石景山法院

研讨会现场

与会领导、专家及嘉宾

主持人易珍春庭长

副院长杜长辉

副庭长宋旭东

市住建委办公室副主任冯志祥

北京大学法学院副教授杨明老师

海淀区法院知产庭法官蒋强

研究室主任姜庶伟

市高法知产庭审判长刘继祥

人民大学法学院副教授张广良老师

金山安全系统公司的法律顾问李丽

直播员在直播
4月18日14时,石景山法院“串通招投标法律问题”研讨会
  • [主持人]:
    各位网友下午好!欢迎关注石景山区法院的网络直播。我是本次直播主持人石景山法院研究室王境乐。
    [13:44:37]
  • [主持人]:
    今天我们将共同关注石景山法院召开的“串通招投标法律问题研讨会”。
    [13:44:48]
  • [主持人]:
    首先,我向大家介绍一下研讨会的主要内容。
    [13:44:56]
  • [主持人]:
    串通投标不正当竞争案件是近年来出现的一种较为复杂的知识产权纠纷案件,2013年初,石景山法院审结了一起此类案件,涉及招投标单位、非投标单位、招投标代理人等多方主体,案情较为复杂,受到广泛关注。针对本案中出现的疑难复杂问题,石景山法院邀请相关领域专家学者、上级法院领导、媒体、招投标企业代表等举办“串通招投标法律问题研讨会”。
    [13:45:06]
  • [主持人]:
    现在,研讨会马上就要开始了。
    [13:45:16]
  • [主持人]:
    各位领导各位来宾大家下午好,欢迎来到石景山法院参加此次“招投标领域不正当竞争法律问题研讨会”。我是本次研讨会主持人知产庭负责人易珍春。下面我向大家介绍一下出席本次研讨会的专家,他们是:中国人民大学法学院副教授张广良老师;北京大学法学院副教授杨明老师;北京市住建委招投标管理办公室副主任冯志祥;上级及兄弟法院代表:北京市高级人民法院知产庭审判长刘继祥;北京市第一中级人民法院知产庭法官王东勇;北京市海淀区法院知产庭法官蒋强;媒体代表有:《中国知识产权报?维权周刊》副主编祝文明;《电子知识产权》高级编辑黄伟。此外,今天我们还邀请了金山安全系统公司的法律顾问李丽和商务总监蔡莉莉、白凌三位女士作为企业代表参加本次研讨会,他们公司在经营中也遇到了有关招投标的一些问题。石景山法院与会人员:院党组成员、副院长杜长辉、研究室主任姜庶伟、知产庭副庭长宋旭东、知产庭法官助理李青。在此,让我们以热烈的掌声欢迎各位来宾的到来。今天的研讨会也以网络直播的形式在北京法院网进行现场直播。
    [14:11:17]
  • [主持人]:
    下面请我院副院长杜长辉致辞。
    [ 杜长辉]:
    在这首先对各位专家、嘉宾的到来标识由衷的感谢,与各位专家也分享一下这次为什么有这样一个选题,在这简要介绍一下石景山法院关于知识产权审判简要的情况,石景山法院开展知识产权审判时间不长,历史是从2009年4月份开始,从建庭到现在有四年的时间,但受理的涉及不正当竞争中涉及招投标的类型不多,这是目前我们审结的唯一的一件。这个案件受理后,感觉涉及到很多问题确实不是特别清楚,后来从实践、法理上挖掘了一下,感觉已有的这方面的研究成果包括司法实践方面也不是很多,在北京法院层面我们也广泛了解一下,目前已有判决是海淀法院有一个判决,今天将海淀法院的蒋法官也请到今天的研讨会,他是海淀那个案件的审判长,在其他法院受理的案件中以判决形式的还没有,也可能是视野的局限,在全国方面是什么情况,我们了解了一下,感觉也很少,后来在研究这个案件的过程中,我们确实感觉到有几大类的问题,确实有必要来研讨,而且研讨一下会很有价值。目前涉及招投标领域的问题比较多,在司法系统受理中一大部分属于商事领域,知产领域的方面不多,所以从这个角度讲,我们也对今天这个选题的研讨也有一个更高的期待,在讨论选题时,感觉有三个大方面的问题,首先是涉及到涉及法律适用的问题,就是这个案件该不该管,或者说是资格的问题;第二个是如何有一个标准来判断;最后一个问题就是涉及就是如果前边问题成立了,那么最后法律后果,法律实体的救济怎么办。在研讨过程中可能有的问题会交叉,我们将问题归类为这三个方面,所以我希望今天各位专家还有法院的各位同事,在今天研讨会会有更精彩的演讲,下面由主持人继续。 
    [14:20:47]
  • [杜长辉]:
    目前涉及招投标领域的问题比较多,在司法系统受理中一大部分属于商事领域,知产领域的方面不多,所以从这个角度讲,我们也对今天这个选题的研讨也有一个更高的期待,在讨论选题时,感觉有三个大方面的问题,首先是涉及到涉及法律适用的问题,就是这个案件该不该管,或者说是资格的问题;第二个是如何有一个标准来判断;最后一个问题就是涉及就是如果前边问题成立了,那么最后法律后果,法律实体的救济怎么办。在研讨过程中可能有的问题会交叉,我们将问题归类为这三个方面,所以我希望今天各位专家还有法院的各位同事,在今天研讨会会有更精彩的演讲,下面由主持人继续。
    [14:21:53]
  • [主持人]:
    谢谢杜院长的致辞。下面请宋旭东法官将我院审理的案件情况做一简要介绍。
    [ 宋旭东]:
    大家好,我把案例和相关情况进行简要介绍。招投标领域目前存在一些的违规行为,比如骗取中标、通过行贿中标、低于成本价竞标、以他人名义投标以及串通投标等,在上述行为中,《反不正当竞争法》(以下简称《反》法)仅将串通投标列为不正当竞争行为之一加以调整。《反》法第十五条规定投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。作为专门调整招标投标法律关系的法律《招标投标法》关于串通投标的规定与此类似,其中第三十二条规定:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。上述法律规定,将串通投标均明确限制在投标人之间或投标人与招标人之间所发生的行为。上述情形应系法律对实践中典型情形的抽象,司法实践中亦有这方面的判例,比如海淀区法院所做的判例(基本情况)然而实践中有的情形却超出了上述法律规定,比如本次研讨中所涉及的我院的一个判例,该案属于投标人使用了其关联公司(但未参与投标)的知识产权,增强了自身的竞争优势从而最终中标。
    [14:23:04]
  • [14:30:34]
  • [宋旭东]:
    现在介绍一下我院受理的这起案件的基本案情:北京工业职业学院委托代理机构就其校园信息化建设项目(财政采购项目)公开招标。在招标文件中关于“投标人资格条件”中规定投标人应“具有”相关软件著作权。原告北京希尔信息公司与被告江苏金智科技公司(简称科技公司,系上市公司)参加了本次招标。科技公司在提交的投标书(商务标书)中使用了被告江苏金智教育公司(简称教育公司,与科技公司系关联公司,二者同属于南京金智创业投资公司)的20款计算机软件的著作权登记证书,却未附相关的授权书等有权使用的证明(后在开标后原告向代理机构提出质疑时,科技公司补交了其与教育公司签订的软件著作权许可使用协议,签订时间在招标之前)。后经评标、开标,最终该项目由科技公司中标。原告认为科技公司的投标书不符合招标文件的要求,遂向北京市财政局进行投诉。财政局受理后答复认定科技公司在标书中使用他人软件著作权的行为不符合招标文件的要求,并要求项目采购方及代理机构整改。采购方及代理机构向财政局提交了整改报告,但未影响中标结果。科技公司与采购方签约并实施了涉案项目,在原告起诉时,项目已基本实施完毕。原告认为科技公司与教育公司的行为系串通投标。原告主张的另有两个重要事实:一是科技公司在发布的公告声明中称其已不再将高校信息化业务作为主营业务予以发展的内容。原告据此认为金智科技公司不具备从事该类业务的资质,因此无资格参加本次招标。二是根据项目采购方北京工业职业学院网站上的报导,在涉案项目的启动座谈会上,中标方科技公司并未参加,而教育公司却参加了,原告据此主张科技公司在中标后将项目转让给教育公司。根据上述事实,原告主张二被告构成串通投标不正当竞争,要求法院确认中标结果无效并要求二被告赔礼道歉。二被告答辩意见。首先,教育公司并非投标人,而串通投标限定在“投标人之间”或“招标人与投标人之间”,因此本案不符合串通投标的情形,不适用反不正当竞争法。其次,科技公司对教育公司的20款计算机软件享有使用权,在投标书中未附上相关授权书系工作人员的工作失误,只能算是一种瑕疵,并不影响科技公司承揽招标项目的能力。最后原告在评标初审阶段即出局,并未进入详细详审阶段,无中标可能性,无权起诉。
    [14:32:48]
  • [宋旭东]:
    法院的观点:本案主要涉及三个焦点问题:1、法律适用问题2、被告是否构成不正当竞争3、原告能否起诉并获得救济。第一个问题法律适用,我们认为,《反》法第十五条虽然仅明确规定了“投标者之间”及“投标者与招标者之间”两种串通投标的情形,但并不意味着该法对招标、投标过程中发生的其他有违公平、公正及诚实信用原则的行为予以放任。关键看原告的诉讼主张,如原告主张就招标、投标过程中发生的其他损害正常市场竞争秩序行为向人民法院起诉时,人民法院仍然可以根据《反不正当竞争法》的立法宗旨及原则性规定,对相应纠纷进行审理。第二个问题被告是否构成不正当竞争,原告指向的核心事实实际上是科技公司在标书中使用教育公司软件却未附授权文件这一中心问题。我们认为,首先,被告的行为肯定有瑕疵;其次,在投标过程中发生的瑕疵行为并不必然导致中标结果无效的法律后果。对此应该有一个判断的标准,我们在本案判决中也尝试着概括出一个标准,即主、客观相结合的标准。之所以提出这样一个标准,是因为我们考虑到,不正当竞争是一种侵权行为,那么在归责的考虑上就应该符合侵权法的基本归责原则,即不能仅根据客观的行为,还应该考虑行为与结果之间的因果关系、行为人的主观状况。第三个问题关于原告是否有权起诉及能否获得救济,这是既有联系但又有很大区别的问题。起诉是程序上的问题,是否有权起诉的关键是与被告科技公司之间是否存在竞争关系。原告参加了投标,虽然在初审即出局了,但不影响其与其他投标人之间的竞争关系,应有权起诉。但因初审即出局了,已无中标可能性,所以不应获得实体救济。
    [14:33:49]
  • [宋旭东]:
    同时我们找到海淀法院的案例,基本的要旨也是这三个方面,首先是原告起诉资格的问题,被评标委员会认定为无效的投标人是否有起诉资格;二、投标人之间互相串通的判断标准,在海淀法院存在投标人事上的混同问题,最后海淀法院判断构成串通;三、确认无效后的法律承担问题。法院的基本观点是关于起诉资格的问题,是否实际参与了投标,如果原告实际参与了投标,就具备起诉的资格。关于串通的判断,是投标代表的人事混同可作为认定其存在串通行为的重要标准,关于确认中标无效后的法律责任承担,确认与原告是否有实际损害,如果没有实际损害后果,则不予实体救济。大家对这两个案件如果没有听清楚的地方,海淀法院的案件可以询问一下蒋强法官。
    [14:34:08]
  • [14:43:50]
  • [主持人]:
    下面有请市住建委冯志祥副主任对招投标的基本流程及该领域存在的典型问题做一介绍。
    [ 冯志祥]:
    各位领导、专家下午好,我非常高兴代表我们单位学习研讨会。法院系统开始更多关注招投标领域的特殊问题,对从事招投标行政的人员是很大的鼓舞,也更高的价值,不仅是审判相关案件时更加准确、客观、公正,在招投标领域比较猖獗的串通等行为有一个警示。招投标领域确实存在很严重的问题,最主要的问题就是招投标领域的维标、串表、弄虚作假的问题,维标、串标的认定很难。在这之前不仅面临认定的问题,调查取证也有很大的局限性,特别是在我国这几年全球经济形势不太好的情况下,即便查处了了处罚非常难,直接经济损失达到30万元的,就要禁止投标两年,作为一个施工企业而言,如果禁止投标,很多成员的吃饭问题就成为很大问题,会影响社会管理,维标、串标查出来也不能停止投标资格。
    [14:58:32]
  • [冯志祥]:
    今天我先介绍一下公开招标的流程,在实践操作中、现行法律法规规章规定,我国依法招标公开招标的流程以发布招标公告作为起点,完整投标活动的标记就是招标人和中标人按投标、中标理念签订合同,在两者中间还有若干很重要的环节,比如要进行资格审查,投标资格预审文件的提交,进行资格审查,发布招标文件,对招标文件有一个说明,对投标人和招标人之间一个互动的环节,招标人主动对招标的内容进行修改,按法律的规定,达到一定时间以后就可以结标、开标,开标有一套规定的程序,应当公开一些投标信息,还有法律规定哪些投标文件不能进入评标,评标以后评标委员会进行会审或直接要确定中标人,评标结果或中标结果都需要在主要媒体进行共示,没有投诉了,招标人可以定标即确定中标人,发布中标书,招标人和中标人签订合同,在这些具体流程中,经常容易出现争议的问题。
    [15:04:27]
  • [冯志祥]:
    首先在公告阶段,因为公告除了要披露项目的基本情况外,还要设定哪些人能够来投标,其中公布条件就是一些门槛性的条件,还有其他的信息,如到什么地方、什么时间获取招标文件,截标时间是何时,还有一些联系方式,都是公告应该披露的内容,我国法律规定依法招投标的内容必须在国家指定的媒介上发布招标公告,设定门槛条件可能脱离了投标表需要,资格登记标准可能超越了项目的需要,要求了很高,还有资质是完全不需要的,把他设为门槛条件,如最常见的比如工程,总承包去招标,要求的条件一定是总承包的条件,不能把专业的资质作为门槛条件。还有媒介,不是在国家指定的媒介,只是自己打印的纸在不太显眼的地方张贴。
    [15:05:38]
  • [冯志祥]:
    第二环节,资格预审文件编制时,资格审查的一些标准,招标人可能是对人下药,量体裁衣,这种方式可能让意向的潜在投标人有投标优势,存在招标人和投标人的串通,可能让后面的实体投标作为形式和过程,就是我们说的维标,这个阶段招标人有这样的问题,投标人可能会出现串通,串通投标不仅是在实体投标时,也可能是资格审查阶段,可能是自己找的单位能够在实体投标过程中排斥其他企业的参与,弄虚作假表现在伪造、编造行政许可证件,比如说在我们这个行业有安全生产许可证,投标人可能发现过期了,就去改日期,还有业绩、财务状况设定评定标准,甚至可能去伪造、编造。
    [15:06:54]
  • [冯志祥]:
    在实体招标阶段,可能和预审有一些类似,招标人可能在招标文件中通过设定一些不合理的要求,去恶意压低投标人投标报价,比如在工程里面,有最高投标限价,招标人设置投标限价时不切实际,拿投资概算控制预算,拿预算控制结算,概算特别是国有投资项目,要进行项目审批部门核准,可能受到国家项目标准的限制,投的钱是有限的,招标人设计具体工程时就没有按批准概率计算就超标了,如果超过标准,想通过施工单位即投标人去承担差额,所以认为把标价控制的很低,要想中标就要低价,现在工程面临买方市场很强手,对投标人来说,即便是招标人没有去恶意压低价格,也存在投标人恶意投标报价,在实际操作中很难认定什么是低于成本,往往使投标人低于成本的投标报价不能得到相应的惩罚,很容易形成一种习惯,一种恶性循环。在评标阶段最常见的问题,评标委员会按招标文件的规定和方法,应当废标的没有发现,发现了没有跟进。在评标后的开标环节也经常出现争议,投标文件要密封提交,哪些密封符合投标要求,招标人在接收时应进行认定,但在实践中招标人和评标委员会是清楚的,但有的人不敢。认定废标,关于投标保证金,投标保证金是否符合投标文件规定,应该提交评标委员会是否废标或否决性投标。
    [15:11:36]
