而且要幽默、搞笑，一些说法大家可能以前没有听过的，以一种非常形象、夸张、搞笑的形式传达一种意境，有一种创作的东西在里面，这部分的点评来自互联网的比较多，我们在制作过程中如果是哪个网友讲的，我们会说他的网名，算是一种引用，还有一部分是大鹏自己说的，或者编导写一些串词，每一幅画面为了突出效果，会配合一些图片，在素材的选择上，进行制作、改编、剪切，这也是非常常用的。根据原有的素材对它进行修饰、剪切，后期合成压制成片子。我们这边基本上就是跟电视栏目制作的差别主要在于大众化、流行，是开放的平台，大鹏讲的东西除了是节目组的点评以外，相当一部分是网上的宣讲，这是网络的特点。

下面请各位与会嘉宾就第一个环节的问题展开讨论。刘岭法官抛砖引玉，简单介绍一下咱们的看法。

我谈一下我们在审理案件中的观点。1、综艺娱乐类节目，该类节目的制作流程类似于摄制电影，需要节目的策划编排，选择拍摄场地，通过导演、主持人、男女嘉宾的配合、表演，形成与电视观众的互动。节目录制后，配备制作团队，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，具有较高程度的独创性。通常完成一期节目，制作方需投入相当的人力物力。因此，综艺娱乐类节目属于以类似摄制电影的方法创作的作品。

2、婚恋交友类节目，该节目以婚恋交友为主题，经过节目环节的策划和编排，主要是在环节创新上有一定的独创性，选定导演、主持人、评委、男女嘉宾，配备制作团队，选择拍摄场地，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，凝聚了多方面的创造性劳动，具有一定的独创性，且能够以有形形式复制的智力成果。因此，我们认为该节目的制作与电影的摄制相似，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。3、访谈脱口秀类节目：目前我们没有审过该类案子，但是根据纠纷的过程，我们认为，访谈类节目和时事点评类节目，一般认定为主持人或嘉宾的口述作品，类似于口述作品，访谈节目被录制后，可以视为该口述作品被固定在有形载体上。被告系录像制作者，取得录像制作者权。时事点评类节目：以主持人的脱口秀表演为主，辅之以短片、图片、音乐等形式。一般而言，电视娱乐性节目的权利人是制作该节目的电视台或独立制作公司。访谈类节目，应当视为主持人和嘉宾的口述合作作品，由主持人和嘉宾共有著作权。三类节目的参与者，因为涉及的面比较的，因此我先抛砖，希望大家来发表自己的意见。谢谢大家。

我简单说一下我的一些想法，供大家批判。涉及到综艺娱乐节目，我觉得这里面如果真的要去探讨节目属性的话，可能有这样一个问题需要注意，就是我们说的节目是电视台播出的节目还是在现场表演所呈现给现场观众的这么一台节目或一台戏，两者之间是两个不同的作品，像刘法官提到的，被叫作电影作品或者类似摄制电影的方法摄制的作品，我理解是电视台直接播出来的那部分叫做电影作品没有问题，但事实上，在这之前还有作品，就是现场我们在演播室里面所看到的不一定是镜头，各个机位拍摄出来经过编辑、经过导播的剪辑，就是现场观众看到的那个，那个算不算我们这里所说的综艺娱乐节目，如果那个算，我觉得那也是一个作品，像王主编和张先生提到的，前期还有诸多的包括文案、分镜头脚本等，恐怕也是作品。

所以，在这儿如果要说综艺娱乐节目，我理解这么多提到的恐怕还是最后那个直接呈现给电视观众的，通过电视台播放出来的那部分东西我们把它认为是我们今天要讨论的综艺娱乐节目或者电视节目，说起来更直接一些、更有针对性一些，否则牵扯到前面，无论从权利状态都会很复杂，如果单纯地考虑电视台播放出来的电视形态，我们说它是电影作品，问题不大，当然你要说有时候播的是一些视频，单就娱乐节目来讲，从独创性来讲不至于叫成视频，我同意刘法官的意见，将它界定为电影作品的一种。按照现行法律，它的权利人自然就是制片，比如王主编谈到的他们的节目，权利人就是北京电视台，像制播分离的，从另一种角度来讲，制作片子的人即制作公司就是权利人，而不是电视台，所以这里面可能有这么一个区别。

从这个角度来看，不管是婚恋也罢，脱口秀也罢，如果我们确定的是最后，直接播出来的那个，那我不管你什么情况，你都是作为一种电视行为，我就看是谁制作的，电视台制作的那就是电视台的，如果是其他的制作公司，就跟电视台没有关系了。从权利的角度来讲，有一点我自己没有把握的，不是特别清楚的，就是现在我们把节目分成三类，脱口秀、综艺、交友婚恋，这种分类是从它的制作过程以及它呈现给观众的内容来做的分类，所以，直接播给电视观众看的，如果考虑最后的形态，不管那种形态，谁是制作者，既然是电影作品，还有一些是我自己没想清楚的问题。

郭老师提到的节目的前期和后期，我们在做课题时也考虑到了这个问题，我们现在把主攻的方向确定为通过电视让观众了解到的节目，关于分类，刘法官简单介绍了一下，即广电总局在2011年时有一个限娱令，在限娱令中它的新闻发言人把娱乐类节目简单地分为七类，我们发现类似的有三类，我补充刘法官刚才的观点。其他的嘉宾对法律问题有什么金玉良言。

我是这样认为，现在讲电视节目，如果太笼统地去说，可能也不行，太粗了也不行，我倒是觉得，现在法院把它分成三类，这种分法还有点道理，因为，比方说脱口秀和综艺，从创作过程来说是不太一样的，脱口秀基本上就是一个人，或者一个访谈，刚才我看了一下访问老飞行员的那段介绍，如果你说这种节目和快乐大本营、非诚勿扰等同起来还是不太合适，确实需要分一下。

咱们现在要谈的问题，是权利的属性和权利人，到底属于电影作品还是属于录像制品，这个问题我在点评第二个问题时再说。关于录音录像制品，有五项权利，如果是制品的话，恐怕就谈不上广播权、表演权、改编权，只有复制、发行、出租、网络四项权利，所以在定性时还是有必要的。我同意咱们法院的认定，就是综艺、娱乐，把它看成以类似摄制电影的方法创作的作品，婚恋节目简单说就是电影，脱口秀看成是美术作品，录下来后变成音像制品，这样权利人就不一样了，如果是电影作品，著作权人是制片人，如果是录像制品，被录的人、口述的人是权利人，我对第一个问题的想法就是这些。

