各位网友大家好，今天在北京市朝阳区人民法院二层大法庭内，召开该院具有特色的一项学术活动――《法官讲坛》，此次讲坛的主题是：诉权保障与公正司法――以新民事诉讼法的实施为背景。我是今天的直播主持人黄硕。

各位网友上午好！我是今天网络直播的主持人黄硕！欢迎大家关注朝阳法院的特色文化活动“法官讲坛”现场直播！

为加深对新修改的民事诉讼法的理解和适用，进一步提升法官公正司法、司法为民的意识和能力，朝阳法院举办第十七届法官讲坛。此次法官讲坛由民事审判各庭室联合举办，研究室协办，主题为“诉权保障与公正司法――以新民事诉讼法的实施为背景”。

今天，来自朝阳法院民事审判方面的法官将围绕小额诉讼程序、法官与律师关系、公民代理、诉权滥用及规制、法院调查取证等主题发言。朝阳法院将邀请来自最高法院、清华大学、北京市律师协会的专家学者到会点评，还将邀请部分市人大代表、律师代表参与此次活动。

各位嘉宾、各位同仁：大家上午好！我是朝阳法院民一庭庭长陈晓东，现由我主持本届法官讲坛。

年年岁岁花相似、岁岁年年人不同。十年前，我们举办了第一届法官讲坛，主题是以民诉法为背景的举证规则问题。现在，当我们举办第十七届法官讲坛时，民事诉讼法已历经两次修正，每次修正无不以保障人民的诉讼权利和司法公正为目的；同时，我们新一代的青年法官也在茁壮成长，已成为审判工作的主力军。今天，他们将以新修正的民事诉讼法的实施为背景，从审判实务角度出发，研讨如何保障当事人的诉权和促进司法公正。

下面，我向大家介绍一下与会嘉宾、领导：

受我院邀请，对法官发言进行点评的嘉宾是：清华大学教授、博士生导师王亚新先生。王教授对民事诉讼法学有着精深的研究，是我国民事诉讼法学领域的著名学者。

第二位是中国应用法学研究所副所长，最高人民法院高级法官曹守晔先生。曹所长具有深厚的法学理论修养，近年来深入参与领导了与合同法、民事诉讼法、保险法、审判方式改革等重要法律有关的司法解释制定和修改工作，是我们法院系统著名的专家型法官。

第三位是北京市律师协会副会长王隽先生。王隽先生是成功的业内人士，对中国的律师事务所管理、评价体系和标准、运营模式有着独到的研究；同时还兼任中国政法大学教授、律师学研究中心研究员。他还有过法院工作经历，对法院与律师关系有深刻的见解。

今天，我们还特别邀请了十三位北京市人大代表和二位朝阳区人大代表兼朝阳法院特邀监督员，对他们的到来，我们表示热烈的欢迎。

我们还邀请了法律职业共同体的重要成员--律师，参加法官讲坛。他们是来自朝阳区部分律师事务所的20名律师，欢迎他们和我们进行交流。

另外，首都经贸大学和北京化工大学的部分学生也应邀到会。

我院部分领导、审委会委员、部分法官参加本次讲坛。

最后，我介绍到会领导，他们是：人民法院报副总编李岩峰；市高院民一庭庭长朱春涛；市高院督查办副主任邓吉慧；朝阳律协副会长郝慧珍；法制日报社北京记者站站长李松；

让我们以热烈的掌声对各位嘉宾、领导在百忙之中光临我们的讲坛再次表示欢迎。

中国法院网、北京法院网等媒体将直播本次讲坛。

下面，我宣布，朝阳法院第十七届法官讲坛现在开始，首先请我院党组书记、院长李瑞翔致辞。

尊敬的各位人大代表、专家学者、律师和媒体朋友们，各位法官同仁：

大家上午好！首先，我代表朝阳法院全体干警，欢迎各位来宾莅临朝阳法院第十七届法官讲坛，并对你们长期以来给予朝阳法院的关注和支持表示诚挚的谢意！

今年举办的法官讲坛有着特殊的意义――我们迎来了法官讲坛的十周岁生日。自2003年创办以来，法官讲坛走过了十个春秋，成功举办了十六届，先后有七十余名法官、四十余位专家学者，以法官讲坛为平台，阐述观点、辨法析理，为我们提供了一幕又一幕精彩纷呈的精神盛宴。十年，是一个值得回顾的时段，十年的积累、沉淀和不断创新，更是让今天的法官讲坛呈现出全新的面貌：