  • [冯志祥]:
    具体比如说串通投标,条例没出来之前,这些表现都有,但都没有法律依据,条例之后有依据了,但不是很清楚,我们在2006年处理招投标投诉时发现,不同的投标单位的电子版投标文件作者是同一人,形成文件的时间就差几分钟,当时我们为了认定串通投标请了高院工作人员、宣武法院行政庭、法学专家就帮我们认定,讨论之后认为我们不能认定,行政机关没有依据不能就这样认定,可能在法院系统要相对好的多,现在条例出来之后依然出现这样的问题,在前几年发生的问题,条例中规定投标文件相同可以认定是串通投标,可是在张三的投标密封袋上加盖的是李四的公章,是否属于串通投标,大家都清楚这肯定是串通投标,可是密封袋不是投标文件,无法往下处理,就又要去找相应文件,因为投标文件是装在密封袋里面的,条例41、40、39罗列了定义和投标人串通投标、招标人串通投标的情形,当时我本人参与了立法,这就是我们在条例立法调研中总结案例和地方性法规规定的情形,把它放到行政法规中去。结合具体案例,我们对使用他人相关的资质,这里说的是计算机的软件著作权,在工程建设领域,我们说的资质是行政许可,条例的42条进行了相关规定,借用他人资质的是典型的弄虚作假行为,弄虚作假相关的法律责任在招标投标法中规定的比串通投标还严重,情节严重的可以禁止一到三年的投标行为。
    [15:13:44]
  • [冯志祥]:
    咱们的案例中关于子公司、关联公司的招标文件规定的资格条件,那种情形我个人不应认定为资质,具体法院如何认定,招标文件中措词应该怎么去理解。资格条件是否具备,影响的是投标是不是有效,是不是构成废标,如果是废标,当然后面的中标是无效的,在我们处理串通投标时,在不同阶段怎么去处理,实际上在材料中提到的阶段,行政监督部门能够直接其处理的,也就是在招标文件之间,在签订合同之前,招标完成之后已经签了合同,牵扯合同效力认定的时候,已经超出了行政机关的权限,应由法院或仲裁机构进行处理,我们主要是在招标阶段、投标阶段、评标阶段发现维标和串标行为首先要评定中标无效,首先要废标。我们目前发现串通投标后除了认定废标、中标无效外就是罚款,在北京还没有发现直接限制投标哪怕一年的情况,罚款还要取低线,否则罚不下去,行政标准打击程度太有限了。
    [15:14:45]
  • [杜长辉]:
    我有几个问题请教一下,我了解招投标市场有两块,一块是归市住建委管理招投标市场,还有一个市场是由政府财政部门主导的征服采购的招投标市场,比如说两个案件,我们刚才介绍我院审理的案件,招标人是工业职业学院,直属北京市政府,是市财政的钱,出现投诉以后,是市财政局进行行政查处,最后有回复,在海淀法院是理工大学的项目,因为那个是属于教育部的,投诉是向国家财政部,这两个是一样的,他是走的政府采购的市场,这两个市场招投标的问题是相似的,基本程序是否相似?
    [15:16:10]
  • [冯志祥]:
    大体上是相似的,政府采购是政府采购条例规定,我们是招投标法实施条例,两个法调整的范围其实很清楚。政府采购法有特定的要求,政府采购的招投标有邀请投标,资格预审是要发公告,通过资格预审合格后的单位要通过抽签,要求不少于三家单位,除了政府采购法特别规定的外大体上与招标投标法是一样的。
    [15:16:35]
  • [主持人]:
    现在进入研讨阶段。根据前面所述案件的三个焦点问题,本次研讨会也相应地分为三个阶段进行研讨,每个阶段各设一名主持人,每个阶段先由我们的主持人将相关问题及观点提出来,然后与会嘉宾发表意见,每个阶段结束由一名专家对本阶段的讨论进行点评。下面进行第一阶段的研讨。由我本人提出问题和观点。
    [15:17:10]
  • [主持人]:
    关于法律适用问题:这里实际上涉及两个层面的问题,第一个层面是由本案所引发的问题,即投标人与非投标人之间的行为能否适用反不正当竞争法予以调整的问题。关于这一问题,存在着几种不同的观点:一种观点是该情形不能适用反不正当竞争法予以调整,理由是:人民法院在审理反不正当竞争纠纷时,首先应根据当事人之间的纠纷类型明确该纠纷属于何种不正当竞争形式,是否属于反不正当竞争法列明的11种不正当竞争形式。如反不正当竞争法的具体规定对该类纠纷予以列明,则应适用具体规定,不得适用第二条的原则性规定。既然反不正当竞争法将串通投标作为一种具体的反不正当竞争行为予以列明,那么审理串通投标的案件即应严格适用该具体规定,而不能再适用第二条的原则性规定。既然本案中原告所主张的情形不符合串通投标规定的具体情形,而原告又主张被告系串通投标不正当竞争,因此本案的情形不适用反法调整。另一种观点是将反不正当竞争法规定的串通投标中的投标人作适当的扩大解释,即对投标人的理解不应完全形式化或表面化,本案中的教育公司如确实存在帮助或合谋的行为,则其虽然从形式上来看不是投标人,但实质上是与科技公司共同参加了投标,应系实质意义上的投标人。因此本案的情形不但可适用反法调整,而且可适用反不正当竞争法关于串通投标的具体条款的规定。我们的观点正如判决书中所表述的,本案的情形超出了反法关于串通投标的具体条款的规定,但如其他投标人认为该行为对公平竞争的市场秩序造成了损害,仍然可根据反不正当竞争法的原则性条款提起诉讼。