谢谢许超老师，其他专家还有什么真知灼见。

我同意石景山法院的看法，要谈到作品，与载体有密切的联系，综艺娱乐类和是婚恋交友类相对而言制作比较繁琐，因为它不仅需要灯光、舞台设计等复杂的过程，还需要大家呈现的各种色彩、元素的搭配组合，包括演员、嘉宾的表现，更适合于定性为以类似电影方式摄制的作品，像我们以前看到的综艺类晚会都是这样，我们身临其境地在观礼台上看到的与我们在电视台看到的完全不一样，比如某个开幕式外国导演拍摄的片子与我们拍的确实不一样，对电视观众的视觉冲击不一样，它的机位选择、灯光、展示的角度对我们观众的视觉造成了冲击，可以认定为以拍摄电影的方法创作的作品。

今天说到的与娱乐有关，比如春晚，春晚中有的节目可以看成是电影作品，有的可能就是录像，比方小品，小品就是喜剧作品，两个人或者三个人演，从头到尾。观众主要看的还是戏曲，而不是看的机位、灯光、特效等等，这就是把小品录下来，像这种春晚，我觉得，可能就得往别的方向想，我想把它归到汇编作品，汇编作品中有一些是作品，有一些可能不构成作品，不构成作品的素材更多，录像其实也是作品，只不过它的权利人不一样，权利人是陈佩斯、朱时茂，电视台是录像、制作人，邻接权人，中央电视台把它拼起来，凑成一台大戏。我想，汇编作品应该错不了，这样地去解决权属，在录像制品和电影作品的权属是不一样的，给我们司法审判带来麻烦了，怎么解决、怎么划分容易一些。

我先谈一下我个人的一点想法，之前春晚的案子在我们那儿审过，包括在人大，朝阳法院、高院、中院都有一些汇报、交流、研讨，确实觉得挺头疼的。现在著作权法在修法，我个人感觉不如我们去学西方的视听作品的规定，从我们办案子的角度来讲，简单实。这种有伴音无伴音的连续画面，不断创作的高度，创造性劳动的注入成分，就是一张摄影作品，都可以作为作品，为什么这么有伴音无伴音的东西不能称之为作品，至于中间的创作难度、创作方式体现出来的差距，包括价值如何评估都可以放到市场上去，市场给它什么样的价值评估，法院就遵循这样的价值评估，就可以。具体会到现在的法律规定来说，我觉得，很多时候在讨论影视作品和录像制品，我们在把它做区分时，考虑的都是创作高度问题，通过创作高度来给它做划分，合理不合理？是不是走入了一个误区，我自己的一点想法。

从定义的角度来看核心在于创作方法，是不是还要以创作的手法、创作的方式来作为区分的标准，另外，从法律的角度来说，是不是要以权利的性质作为出发点，确定权属。影视作品对应的是著作权，是赋予作品的创作者的一项权利，录像作品针对的是邻接权，是赋予作品传播者的权利，从创作行为和传播行为进行区分的话，是不是能够得出一些其他的结论或者考虑，传播者是不是一定没有付出劳动，传播也有高下之分，比如录音制作者在做录音时，实际上编曲、混音、对演唱者的指导、对声音的意见、对瑕疵的遮掩，甚至他的水平要比歌手高，而且不同的录音棚，排除到硬件条件以外，就说软件，它的效果差异也非常大，给人的感觉不一样。这绝非毫无创造性的机械固定，我觉得有一些电视节目是不是可以看作就录音制品的视觉版，就是为了更好地把表演展现给大家，把现场更加精采地展现给各位。归根到底，它仍然是一个具有一定创造性的传播行为。

我感觉影视作品是由专业的演员、导演参与的，作品具有极强的可控制性，制片人、导演对作品有极强的决定作用，他的水准影响作品最终出来的结果，而且体现在反复的推敲不满意重来，甚至换演员、换导演，就为了达到最终的目的，充分体现了创作的作用，很多的电视节目，可能跟这一类特点还不太一样，它极大地受制于舞台上的临场发挥，它不可重复，它可以删除，但是不能让它重来，包括导演和编导可以对嘉宾、主持人提出一些建议和要求，但是它往往不能直接决定这些人的具体表现，就一些突发的情形反而是这些节目有意思的地方、魅力所在，这在电影里是绝对不被允许的。大家做的工作，灯光、舞美、脚本，都是为了更加完美地、更加有效果的把当时的场景展现给观众，它体现的是现场版，与类似电影的作品恰恰相反，电影是绝对不能让你看出来的，观众到了现场完全看不到屏幕上的感觉，完全是相反的，导演对于影视作品的演员有极大的塑造性，电视节目是不可以的，演员在电影中是表演别人，表演角色，我们的电视性、娱乐性节目叫展示，展示自我，如果从创作的方法和到底是创作行为还是传播行为的属性来说，我提出个人的一些想法。

谢谢杨庭长。我也有一点困惑在里面，我感到快乐大本营和春晚有相类似之处，春晚其实更像一个电影，全是拍好的，现场一旦出现了什么问题，马上切换进来一个B本，能够完全延续下去，但是非诚勿扰的编导和导演，没有那么强，我本人参加了开心辞典节目，在上场之前简单有一个化装，王小丫给你一个思路，上场以后我和她对话了几个问题，全是我自己的发挥，她在之前没有进行任何预定的设置，那期节目播出以后，在网上也有相关的视频，我作为一个节目的参与人，我享有什么样的权利？在播出之前我没有和中央电视台签过任何东西，我的回答问题算不算一个表演？这就是著作权法保护的表达，内容上都是1+1=2，我是享有表演者权，还是享有口头的合作作品，我曾经思考过这个问题，现在这种节目形式导演和编导对嘉宾的控制力是比较弱的，而且它节目的看点往往就是突发情况，这时它的节目类型，著作权或邻接权的属性是什么，本身节目的属性是什么，以及参与节目的嘉宾表演、表述权利是什么，以及主持人在几个环节的把握是什么，这都是我的困惑所在，也想听听诸位专家的意见，谢谢。

我个人认为，庶伟参加的节目，毫无疑问，所有电视节目都是由很多人参与完成的，不是个人创作的行为。因此，肯定每个人都有他相应的权利。从法律上讲，如果我们限定在电视播出的，把那个作为作品来看待，前面不断是汇编也罢、自己即兴发挥，是作品也罢不是作品也罢，都是构成电视娱乐节目这样一个作品的元素。所以，当我们在谈电视娱乐节目作为一个作品来看时，这个权利肯定是制作方的，假如我们把它定义为作品，而不是制品的话，当然，制品跟作品的界定另说了，至于说在电视娱乐节目这个作品之前，它汇编了哪些东西，用了哪些甚至包括表演者即兴发挥创作出来的东西，他们有自己的权利，比如电视台找你去，应该与你有契约、合同，或者你们双方没有默契，拍完以后能够播放，它肯定就不拍了，我觉得任何一个访谈节目也罢，我访问了你记录下来以后不能播，制作方肯定就不做了，到此为止了，如果它告诉你要拿到电视台播，你肯定是知道的，至于你们之间是不是有报酬，与权属是两个层面的问题。