一是讲坛的主题更加具有开放的视野。今年恰逢新民诉法实施一周年，考虑到9成以上的法院案件均直接适用民诉法，绝大多数诉讼参与人都要和这门法律打交道，我们最终选定以新民诉法实施为背景探讨“诉权保障与公正司法”主题。回想2003年举办的第一届法官讲坛，同样取材于民诉法的适用案例。然而，今天的论坛在秉承传统的同时，不再仅仅聚焦于纯粹的法律适用难点，而是以更加科学的理念、延展的思维和积极的姿态，将视角拓宽至保障当事人诉权、寻求司法公正等关于法治环境、公众政策乃至于人文关怀的话题。这种转变，不仅仅是选题的区别，而是体现了人民法院在形势判断的基础上对社会现象的深入解读，体现了人民法院在自我审视的基础上对司法功能的强烈反思。我们坚信，只有这种思考问题的角度，才能从更深层面、更宽领域挖掘出人民法院对于“法治中国”的最大价值。

二是讲坛的主旨更加强调广泛的共识。今天参与论坛的人员中既有资深学者、又有青年法官，既有人大代表、又有律师朋友，既有法律专业人士、又有各位媒体嘉宾――大家因为共同的法治梦想而共聚一堂。我们更希望，法官论坛能够成为一种充分交流的媒介，通过这个平台，人民法院能够更多地聆听来自人民群众及职业共同体的声音，能够将法院的工作和法官的思考展现在大家面前，进而在与会人员、甚至于更大范围内建立起更多的法治共识和相互理解。这种共识和理解的积累，将有助于公众更好的接受个案裁判，有助于公众从公正的司法活动中寻找对司法的信任感，从而在整体上助推民众的法治信仰、维护法院的司法权威。我们有决心更有信心，把这种积累作为一份使命和职责一直坚持下去，在中国的法治建设进程中，体现一个基层法院的努力和作为。

三是讲坛的主角更加富有青春的朝气。朝阳法院现有干警731人，平均年龄32岁，一年承担6万以上的案件量，年轻干警已成为挑担子、扛重任的主力军。尤其是近年来，一批又一批高学历人员为朝阳法院的长远发展注入了新的活力。但是，多年的审判实践告诉我们，一般的法学知识并不完全等同于司法审判知识，法官更强调实践、强调审慎。所以，我们始终鼓励越来越多的年轻法官成为讲坛的主角，鼓励越来越多的年轻法官跳出书本、主动争鸣，在参与中展现个人风采、在思辨中增长业务能力、在熏陶中增强担当意识。

我们坚信，作为“朝阳区十大特色文化活动”和朝阳法院标志性的法官文化品牌，法官讲坛必将汇集越来越多具有远见卓识的精英人士，必将造就出一批有思想、有理想、肯钻研、善思考的高素质法官，在追求司法公正、公信、权威的征途上，我们的步履也必将越来越坚定、越来越豪迈。最后，预祝本届法官讲坛圆满成功！

感谢李院长的致辞。

李院长刚才已经说了，"越来越多的年轻法官成为法官讲坛的主角"，本次法官讲坛主讲的几位法官都是我院民事审判部门近年来涌现的优秀青年法官。他们年均审结案件300件以上，办理了很多疑难复杂及新类型案件，同时承担了大量调研任务，确已成为民事审判的骨干力量。

第一位发言的是酒仙桥法庭副庭长周维琦。

周维琦，2006年毕业于中国政法大学，硕士研究生学历，法学硕士学位，2009年被任命为法官，4年来审理案件2200余件，无一错案，擅长合同纠纷案件、侵权纠纷案件的审理，是我院青年岗位标兵、北京市法院系统先进法官、双优民事法官，现已成为我院青年专家型法官的代表，他还是我院第一批80后副庭长之一。

他发言的题目是《关于保障小额诉讼程序当事人诉权的思考》.