    [15:18:46]
  • [主持人]:
    第二个层面的问题是反不正当竞争法仅将串通投标作为不正当竞争行为予以规范,但实践中,如前所停,在招投标领域存在着相当多的违规之处,比如骗取中标、通过行贿中标、低于成本价竞标、以他人名义投标等多种情形,这些也在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序。当然,根据相关法律的规定,对这些行为,可以通过行政处罚甚至追究刑事责任的角度予以规范,但从民事诉讼的角度,其他投标人是否可就这些行为提起不正当竞争之诉?如可以,其法律依据是什么? 下面请各位嘉宾发表意见。
    [15:19:29]
  • [杨明]:
    首先非常感谢石景山法院邀请我参与研讨。关于反不正当竞争法,从颁布到现在二十年,确实其中有很多问题,反不正当竞争法的使用范围有争议的问题,被告的行为是否适用反不正当竞争法,也就是对反不正当竞争法第二条的理解,是很长一段是争议的问题。反不正当竞争法第二条表述“违反本法”,有点自我约束自己,有点象循环的问题,反不正当竞争法有一个明确的概括性条款,但有的学者认为是第二条是概括性条款,而忘了这句表达,在后面十一类行为,在这种情况下违反本法怎么理解,我认为只能理解为法律所规定的这十一种行为,反不正当竞争法把自己限制的太小了,这有一个在北京九十年代初,利用知识产权进行不正当竞争行为情形非常少见,那时通信手段也没有现在发达,这种表现形式在现代要复杂的大,在二十年前的立法者可能没有考虑是概括的用还具体的用,规定由网络用户可以在指定的时间、地点使用相关作品,网络传播形式出现以后,网络用户就不能使用,多加一些限制就会出现一些争议,我个人认为,从理论上讲,反不正当竞争法不能仅限于十一种不正当竞争行为,现在关键问题在于作为法院法官在具体案件裁判过程中,必须遵守现行法律的规定,我个人认为按现行的反不正当竞争法那只能是这十一种行为,这个规定是不太妥当的,要予以修改的,但是从法律适用角度讲,法律没有明文规定的,如果扩张解释,按第二条解释有一些行为明显损害投标相对方利益的行为,干扰投标秩序、投标活动的行为,确实是不恰当的,会损害其他主体利益的,如果认为是不正当竞争行为,在现行法律上是不准许的。反不正当竞争法第二条有问题,是没有做概括性规定的条款,我认为适用民法基本原则解决可能更为恰当。
    [15:22:13]
  • [蒋强]:
    我和杨老师的观点不太一样,投标是一种竞争的行为,但如果有的投标人和非投标人之间存在一些竞争关系,也适用反不正当竞争法的调整。关于适用反不正当竞争法使用列举的十五条和第二条的问题,招标人和投标人从这个角度上解释投标人,或潜在的投标人,这个解释不大顺畅,不如适用反不正当竞争法第二条。投标表领域存在其他违规之处。关于有些可以提起不正当竞争诉的,我理解民事诉讼法第108条与本案有点关系,传统上的侵权行为,说侵犯的绝对权和对恃权,只有特定的人才可以起诉,合同案件中诉权有相对性,不正当竞争中可以起诉的人多,主要经济利益受损就可以起诉,不像传统的竞争权利,有绝对的权利、独占的权利可以起诉。司法实践中比如虚假宣传,很常见虚假续传宣传案件同行业经营者都可以可诉,如某人自称在某行业老大,我个人认为同行业经营者都可以起诉,如果他不能证明自己是同行业的老大,就使同行业的经营者利益受到影响。还有一个问题,我认为反不正当竞争案件和行政的案件有一个界限,什么是民事案件,什么是行政案件,是不是所有的违法行政法法规的行为都是不正当竞争行为,我认为不一定,虽然从字面上理解,违反行政法规的行为都违法,大部分也都不道德,也要考虑行政法和不正当竞争之间的界限。
    [15:24:29]
  • [杨明]:
    可能只要是市场就要适用这个法,除了民法可以借鉴,侵权责任法同样可以适用。经营者的利益是包括在第二条里,我们可能在反不正当竞争法修订之前,不可能非要把所有涉及到的竞争放到这个法去解决。不正当竞争行为的性质本身就是一种竞争行为,特别是设计招投标的有特定的对象,有特定的竞争对手,可以把视野放宽。
    [15:27:52]
  • [姜庶伟]:
    关于反不正当竞争法二条我有点不同的想法,刚才杨明老师提到反不正当竞争法法律适用逻辑问题,但向蒋法官说的情况,这在知识产权领域是一个口袋条款,是不是存在杨明老师说的逻辑适用问题。刚才说的是反不正当竞争法第二条是经营者违反本法规定,就这条的第一款规定了自愿平等公平成心的四大原则,开宗明义就说在经营中不允许违反这四大原则,为这四大原则就是违反正当竞争行为,这四大原则加上十一种行为都可以落在第二条的本法规定里,也可以拉会回不正当竞争法当中。
    [15:30:12]
  • [刘继祥]:
    反不正当竞争法第十五条列了一个宣誓性的条款,没有操作性,可能将来条件成熟了会把它司法化。接下来谈我个人的观点,招投标问题应该怎么看,国外有竞争法,竞争法有三大块,一个是反垄断,一个是公平交易,狭义的不正当竞争,竞争法中分为公和私两块。侵害私益了,比较清楚的可以起诉到法院,反垄断的,横向纵向的行业将降格抬高是否可以起诉呢?