不管是即兴发挥也罢还是按照本子也罢，我个人认为都是一种表演，其实表演中也有一种本色表演，就是按照自己的个性去发挥，如果说像开心辞典那种节目，限于我的知识水平，我答的都是错的，这也是我的一种本色表演，所以我觉得，作为表演者，可以把它界定为表演者，但是如果我在表演的过程中，我即兴发挥的那部分有我的独创性，毫无疑问我就是作者，就像我们听很多的音乐会也是这样的情况。我觉得在这个地方，所有的表演者跟制作方的问题是合同问题，而一旦播出来，我们把它界定为电影作品的话，毫无疑问就是制作方的权利，至少按照现行法律就是这样。我同意杨庭长提到的录像制品，确实在现实中录像制品与电视作品之间的界定，独创性的把握确实是一个难题。

我觉得像郭老师说的马路探头，如果不做任何监控的话，就是录像制品，它的权属在北京市交管局。这里面确实有一个转化的问题，在电视台，关于权属的问题，近几年台领导也逐渐开始重视了，确实引出的纠纷比较多，按照台内的规定，让我们有的时候会填一些表格，电视节目的权属说明，如果要是自制的，就像我刚才说的，我们自己采访、编制播出的，就要填自制，还有一种是外来，分为两种情况，一种是购买的，纯购买的成片，比如很多国外的纪录片，肯定是花大价钱从国外的制作公司，把片子买过来，它的权属应该也是发生变化了。还有一种情况是除单纯购买的以外，与制作公司合作的，比如近几年我们看到的综艺类栏目，快乐大本营等，它们都是拷贝的国外栏目样子，国外的一些先进的电视模式，我们把它购买进来，我们只购买节目模式，内容由我们国内的电视台制作，我们用的是他们的样子，刚开始的时候，这种所谓的输入，说难听一点就是纯抄袭，很多电视人到国外去，看到了他们有这样的节目，这时互联网还不是特别地发达，看到他们的栏目我们国内没有，把它记下来，回来之后我们自己办这样的栏目，后来国外的大公司也注意到了国内公司侵权的问题，他们也和国内的公司谈，所以现在在电视台内部是这样走的。

原来这个话题放在第二部分让我点评，现在我来讲一讲，确实我们的现行法有矛盾，将电影和录像分开了，大家可能也看到了，没有录像制品的，我和大家想到一块了，没有录像制品，原来电影作品的归属必须得有，原来电影作品的著作权就归著作权人，比方说老舍的茶馆，像郭老师说的红灯记，要是成电影作品的话，没老舍什么事，就是一个署名权，所有的权利都归制片人了。这种法律规定太乱了，必须得改。这是我们法律本身造成的情况。我觉得，咱们今天讨论问题，也不能太超前，因为这些案子等着我们判，我们只能在现有的框架内讨论问题，在讨论问题时，我想是电影作品不能说不是，如果确实是像访谈一类的节目，我觉得，把它归到录像制品更合适一些，如果把它算成电影作品，那么就有点不公平了，这个话题再多说一句，我们法院在执行时，可能还兼顾一个任务，就是帮助立法人纠偏，通过我们的判决，把立法当时没看准或者弄错的一些地方，纠正过来。

我认为访谈类节目认定为电影作品，对被访谈的人是不利的，如果全部认成是录像制品，对制作方来讲是不公平的，不管访谈类节目最终的制作、播出、传播，其实主要花时间、花精力、花费用都是制作方来出的，被访谈的人是花一段的时间接受采访，比如脱口秀类的节目，往往所有的议题并不是主持人的个人行为，而是策划、制作团队的行为，如果把它作为主持人自己的口述行为，无疑对创作团队中其他人的权利是不公平的，是不是可以做一个区分。

首先，如果制作方可以举证，有一天大鹏认为我们把他的作品给别的公司播放了，他去告我们公司，如果说我们可以举证，他的所有节目对白、评论都是我们团队制作的结果，本身我们应该是享有比较完整的著作权，他只不过是把我们创作的结果用录像或者口述的形式表达出来，无疑他享有表演者的权利，反过来如果大部分的东西都是他自己发挥的，那么他自己主张权利是有依据的。像访谈类节目也是一样的，很多的访谈类节目提前会有访谈提纲，我会告诉你我要问你几个问题，他会提前去想，而且更有的做得比较严谨的，可能会把问题和答案都提前做出来，这样的话，如果制作方可以举证，这都是在录像之前就创作的，这个创作应该是归制作方享有的，那么被访谈的人只不过是配合的角色，类似于表演的角色，如果说反过来，我们提前并没有沟通，可能你的权利也是可以主张的，另外，像郭教授提到了，你接受访谈，就是默许了他要把你的播出，包括播出时的剪接，都是加工的过程，或者也可以用这种方式说，本身我要求你做采访，就表明你已经把权利授权给我们了，如果你后续做一个声明，这个节目只允许你这个栏目播出，这样的话，我的权利也受到了限制，你的权利也受到了保护，相对来说对双方可能都还算比较公平。

因为时间关系，大家虽然意犹未尽，这个环节的讨论只能告一个段落，现在请谢甄珂审判长进行点评。

我简单地说一下我对第一个环节的几个想法。在讨论这个问题时，需要考虑是哪个环节的作品，电视娱乐节目从开始到展现给观众可能存在很多个环节，每个环节可能会形成不同的作品，我看了法官介绍的视频材料中，我感到涉案的节目可能是最终展现给大家的，电视台播出的表现形式，从这个表现形式上来说，就是电视节目。电视节目是作为作品保护还是作为制品保护，可能在著作权法讨论稿中给大家提供了更为简便的方法，就是归为视听的作品。从表现形式来说，归到一类，只是影像和声音的结合，在现有的法律框架内，要判断一下，不管是综艺娱乐类还是访谈类，婚恋交友类，都是从内容上从行政机关管理的角度进行的分类，我们在判断时，要从具体的表现形式，即表达上给他们做划分，从目前来看，把它到底界定为以电影作品还是界定为录像制品，从现行法律来看意义非常大。

相关的原著作权人和表演者权的保护和录像制品中所使用的原作品的著作权人的权利和表演者的权利是有不同规定的，特别是像第三类访谈脱口秀类节目界定为制品的话，虽然它的创作过程和按照业界的专家提到的，从创作高度来说差异并不是那么大，但是从平衡权利的角度来说，把访谈脱口秀类节目界定为录像制品。关于口述合作作品，在界定完整体的电视节目是电影制品还是录像制品之后，如果其中所包含的原著作权人也好表演者权也好，他们来提出权利主张的话，才是需要我们判断是不是应给其著作权保护，考虑提到的电影作品还是录像制品两个不同类型来作出不同的处理，其次，要根据内容本身的表达来归入某一类的作品进行著作权保护。