    [15:32:32]
  • [张广良]:
    对于不正当竞争行为,我们将反不正当竞争法第二条两款结合在一起,反不正当竞争法第十一条有十一种不正当竞争行为,都违反诚信原则,假定在反法修改之前,我们如何给反不正当竞争行为定义,我认为应和第二条综合考虑,关于最高法院最近的一些判决,明确对什么是公认的商业导读进行了解读,我认为影响比较大的是2010年最高院对马大庆的案件,配额本身反法不可能提到这种程度,在现行法律趋势下,在一定情形下反不正当竞争法第二条是可以适用的,本案投标人和招标人都是市场竞争的主体,而原告认为属于公平竞争的利益。易庭长提到的其他的不道德违规行为,是否可以统一适用反法的规定,我非常同意蒋法官的意见。
    [15:36:39]
  • [主持人]:
    下面由宋旭东法官主持第二阶段的研讨。
    [ 宋旭东]:
    在招投标实践中,有的投标人利用关联公司或其他主体的相关技能、资源、关系、知识产权等增强自身竞争优势,那么对此应如何看待?实际上这一问题又可以具体分为两种情形:一种是通过合法授权等途径取得了他人的知识产权等权利的使用权;一种是擅自使用甚至冒用他人的资质证明等。本案中的情形即属于合法取得他人著作权的情形,但存在瑕疵即在提交投标书时没有附上权利人的授权证明。那么对第一种情形,允不允许?这实际上又涉及到对招标文件相关条款的理解问题。本案中在判决书中也提到了招标文件在“投标人资格”部分规定投标人应“具有”相关的软件著作权,原、被告对此产生较大的分歧,原告认为“具有”即指拥有所有权,而不能仅具有使用权。被告则认为有使用权即可。而实际上从评标委员会的评定来看,与被告的理解标准是相同的。那么对相关条款的理解不一致时,应由谁做出有权威性、有约束力的解释?是评标委员会?还是招标人?抑或是其他第三方?在投标过程中,是否绝对禁止投标人使用其自身以外的权利或资源?我们判决书的观点是要看取得的权利是否具有专属性,如专属于权利人的,与权利人人身密不可分的权利或资质,应予禁止;否则,可通过授权方式许可他人使用。对条款产生不一致的理解时,有权做出解释的我们认为应是制定条款的人,因为这样更符合法理。当然,鉴于财政采购项目的特殊性,如条款制定方做出的解释有失公平或违背常理,应允许投标人寻求司法或其他途径的救济或者其他的途径救济。对第二种情形,即有瑕疵的使用行为,如本案中的情形,其处理的原则是什么?是否必然导致中标结果无效?我们的观点是应有一个判断的标准,即主、客观结合的标准,客观上取得的行为不能是法律所禁止的,主观上无针对其他投标人的恶意。下面请嘉宾发表意见。
    [15:39:14]
  • [李丽]:
    这个案例和我们现在的业务非常贴合,我们有一块业务是面向国家政府还有军队这种机关提供安全服务,这个过程中也参加了很多招投标项目,我们公司也是将来要在海外上市,有很多关联公司,软件著作权的归属上,很多情况下是我们关联公司的,而我认为这不是一个资质,是一种能力的体现,是技能和资源的体现,从这个方面来说,如果利用这种资源并不能影响合同履行的能力,我们认为也是不应当导致中标无效的。认定应该是主、客观相结合,要考虑招标的目的,就是要看你是否有能力履行,有没有能力去完成项目,这和假冒是有根本区别的,我就是我们对这个问题的看法。
    [15:45:28]
  • [宋旭东]:
    冯主任遇到的情形可能会多一些,投标人在投标时取得资格了,在庭上答辩时说可能是工作人员疏忽,本来就是关联公司,但将这个公司打上去了,但没有将关联文件附上去,这种情形行政机关是如何处理的?
    [15:47:55]
  • [冯志祥]:
    判决书中法庭的意见是从招投标行政监督角度来讲的,招标投标法原则是公开公正公平,那我们怎么理解公正公平公开。招标文件及公告,载明的条件标准已经公开,那就要按这个标准。日常监管时要求把标准条件写明确了,尽可能压缩自由裁量的空间。具体到咱们的案件,法院的分析非常透彻,结论也很清楚,但评标委员会和被告有同样的理解,评标委员会不一定就是正确的理解,评标委员会不按投标文件的标准和条件去评标的情形很常见。那怎么去理解授权,我们说到的具有什么资格必须是自己的,招标文件中只要提资格条件就是投标人自己具备的,如果是授权的情况,大量材料采购的招标,不一定投标人就是制造商,他可能是代理商,那他就要取得制造商的授权,他要把授权书附在投标文件中,很明确是要是供应商的,只要有授权就可以,有的招标文件中规定必须是制造商,代理商不能投标。
    [15:53:05]
  • [冯志祥]:
    我本人同意这个标准,但我认为并无必要,一般原告竞争失败后来起诉,他会罗列各种理由,选定案由,如果从案由限定角度分析,在不正当竞争纠纷中,民事审判的权限在哪里,不是他列的所有理由都要在实体上作出反映,有些不是民事案件可以受理的,比如在招标文件中他编制招标文件中要求具有著作权,但是使用权归他。在招标中,他一定在相当大程度上有权利想希望什么样的人投标,他有相当大的自主权设定资格门槛,那么有瑕疵的使用是否导致中标结果无效,而评标委员会的工作是不公开进行的,但在这个过程中,评标委员会是独立的评议权限,司法机关可以介入,但我认为应当适度的介入。