最后，给大家提供一个新的案例，我来之前搜集了一些，上海一中院对他们的案件和咱们刚才提到的认定上还是有类似之处的，他们的电视节目涉及的是花儿朵朵，他们将一个节目分成两个不同的部分进行保护，海选和见面会作为录像制品来保护，而总决赛环节，因为有明确的主线、具体的环节设置，独创性比较高，作为以电影的方法制作的作品来保护，有异曲同工之处。

感谢谢甄珂审判长的点评。列宁同志说过，不会休息的人就不会工作，所以我们安排了茶歇，请大家放松、休息一下。

下面进入第二个议程，首先有请宋旭东法官做相关问题的介绍。

我向大家介绍几种比较常见的纠纷形式。（一）网站未经许可在线播放和下载。上述案例中暴风公司未经许可利用其研发的计算机软件“暴风影音”在线播放《非诚勿扰》和《快乐大本营》节目。其中《非诚勿扰》一案，原告诉讼请求为：判令被告赔偿经济损失150万元及调查取证费用6000元、律师费15000元。经我院经审理认为，电视节目《非诚勿扰》属于以类似摄制电影的方法创作的作品；被告未经原告许可在线播放涉案电视节目，侵害了原告信息网络传播权，应承担赔偿损失的民事责任；最终判决被告赔偿原告经济损失65000元及诉讼合理支出16000元。

　　问题一无论是影视作品还是音像制品，未经权利人许可均不得通过信息网络向公众传播。但作品还是制品的认定，在法定限额之下酌定判赔数额时，是否会因权属性质的不同而有所影响？

　　问题二如果想要合法在网络上传播上述节目，需要获得哪些权利人的许可？

（二）节目形式、风格上的跟风、模仿。国外的综艺节目起步相对较早，对于我国港台与内地的娱乐节目发展都有深远的影响。欧美或日本首创再被我国的香港或台湾地区移植，接着被内地跟风、模仿。我国内地很多品牌类节目都可以从国外或港台的电视节目中找到源头活水。例如：湖南卫视《快乐大本营》模仿香港的《综艺60分》；湖南卫视《玫瑰之约》借鉴台湾的《非常男女》；央视《实话实说》借鉴的是美国 “脱口秀”节目模式；央视《幸运52》借鉴的是英国BBC的《GOBINGO》；央视《开心词典》借鉴的是英美的《谁想成为百万富翁》；央视《梦想中国》与《非常6+1》借鉴的是美国的《美国偶像》等同类节目。在模式输入的过程中，同时也会带来相应的纠纷，这类纠纷已经有冒头的趋势，目前，电视台之间对于电视综艺节目的跟风、模仿已经有纠纷端倪出现。湖南卫视在2010年6月称，该台根据从英国引进的合作版权电视节目《take me out》制作了《我们约会吧》电视综艺节目，发现该节目的创意被江苏卫视的《非诚勿扰》抄袭，导致两档节目惊人相似，舞美场景完全一样，人物设置也几近相同，环节设置大同小异。而江苏卫视则称《非诚勿扰》的创意最早形成于2009年9月份，节目参考了国外十几个真人秀和相亲节目，但主要创意还是来自江苏卫视之前的《人间》节目和选秀节目《绝对唱响》的配对赛。只能说《非诚勿扰》与《我们约会吧》是同类节目，不存在抄袭。

问题一，对于在创意、整体风格、程序环节设置等层面上的模仿，是否构成侵犯著作权？以上述《非诚勿扰》和《我们约会吧》之间的口水战为例：我们认为，二者是否构成著作权法意义上的侵权，要看在后作品中是否包含在先作品的创作性成果。如果在后作品中所包含的仅是在先作品中非创作性的智力成果，而这一智力成果可以在公有领域获得，那么不存在侵犯著作权的问题。“保护作品思想内容的表现形式，而不保护思想内容本身”是我国《著作权法》的一大原则。也就是说，《著作权法》保护的是表现思想或情感的有形物。因此，在电视综艺节目中的场景设计、造型、音乐、舞蹈以及剧本等都可以分别归类到美术作品，音乐舞蹈作品以及文字作品中受到版权法保护，但是电视综艺节目的构思、策划、想法、理念等无形部分则无法受到版权法保护。

问题二，问题一中所述模仿行为，是否可能用《反不正当竞争法》来制止？例如在在先节目获得一定的声誉后，认定其为“知名商品”，将该节目的风格等视为该“商品”的包装、装潢？或者，用反不正当竞争法第二条“帝王条款”来规范？

（三）与其他节目部分内容的相同。1、上述案例中《大鹏》对美国脱口秀节目片头的抄袭。抄袭的特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，会使他人对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的。实践中，既有“克隆式”的简单抄袭，也有“改头换面式”的高级抄袭，本事件中的抄袭就属于简单的抄袭。2、访谈类节目中，因采访对象和采访事件相同所造成的内容大致相同。上述蔡某诉北京某文化传媒有限公司的著作权权属、侵权一案。该案本质上是同一个制作公司为两家电视台制作内容互有交叉的节目所致。问题一：被告公司为阳光卫视制作《亲历》节目时未经许可使用该公司此前为凤凰卫视制作《凤凰大视野》栏目时的访谈材料，侵犯了谁的权利？蔡某的还是凤凰卫视的，还是二者兼顾？侵犯了二者各自的什么权利？我们认为：蔡某在节目中主要讲述了其参加新四军至进入飞行学校，以及成为我国第一代国家领导人专机机长的鲜为人知的传奇人生经历，对节目独创性的内容做出了实质性贡献，而被告公司仅从事了辅助性的工作，如策划、主持人的简单提问和固定机位的机械性拍摄。因此涉案的部分节目内容属于蔡某的口述作品，蔡某对其享有著作权。被告公司在其后为阳光卫视制作《亲历》节目时再次使用上述口述作品，没有得到蔡某的许可，侵犯其著作权。问题二：假设蔡某就同一个历史事件先后接受不同节目的访谈，所谈内同以及对内容的表达均极为相似，在后节目是否侵犯在先节目的权利？