    [15:57:14]
  • [张广良]:
    像这种案件可以适用本法第二条规定,谈判断的标准,根据反不正当竞争法第二条如何判断投标人和非投标人之间的行为是否构成反不正当竞争的问题,还是说在这要讨论投标人和非投标人的行为是否适当的问题,是否符合投标公告中所规定的条件。第一个问题可能从解决纠纷的角度更有价值,从我的理解,投标人是否违反诚实信用原则和工人商业导读的行为,如果说花很多的经历讨论是否符合招标公告中的条件,包括招标公告中的条件入口谁有最终的解释权,从法律上解决本案的纠纷来讲异议不是很大。因此我非常同意从主、客观方面进行定性。
    [ 杨明]:
    判决书第六页说要有相关机关颁发的登记证书,下面也有软件著作权登记证书,第二个说的有没有权利,能不能用这个,这个案件中这个项目为了防止将来发生侵权,要求将权利合法授权,如果发生争议了,应由甲方解释。
    [16:00:53]
  • [宋旭东]:
    刚才企业代表、行政机关都都表达了自己的观点。蒋法官和杨老师的观点使我很获益,使我在处理问题的角度更开阔。接下来由杨明就这个阶段的讨论进行点评。
    [ 杨明]:
    根据前面各位专家的发言谈一下自己的看法,关于投标过程中的瑕疵的行为。第一方面还是解释的问题,在发标时相关条件涉及的文件形式,这涉及到投标的资质问题,像这个案件中高院刘法官指出的非常重要,宋法官进行了解释,我对你的解释很赞同,著作权登记不能解释为包含使用权在内的,在著作权修整草案中也是备案,既然是著作权登记,是著作权人身份的登记,不能包括使用权在内,我非常赞成刘法官的观点,在这方面出现争议时我们要去了解,要看发表人的意思,宋法官中的判决书中写到,这个案件中发表方认为你能使用就够了,也许是在撰写当时发表文件过程中并没有太在意这个问题,所以用了这样一个表达,所以有使用就够的话,就不能以此为由他不具有投标的资格,我认为这个认定是从两个方面,一个是是从不包括使用权,一个投标资质是否具备的影响。所谓的主、客观如何去衡量,我认为法官内心应该有一个把握,在写成判决书时是否是要从这两个方面论证,并没有一定的模式,可能每个案件都是不一样的,在这个案件中,其实我认为相对来说还是客观就够了,我一直有一个想法,影响中标的条件是什么,这个条件什么时间具备,就是一个时间因素,在投标时虚构不具备的资质,而虚构出来的资质对中标有直接的因果关系,这可能是有问题的,假设改一下案件的情况,这个要中标要有这样一个软件,招标文件发出来时你可能还在研发,你就说已经享有了,这个条件又对他中标有直接影响,我认为这个要判断,可能在发生诉讼时这个软件已经作出来了,在中标后他可能实施这个工作,但在投标时不具备这个能力,应以哪个时间为准,如果是这种情况,我认为就是不能把这种虚构,擅自使用他人知识产权的行为影响中标是有效的。
    [16:12:43]
  • [16:19:34]
  • [宋旭东]:
    下面由姜庶伟主任主持第三阶段的研讨活动。
    [ 姜庶伟]:
    第一个是入口问题。从这个两个案件看,原告都有两个特点,他们都是在第一阶段被刷下去了,第二阶段是否存在串通投标行为已经和他们是否竞标没有关系了,还有一种情形就是冯主任所介绍的行为所直接影响自己切身的利益,这两类原告在案件中是否要区别对待,影响的诉权还是胜诉权。第二个就是出口问题,救济是否要分阶段讨论,如果说在招标还没有中标阶段,这时候来起诉我们怎么处理,有的时候中标了合同还没有签署我们怎么救济,合同签订后还在履行中怎么救济?我院的案件是合同已经履行完毕了,这时候如果不正当竞争案件认定了,我们怎么处理,这个是救济阶段我们应该讨论的问题。还有竞争法和合同法在救济时如何协调,合同法的救济是返还,合同无效视为自始无效,竞争法是赔偿,蒋法官的判决是支持了无效,但是不赔,我现在还没有想通这个逻辑,是否给人一个印象,这个案件是侵权案件,首先侵权成立了,但这个侵权和没你关系,不给你赔偿。我希望听到大家的意见。
    [16:22:17]
  • [蒋强]:
    关于入口。经营者可以是法人也可以是自然人,不仅限于公司,事业单位也可以,学校、医院都有些竞争行为,但是目前对竞争关系的解释还有很大争议,我认为应从宽解释诉权的问题,即便是在评标阶段出局了,他参与了竞争,花了很大精力和费用,有竞争利益受损,如果门槛不卡的太高,应该允许他起诉。关于出口的问题,这几个人串通明确,原告出庭时说为什么怀疑串通,有四家公司投标,D公司很糟被踢出来了,最终A中标,但D公司代表说BC代表都是A的雇员,但ABC公司不认可,但通过调查社保中心的记录,都是由A公司给他们上社保,各家的代表一般都是企业骨干,而都是对手,不能由一家公司上社保,我们要求被告提交证据证明,赔偿这部分我们没有支持,被告的一个抗辩我们支持了,即便我们不中标,中标的也不是D公司,D公司的文件不符合规定。立案是一个标准,定案是另一个标准,立案的标准要低一些,有利害关系这个标准不应卡的太严。我同意考虑到有些合同已经实际履行了,中标无效之后其他问题处理可能没考虑好,但沿袭我刚才的思路,我认为法院不能越过评标委员会决定下一个谁来中标,我认为做决定无效就到此为止。
    [16:25:00]