谢谢宋法官的发言，请各位与会嘉宾就第二个议题发表真知灼见。

关于侵权的形式问题，在电视娱乐形式下确实比较常见，像宋法官介绍的，针对不同的环节，可以参与节目制作的所有环节可能都会涉及到法律问题，因此就不再局限于播放的电视形式，比如说，刚才宋法官谈到的一个问题就是同一个嘉宾接受了不同的媒体的采访，分别叙述了同一个事实，两次口述的可能在很多方面都是一样的，这个时候算是一个作品还是两个作品？我觉得这个事情可能很难一概而论，它是一个作品还是两个作品，这个问题对于我们解决现实案件来讲，可能并不会构成障碍，不管它是一个还是两个，假如它确实把第一次接受采访的那些东西全部都原封不动地背出来了，毫无疑问我们可以说他重复了，但是现实中即兴的会有所不同，这次采访我的心境、思想逻辑在正常情况下是有区别的，这种区别都会大致即兴的与照着稿子念肯定是不一样的，如果说事先已经有一个稿子，我照着念一遍肯定不是口述作品，我的口述只是再现文字作品而已，所以，假如我们已经认定了这次都是分别口述作品，那么一定是两个作品，除非他是把原来的东西背下来了，重复一遍不能说是口述作品。

由此有可能引出一个著作权的问题，刚才提到的，后一个媒体是不是侵犯前一个媒体的权利，我个人认为这种情况下不存在侵犯权利的问题，因为我们说这是口述作品的话，毫无疑问口述作品的权利人是口述人，而不是前面采访这个嘉宾的电视台，假如我们在这儿说口述作品问题的话，这种情况如果是机械性的记录，毫无疑问对于这个口述作品以及拍摄过程只是对口述作品的记录，从这种意义上讲，后面的媒体再记录一次绝不侵犯前一个媒体的权利，所以我是觉得在这儿的话，可能不涉及到后一媒体侵犯前一媒体的权利问题。

关于节目形态的跟风，在这些年中国电视环境下确实很多，刚才宋法官已经介绍了现在在国内比较有名的栏目，其实很多是从国外抄来的，关于这个问题，我觉得未必能够放到我们的著作权法框架下来调整，其实刚才宋法官已经给出了答案，著作权法体系没有能力去处理这个问题，就像我们现在觉得罗米欧与朱丽叶和梁山伯与祝英台谁侵谁的权？谁都不侵谁的权，可能就是两个家族之间存在着积怨，然后偏偏下一代的子女产生了情感，最后都是这么一个悲剧的结果，从这种意义上讲，它反映的主题，整个故事的梗概有很多相似的地方，谁也不会认为存在侵权的问题，至少在著作权层面不认为侵权。目前国内的情况可能与上述内容不一样的地方在于我们的栏目模式确实是抄人家的，这种情况宋法官也已经给出答案了，著作权法调整不了，你可以通过反不正当竞争法去调整这个问题。

接着郭老师说的问题，我有一个想法没有想太明白，节目存在模仿、跟风的问题时，用反不正当竞争法去，假如真正有这种案子了，这个栏目来起诉另一个栏目，说对方模仿、抄袭自己的创意，是否应适用反不正当竞争法第20条。

我认为反不正当竞争法肯定是无法穷尽的，有的国家可能不一定叫这个，把它放在民法的总论中，或者是放在民法总则中，或者放在侵权法中，对于这种东西的保护，我个人理解不是著作权法的一种权利，而是一种在民法上当成一种利益，没有把它当成一种权利，就像商业秘密一样，我们在法律上给予保护，但它仍然不是一种权利，尤其在法律救济环节中，利益的保护和权利的保护的力度是不一样的。商业秘密合法地获得占有或者利用，无论如何你来告我，你可能是有商业秘密，但只要我能证明我是合法的，除非你可以证明我在获得或者利用商业秘密时违背公共秩序或者有恶意，如果你证明不了这一点，你肯定得不到权利救济。在法律上，仅仅是一种利益，而不能看成是一种权利，至少在民法法系中是这样认为的，即使是英美法系，案例中不区分，笼统地叫权利，但是法官在判定给予救济时，如果是利益处于这样的情况，一定要证明它有权利，比如说我们看域名，各个国家在裁域名，法院还是仲裁机构，在裁域名案时，如果证明不了抢注人有恶意，你是绝对不可能凭借商标或者姓名把名称权拿回来，无论哪个国家都是这样，至少在法理上，对于大陆法系或者英美法系，对于我们在法律上叫做利益的一种东西，一定是要认定它违背公共秩序或者有恶意的情形。对于原告来讲，他的举证责任打权利的官司，是侵权之诉，最终为什么在各个国家可以通过权利法去解决的问题，绝对不走不正当竞争法的原因。所以，当你提出不正当竞争之诉时，主观恶意是非常重要的因素。另一方面，前些年有学者提出法官能不能直接适用原则性条款，是不是有法官造法之嫌，我认为，成文法系和大陆法系国家虽然理论上讲，法官是没有造法功能的，但是我们碰到的大量的法律关系或者法律概念，其实都是一种模糊的状态，这个世界上的事物有两类，一类是精确量，一类是模糊量，我们大多数碰到的都是模糊量，法律接近调整的更多的东西都是模糊量，非精确的失误要用法律调整，绝对不可能事先通过条文描述得很精确，哪怕之前很精确的，法官或是有自己的裁量幅度，这中间一定有一个平衡，成文法系本身的制度就不可能不给法官留出心证的余地。

而适用诚信原则，对于不正当竞争的案件来讲，是必不可少的，即使是成文法系国家，理论上讲，法官没有造法的功能，但实际上他一定有，即使我们照着法律条文去看，每一个案子都是在解释法律，这种解释不能说不是在造法，虽然我们不认为他是在造法，他是在依法判案，但毕竟文字的能力是有限的，因此，每判一个案子就是在解释法律，法律上有诚实信用，如何理解诚实信用，还是通过判例的形式。所以，我对法官绝对不能适用法律原则，还是有商量余地的，不能一刀切得那么干净。

涉案节目都是录制好的节目，如果是一档直播节目，在直播的过程中，网站也好，或者其他的定时太也好，它做了同步的直播，在这种情况下，如果诉的话，郭老师，您觉得直播是作为作品被使用了的还是其他的一种权利载体被使用，包括刚才春晚的问题，如果说春晚播完了以后有录像，在网上播，或者出具录像制品，这是一种行为，还有一种是电视台播的时候我在网上同步直播，在这种情况下应如何界定作品的权利？

你是指里面的节目制作者，但不是参与节目？

我是指电视台的角度，是作为汇编作品的著作权人还是表演者权？电视台的广播权？

从作品的著作权角度主张权利，就像开头我们认为，直接播出来的，哪怕是直播，播出来的仍然是一个作品，如果是作品话，我为什么不去主张著作权，而要从邻接权的角度主张权利？假如我是电视台的话，我可能会从作品的角度主张权利，电视台在播出信号时，有多个机位专门有个导播控制整个现场的演出以什么因的方式作为电视讯号传出去，从这个角度讲，传给电视观众的，已经可以认为是作品的。前提得确定到现场晚会是一个作品，拍下来、直播出来又是一个作品。网络同步播的是我直播出来的作品。

我认为广播电台的直播，通过直播间的信号传出来肯定是广播权。但是也可以选择主张著作权。

从信号的角度讲肯定是这样的。

我认为专家确实高瞻远瞩，像刚才说到的直播过程中直接把信号切到网络上直播确实不多见，实际上是这样的，我给大家举一个我亲身经历的事，前几年有一个地级市的法治电视台要做法治节目，请了很多法律界限专家，也请了我们，希望能和我们去进京，我们进去后地级市的制作人说样片已经通过了，现场播放一下，对样片提出意见，音乐一出来时，我很惊讶，因为用的音乐是法治进行时的音乐，我看见片头是法治进行时的片头，落版也是法治进行时，这个栏目的样态也是一样的，都是法治故事，我们与对方协商，能不能改一改栏目的名称和片头，最终改没改我不知道，反正我们回去后把片头改了。据我们了解，现在他们那个节目还叫法治进行时，这是一个比较极端的例子，更多的是我们的节目整期地、部分地被其他的媒体，比如电视台、做视频的网站上传到他们的平台上播放，当然也有一些独家报道的案例，也经常被报纸整篇地登，一个字都不带错的转载，实际上转之前、用之前没有任何人给我们打过招呼，哪怕转完之后连句谢谢都不带说的，这种情况几乎每天都在发生。这种情况我们也特别无奈。说到具体的法律问题，虽然我们是做法治节目的，但是我们毕竟是电视人，对于法律来说我们真的是外行，我们通过专家的研讨、通过法官的研究，能给我们确定下来一个很具体的做法，比如说我们的节目被别人拿走用了，到底侵犯了我们的什么权利，我们应该如何主张权利，这些问题清晰后对我们的维权是有好处的。

谢法官提到了信号被截取，我想到了一个赛事信号被截取的问题，到底是按照电影作品还是录像制品来分，比如说NBA的转播，我们把它看作一个节目的话，之前的要有音乐，有它固定的模式，有嘉宾，有主持，有串词。

关于郭老师说到的模式套载问题，说是一种表达也行，总是感觉不在著作权法规定的特定的表达方式范围之内，必定还有一些思想的不同，导演的个性在里面，不受著作权法的保护，而恰恰保护的是具体的一些表现，这才是受保护的。我认为可以用反不正当竞争法。比如最高法院的司法解释中提到了在确定赔偿数额时考虑作品类型、合理使用费，正常情况下原创作品和汇编作品来比还是有一定差距的，高院也有相关的规定，也体现了考虑权利人的实际损失时，还是有所区别的。至于就同一个历史事件，先后接受不同节目的访谈，这种情况就是制作公司的毛病了，如果按照在线出现的访谈计划、访谈提纲再重复一遍，重新说一遍，这就是制作者的问题了。

第二个环节的议题先探讨到这里，下面请许超老师对这个议题进行点评。

涉及作者、制作者、广播电视组织，这三个人中谁有诉权？我认为，这应取决于事先把相关节目进行定性，定成电影作品还是录像制品，如果是电影作品，那么就只有制片人有权利，如果是录像制品，就应该是作者，广电的问题在第二个问题再看。如果想要合法在网络上传播，上述节目需要获得哪些人的许可？电影很简单，不说了，录像也不说了，如果是广电，有一个很大的问题，就是现在法律没有规定网络权，不管是网上转播还是网上直播，还是信息网络传播的点播都没有，权利法定，法律没有规定它的权利，谈不上取不取得。如果在网上传播，如果是电影作品，只有电影的制片人以及录音录像的制作者、表演者有这个权利。关于刚才宋法官举的案例，与节目的定性有关系，如果是电影作品，那么制片人有权利，如果是录像制品，那就是被访谈者有权利。我对这个问题有另外一种想法可能和各位不太一样，侵权是侵权了，但是谁负侵权责任，各位没有问到，我觉得案例中的被告不应负侵权责任。

谢谢许超老师的点评。我们马上进入第三个议题，电视娱乐性节目的知识产权保护。首先由刘岭法官做简要的介绍。

一、判断的标准。认定两档电视娱乐性节目是否构成实质性的相似或相同，与一般的文字作品的判断并没有实质性的差异。对于如何确定实质性相似，本人认为可以借鉴英美法中通用的判定作品是否构成相同或相似的三步法，即：第一步，抽象法；第二步，过滤法滤；第三步，对比法，对比原、被告的作品的剩下的部分，检验是否仍然构成实质性的相同或近似。二、在目前著作权法保护不到位的情况下是否可以运用《反不正当竞争法》进行补缺。《反不正当竞争法》调整的是同行业的商业竞争行为，目前电视行业中电视台之间竞相吸引观众及广告商彼此成为竞争对手，与商品市场上经营者之间的竞争关系并无本质区别。根据《反不正当竞争法》“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装或者类似的名称、包装等”的规定，如果将电视综艺节目从制作到投放市场的过程视为商业行为，那么就可以将非常知名的电视综艺节目视作为一种知名的商品或服务，依据《反不正当竞争法》中对知名商品的保护，对电视节目进行保护。三、实行版权登记制度。由于电视节目具有一定的抽象性，在发生侵权纠纷时存在举证难的问题，从节目自身的保护角度出发，节目制作方应主动对节目中的创新点进行登记注册。2006年1月，江西电视台创作的《传奇故事》栏目，经江西省版权保护中心批准进行版权保护登记，这是江西省首个依法进行版权保护登记的电视栏目。四、着手打造全国电视娱乐性节目市场监控平台。可以促进电视播出机构、电视制作公司和节目销售公司对电视综艺节目版权的认可和保护。目前西方很多国家都建立了同类的行业监管组织，这些行业自发的监管组织在版权保护方面发挥着重大作用，有效地维护了权利人的基本权益。我们国家也可以借鉴一下这方面的做法。

第三部分从保护角度各位专家提出真知灼见，另外就是对上述两个问题有什么意犹未尽的地方都可以发表一些看法。

第二个问题和第三个问题实际上是一个问题，第二个问题中谈到的跟踪、模仿，没有价值的导向，是中性词。我认为，模仿是一个中性词，模仿就像小孩走路一样，最开始他就是模仿大人，我觉得创造的前提是要学会模仿，模仿是独创的第一步，从这个角度，模仿这个形式本身不分左右的问题，这是第一个意思。第二个意思是各位老师都讲到的，关于电视业态相似、同质化的情况，目前在材料中谈到了两个电视台之间的纠纷，也可能在不久的将来，这种业态之间的纠纷都可能起诉到法院，面临着一些问题。刚才各位老师讲到，用现行的著作权法解决这些问题，有一些障碍，不单纯是著作权上的问题，在第三个问题中提到了。作为咱们目前的综娱电视节目，从产业发展来讲，已经有几年了，作为一个业态来讲，是不是已经很成熟了，我们无法进行判断。涉及到了单纯依靠著作权法是不够的，还要依靠反不正当竞争法，但是反不正当竞争法也是有先天不足的，这部分内容是无法回避的，法官在处理这些问题时，要考虑业态的发展情况、产业政策的问题，对于这部分内容，比如限娱的问题，是从规制的角度来看的。　　