  • [杜长辉]:
    谈一点我个人的看法。在这个案件讨论时,有一些和大家一样的观点,也有些不同的观点。我赞同蒋强的思路,在门槛上适当的宽松,虽然对竞争关系现在意见不同,但有一点是同意的,对竞争内容的理解,有一个更宽泛的理解,但是进了以后,就要讨论标准的问题,张广良提的是案件审理时总要有一个标准去量一量,我个人认为这个标准应该严一些,反法第二十五条的适用,是有两面性的,一方面是使用方面,第二方面是用的多了也损害竞争。应该要掌握一些严格的标准、要素,在张广良教授介绍的2010年知识产权报告白皮书公布了这个案例,把握第二条适用时要把握哪些因素。在蒋强的案件中有一个客观的标准,我们的思路在这个标准的把握一定要严格一些。这个案件是已经验收竣工了,质量还挺好,招标人和招标代理机构都不愿意出庭。这是一种侵权行为,像建筑工程领域,合同无效了,楼已经盖起来了,而且质量很好,无效后果的担当不可能推倒重来。比如认定合同无效,有一个原则。中标结果有一个不确定性,不正当竞争有一个不确定性,实际上就是一个商业机会,这是商业竞争机会的保护,这个机会是否应该给他是不正当竞争,机会和是否取得结果还有一段距离。
    [16:27:14]
  • [杨明]:
    这里面谈的是因果关系,这个损失是不是被告侵权构成的,才有一个赔偿的问题,蒋法官的判决结果我是赞同的。构成不正当竞争,又没有赔偿,是不是一个逻辑上的问题。对不正当竞争行为救济入口的问题,入口和出口应有一个对应性,有一个呼应。如果说不去置疑原告被资格审查剔除这个结果是对的,之后谁去中标确实和他没有关系,我想到侵权法上因果关系远近的问题,海淀法院的案件原告中标可能也不大,我赞成杜院长说的,是保护一种经营机会,我认为用侵权法去解释可以挡出去,认定成不正当竞争可能更好一点。
    [16:33:17]
  • [16:33:36]
  • [姜庶伟]:
    下面请张广良进行点评。
    [ 张广良]:
    我个人更倾向于门槛不宜过高的,保证诉权是基本的,在类似的案件中,只要投标人参与了投标,就可以视为他与其他竞争人是有利益关系的,从有利害关系的角度讲,我认为法院还要保持一个比较低的门槛。关于实体救济的问题,我的看法是首先应根据案件的诉由处理案件,原告起诉的是什么,海淀法院的案件和石景山法院的案件在实体救济方面有很大不同,关于反不正当竞争行为是一种侵权行为,原告就是主张停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉,招标已经结束了,不存在停止侵害的问题。海淀法院的案件,法院认定中标是无效的,加入中标的后果是否要考虑投标人的利益,假定和同一方当事人没有参加诉讼,这种情况下没参加诉讼就认定签的合同无效了,可能在法律上就值得考虑。刚才各位专家说的赔偿损失问题,我认为大家说的非常好,即使不正当竞争行为构成,损害赔偿要从举证责任角度考虑,作为原告应举证这样一个不正当竞争行为和他损失之间具有因果关系,他要证明他受到什么损失,他要证明他的损失和被告的行为有因果关系。招投标领域的不正当竞争案件,如果原告能够证明根据评标委员会的评分如果不是本案的被告这个工作应由他来做,如果他可以举证到这个程度,在法院被告构成不正当竞争,我认为他的因果关系可以证明,如果不是被告他可以证明,在这种情况下,他可以证明如果他中标可以获得多少利益,或被告中标后获得利益是多少。我们可以说原告负有一个很重的举证责任,一方面他受到损失,一方面因果关系的问题。
    [16:35:33]
  • [易珍春]:
    下面请刘继祥审判长对今天讨论总体情况进行点评。
    [ 刘继祥]:
    我认为今天的研讨会非常好,石景山法院知识产权的案件在将来可能会多起来,在将来也可以讨论一下其他法院的案件是如何判定的,将队伍带起来。最高法有一个司法解释,把这个案件放在竞争法、反垄断法去考虑一些问题,反垄断法的司法解释还没有出来,国家工商总局正在做一个知识产权反垄断的指南,现在到了第五稿,将这些文件都看一些,把招投标案件做成典型案件,这个在全国也是有典型意义的。
    [16:39:05]
  • [易珍春]:
    请杜院长进行总结发言。
    [ 杜长辉]:
    石景山法院知识产权案件的量不多,但是不多不等于在这方面没有作为,不等于别人的案件不能拿来研究,不多也更有经历来细细的研究这些问题,可以多和同仁进行交流。争取以后找一些更好的选题,以后还会举办类似的研讨。今天听了各位专家老师、来自行政部门的同志还有其他法院同仁的意见,有了一个阶段性的认识。感谢各位今天精彩的发言,也希望有更多的机会与大家进行研讨,欢迎各位老师、企业同志和媒体朋友能常到石景山来,今天研讨会到这结束,感谢能参与我们的研讨会,谢谢。
    [16:40:43]
  • [主持人]:
    今天的研讨会到此结束。
    [16:41:09]
  • [主持人]:
    本次庭审直播到此就结束了,感谢北京市高级法院的大力支持,感谢石景山法院民四庭李青的大力协助,同时感谢担任直播记录工作的王娇。本次直播亦得到技术室的支持。感谢各位网友的关注,下次直播再见。
    [16:43:14]