许老师，您谈到了相关的国际条约情况，我们想听一下您的介绍。

姜法官和我说今天要讨论电视作品的问题，我就想起来正好今年6月份有一个大的活动，我们和世界知识产权组织开一个会，是世界知识产权组织委托我们开的，可能要来100多个国家，外宾有200人以上，世界知识产权组织起草了音乐表演条约，这个条约现在已经基本成熟了，按照它的程序，先要开外交会议，外交会议通过以后再走过程，外交会议在哪儿开的就以哪儿命名，那么音乐表演条约就可以叫北京条约，关于为何要制订音乐表演条约，1996年WPPT只保护声音表演，而不保护图象，在WPPT的外交会议上，大家提出表演只保护唱歌的，不保护跳舞的，还要解决这个问题，因此1997年3月份WPPT一通过，就成立了专门委员会，来起草保护音像表演，这个条约就保护表演者，它的受益人是表演，不光是声音，主要是形象，1997年就开始，一开始进展得很顺利，2000年4月份，除了一条以外，所有的条文都达成了一致意见，但是有一条没有通过，即如果音像制品中有表演者的贡献，那么表演者的贡献属于谁，是属于表演者还是属于制片人，就这个问题，欧洲和美国各持己见，美国的意见是归制片人，欧洲的意见是应该归表演者，应该根据他们之间的合同推定制片人被许可的情况，权属还是属于表演者的，美国对此不予认可，就因为这一条，耽搁了十几年，直到2011年，开了一次会，终于各方都做了让步，主要是欧洲做了让步，这一条的问题就解决了。下面我们单独说一下这一条，草案共20条，这个条约与其他条约的关系，一是不影响这个国家加入其他条约，二是保护表演者的权利，在权利上，有精神权利，确认表演者身份权、禁止歪曲篡改权，财产权有复制权、发行权、出租权，对于没有录制下来的表演，有录制权，还有广播、现场转播表演的权利。

另外，还有一个词就是提供表演权，这就是我们说的信息网络传播权的使用，广播和向公众传播的权利，与信息网络春播权是不一样的，主要就是无线广播，无线和有线转播，向公众传播指的就是场地以外架扩音器、荧光屏等，在权利归属方面，有三种选择，另外就是限制和例外，这与著作权差不多，保护期限为50年，再有就是它也有技术措施，权利管理信息，然后就是一些行政条款，加入、生效、退出的时间，争议点已经介绍过了，就不再重复，主要是美国和欧洲，现在形成了这样的草案，各方基本上都能接受，它的内容就是加入条约的话，国内法可以规定表演者一旦同意将表演录制于音像，本条约第7条至第11条中涉及的权利所规定的专有权，应该归音像录制的制作者所有，或者应该由它行使，或者应该向它转让，但是国内另有规定或者合同另有约定的除外。

也就是说按照这规定，与我们现在的法律不太一样，首先国内法优先、约定优先，三种选择，第一种选择与我们现在有点像，直接就归制作者所有，第二种选择是欧洲大陆的说法，权利还属于表演者，但是由制作者来源行使，在合理范围内行使，第三种就是如果没有其他约定或者其他规定，推定他把权利转让给制片人，现在就是三种情况。这里虽然说的是表演者的权利归属，实际上它来源于作品的权利归属，电影作品的权利如何划分、归属，各国也是按照这个条约做的，我们现在法律比这个相比要稍微改一下，至少得有约定优先，刚才提到的是电影作品还是录像制品，如果有约定优先的话就好解决多了，可以依据合同，如果合同没有另外约定可以推定属于谁，这样的话，作为著作权人就可以和制作人谈条件。另一方面有一个广播组织视听条约，即原来的WPPT没有规定到广播组织，现在对广播组织又做了一些规定，今天因时间关系我们就不说了。谢谢。

因为时间关系，这个话题讨论告一段落。

下面请郭禾教授对本阶段的讨论进行点评。

杜院长谈到第二个问题和第三个问题很难分开，这实际上在世界各国通行的原则，不管哪个国家，至少在著作权法中，这个原则都是一样的，对于我们今天讨论的电视娱乐节目来讲，尤其是涉及到这种节目本身的模式，刚才许老师说这叫商业模式，它不是表达，不是思想表达中的表达，因此，肯定是不能被纳入法律的，由此引出刘法官提到的第二个问题，即用反不正当竞争法来调整这个问题，我个人就这个问题的看法已经说过了，目前反不正当竞争法中的具体不正当竞争行为形式去套的话，可能会有一些套不上的问题，比如知名商品本身就不是法律要保护的东西，它要保护的不是某种商品，而是商品中邻接权性质的某种标记或者与商品提供者的某种联系，我们的反不正当竞争法中谈到类似的问题时也只是说包装、装潢而真正适用条时是说包装、装潢与知名商品提供者之间的联系，这种联系被破坏了因此需要保护，商品本身是不可能保护的，针对我们现在谈到的电视节目它的包装、装潢，从字面上就很难套得上去了，因此我们说现行的反不正当竞争法。

如果拿它所规定的具体的反不正当行为去套肯定是有出入的，唯一的出路就是法律原则最基本的原则，刚才刘法官还提到登记的问题，前面其他的老师都没有具体谈这个问题，登记目前还是在著作权法的框架内进行登记，一旦商业模式已经超越了著作权的效力之外，简单地靠登记是不是能够把那块给拿进来，可能还是一个问题，未必那么简单说靠一个登记就可以把这个东西拿过来，包括我们现在有的时候会有一些误区，比如说我的作品的创新点在登记时特别强调一下，作为著作权，我个人理解，它保护的其实不是创新点，我们说一个作品具有独创性受保护，并不排斥与可能在先的作品雷同，但是法律上我们还是认为它是受保护的，只要确认它确实是我个人的创作，因此创新点是不是通过登记就可以解决这个问题，只能在一定的限度内，不能是靠登记就可以彻底解决这个问题。比如汇编和演绎作品，它在思想层面上，其实不具有创新点，它都是从别人那儿拿来的东西，法律保护的只是它的表达，比如说汇编只是原著的组合方式，从这个形式看享有著作权，因此登记肯定可以在一定程度上在诉讼中处于有利的地位，但是它不可能彻底解决这个问题，因为在著作权法上，这是一个不可能逾越的原则。谢谢。

谢谢郭禾教授的点评，下面我们请陈锦川庭对本次研讨会进行整体的评述。

本次议题非常有意义，很多问题在司法实践中或者没有解决，或者没有解决很好，或者没有准备一些经验出来，我们没有系统化，因此我认为今天的几个议题非常好，石景山法院知识产权庭抓的议题是目前我们所遇到的新的问题，确实非常有必要，会下我所提到的，我也建议如果可以的话，把类似春晚这种形式也纳入我们的课题里面去，因为春晚我们开过好几次研讨会，但还是有不同的观点，另外之前法院也有一些实践，观点不一，把它纳入进来与我们的观点也相符合，现在有类似体育赛事的案子，可能离我们稍微远一点，体育赛事本身不构成作品，大家对在转播时的切换能不能构成作品有一些争议，我个人感觉如果有这个精力，可以把这些问题纳入进来。

就今天讨论的几个问题，各位老师、各位法官、媒体代表讲得都非常好，我们很受启发，总体上谈一下个人的一些想法，我觉得第一个议题中，郭禾老师讲得非常重要，我们用的是综艺节目，交友类节目和脱口秀节目，做这样的分类当然也可以，但是我们首先要搞清楚，我们研究的客体是哪一个，是它在现场表演的那一刻，现场演出的那一刻，还是录下来后在电视台播放的东西，因为这两者是不一样的，把它区分开来以后才能准确地确定是什么样性质的作品，如何去保护它，各个不同的参与人在其中有什么不同的权利，才能进行准确的划分，因此我认为郭禾老师讲的这一点非常重要。作为观众，现场去看表演的过程和录下来看的过程肯定不一样，这是需要区分的。

第二，在现有的法律框架内，我们只能在现有的法律框架内考虑问题，我们必须要区别哪些属于制品，哪些属于电影作品，我用电影作品大的概念与视听制品进行区别，大家都认为两者的区别在于独创性，但是这个独创性如何理解？判断起来非常困难，但是我们必须给一个答案。关于第三个问题，石景山法院在介绍案件时我一直在想什么是电影作品，电影作品的独创性体现在哪儿？导演、剧本是不是体现电影独创性的地方？很多的戏剧演出也有剧本，但是不能把这些都纳入到电影中，电影最主要的独创性就在于它将各种因素用画面或者用声音表达出来，是一系列的连续画面或声音，它就是通过这种画面来表达一定的思想，当然比较典型的电影有剧本、导演等等，但是最主要的体现独创性的，就在于它的画面，因此，电影中非常追求的一个角色就是剪辑，剪辑非常重要，实际上它拍了很多很多，最后把它剪出来，如果剪辑不好，可能就成为另一部电影，故事就不一样了，最后的所谓后期制作就非常重要，我只能把这么多的画面剪辑后连成非常好的故事，这就是最体现独创性的地方。我们在讨论是不是电影作品或制品时，我个人觉得这是非常重要的因素。

包括搜狐公司的工作人员提到了权利的问题，不管是一个电影还是制品，都涉及到很多参与人的权利，在一部电影中虽然规定得很简单，但是它同样会有制品者、导演、编剧等等署名权，另外还有这部电影与之前小说的作者权利的分配问题，当然现在一般的电影权利全部给了制片人，作为录像制品的话，它的权利可能更不一样，录像制作者享有的五项权利复制、发行等等，访谈节目中有口述，作为一个著作权，我对制品中也有权利，所以他们之间的权利也是互相的扯在一起，但又各有各的权利，关于这部分，我们也要划分清楚。还会涉及到雇员与电视台是什么关系，是职务作品还是个人作品等等问题，也是非常复杂的，以上是我对这次议题的想法。

大家也提到了对于侵权的判断问题，是谁侵犯谁的权利等等，首先就是郭老师提到的，首先要确定它是一个什么东西，是一个制品还是一个电影作品。关于访谈脱口秀节目到底是电影制品还是录像制品，我个人感觉不宜绝对化，还需要看具体的情况，有一些访谈类节目，访谈内容基本上固定，就是录像制品，还有一些访谈类节目，在谈话的过程中会切入很多的背景资料，这时性质就会发生变化，也要有一些区别，不要简单地说综艺类节目是电影制品、访谈类节目是录像制品，不能这么简单地划分，还要看具体是如何表现的。　　

关于大家提到的另一个问题，即节目的权利人问题，如果它是一个录像制品访谈类节目，应该视为主持人和嘉宾的口述作品，由主持人和嘉宾共有著作权，如果它是一个录像制品，我认为嘉宾他享有著作权没有问题，但是主持人是否享有著作权，就不一定了，有可能无非就是人家写好，前面有一个文字的脚本，他念一下，或者他稍微有一点点变化，哪怕是他自己创作出来的，到底是由他享有权利还是由公司享有权利，你还得看双方的约定。所以，不要做这种绝对化的认定。关于不正当竞争的问题，许超老师和郭禾老师从法理的角度讲得非常清楚，从我了解的情况来看，最高法院不正当竞争的司法解释内容非常多，最后，减少到就剩几条，这里面有很多原因。作为不正当竞争来说，最主要要调整的就是市场竞争关系，不涉及任何权利，就是要反对仿冒别人、利用他人经过人力物力投入所取得的生意的行为，要判断你是不是利用他人已经获得的生意，不劳而获，你要利用他人的东西，郭禾老师讲得非常好，这些东西是与市场主体经营者紧密联系的一些因素，就像知名商品特有的包装、装潢，一些标志、一些因素要用到这些的，要利用这些的。

还有第二点，作为所谓的主张权利人，还要有比较高的证明责任，因此法律规定知名商品特有的名称、包装、装潢，它就是有这样的限制，必须是知名商品，因为只有知名了，才有仿冒，才会造成市场的混淆，因此它的条件限制比较高，按照我们现在商标法等法律的规定，最高法院的司法政策虽然有一些宽松，对于知名度等等可以放宽一点，而且不能局限于我国的地域范围，但是有一点因素是不能变的，就是应当是在中国很有名。关于思想表达，确实是一个版权法保护的基本规则，但是有时什么叫思想、什么叫表达，也不好划分。我今天也很受启发，谢谢杜院长。

感谢陈庭长的点评，下面请杜长辉副院长对本次研讨会进行总结。

今天企业的代表、各位专家以及兄弟法院的朋友们都对我们的研讨会作了非常重要的发言，对我们探讨的问题提出了方向性的东西，尤其锦川庭长做了非常精采的评述，也给我们出了一个活，后面这个题要继续做下去，确实今天只是一个开始，要想把这些内容弄清楚，还有很多的问题需要探讨、跟踪，我最后讲一句话，下周世界知识产权日，是我们知识产权人自己的节日，我们今天以研讨会的形式庆祝我们自己的节日。谢谢大家。

本次直播到此就结束了，感谢北京市高级法院姚学谦和刘娜同志的大力支持，感谢石景山法院民四庭李青的大力协助，同时感谢担任直播记录工作的李雪。本次直播亦得到技术室的支持。感谢各位网友的关注，下次直播再见。