各位嘉宾、各位法官：今天我演讲的题目是：《关于保障小额诉讼程序当事人诉权的思考》。

新民诉法增设了小额诉讼程序。该程序是指基层法院和其派出的法庭审理简易程序案件的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下的案件，实行一审终审的诉讼程序。小额诉讼程序关于程序简化、一审终审等规定虽然在一定程度上减少了当事人的诉讼权利，但它更大的价值在于，可以通过减化程序、降低成本、节约资源，使当事人有机会平等地参与诉讼，快速便捷地解决纠纷，不因自身能力及经济状况的差异而无法获得程序上的保障，在更大范围内保障民众的诉权。

那么，新民诉法实施后，小额诉讼程序的运行情况如何呢？是否实现了上述的程序目的呢？

我对北京地区四家法院小额诉讼程序运行半年的司法现状进行了统计分析，发现受理小额诉讼程序案件占同期民事诉讼的比例最低为1.34%、最高为6.78%，以小额诉讼程序审理终结的案件占同期结案的比例最低为0.2%、最高为3.2%，小额诉讼案件转换为简易程序或普通程序比例最低为59.9%、最高为91.6%。

通过以上分析，不难发现，小额诉讼程序运行半年以来，因立案数量低及程序转换率高而最终呈现出适用率偏低的态势。也就是说，小额诉讼程序虽然有着良好的制度初衷，但在现实中却受到了"冷遇"，"英雄"并未找到"用武之地"。究其原因，应该是多方面的，但主要原因是小额诉讼程序自身存在一些不够明确和优化的地方，使得这一程序不能发挥出其应有优势，导致许多当事人因为担心小额诉讼程序的不利影响而不愿选择或者不能选择这一程序。这最终侵害的，实际上是当事人能够通过小额诉讼程序快速便捷解决纠纷的正当权益。

那么，如何优化小额诉讼程序，使其更加明确、合理、具有操作性呢？我认为，有三个关键的问题亟需明确。

一是小额诉讼程序是否为强制适用程序。我认为，小额诉讼程序在当前一段时期内，不宜成为强制适用程序。首先，在当前司法环境下，部分公众对于法律精神的理解并不准确，对于司法机关的信任尚不充分，自我维权的理性程度还有待提高，因此，强制适用缺乏现实土壤。其次，小额诉讼程序的启动是以减损当事人部分程序利益为前提，若一概强制适用，则有剥夺当事人诉权之嫌。如一审终审，就剥夺了当事人的上诉权。当事人这种基本诉讼权利的缩限，应当以当事人的自愿放弃为前提，而不能强制适用。最后，当事人的程序选择权是一项程序性权利，是立法充分尊重当事人的意思自由，对当事人进行程序关怀，保障当事人程序利益的具体体现。我认为应通过尊重程序选择，彰显小额诉讼程序的根本意义在于维护当事人的诉讼利益，而非是出于法院繁简分流、减轻负担的本位主义考虑。只有这样，才能让越来越多的当事人相信小额诉讼制度在提高效率的同时，同样关注案件的实体公正，从而主动选择适用小额诉讼程序。

二是是否应设立当事人合意选择制度。我认为，可以在某些事实相对简单、争议不大但标的额较大的给付类案件中，突破小额诉讼程序的标的额限制，赋予当事人在这些案件中合意选择适用该程序的权利，其意义在于：第一，这是从权利设置层面尊重当事人的程序主体地位,当事人自愿放弃某些程序权利以此求得程序的快速、低廉，立法不应加以限制。第二，合意选择有利于当事人自我约束诉讼行为，也有利于增强当事人对于小额诉讼程序作出的裁判的认可度，从而提高该程序的公信度。第三，符合小额诉讼程序追求的便捷、高效原则。当事人最清楚案件的难易程度及纠纷的激烈程度，其合意选择行为有利于法官就案件尽快做出判断，从而提高效率。

三是如何优化小额诉讼程序的操作流程。第一，全程释明。法官应当自立案阶段起全程行使释明权，充分告知当事人享有的权利义务，取得当事人对于程序的信任与理解。第二，一庭审结。借鉴日本及美国许多州的做法，原则上一庭审结案件，并将此原则在庭前告知双方当事人。当事人确需调取证据的，应庭前提出，从而提高庭审效率。在庭审中，法官不必拘泥于一般的审判流程，可以将质证、辩论、调解、陈述作为一个庭审环节统一进行。第三，简化裁判文书。鼓励法官当庭以口头形式宣告判决查明的基本事实、主要理由及判决主文。这种情形下法官可以不制作裁判文书, 由书记员在双方签字确认的笔录上载明即可。当事人到期不履行判决义务的，承办法官可将笔录记载的判决主文内容写入生效证明，作为权利人申请执行的依据。对于确需裁判文书的，可以简化小额诉讼文书的模板，取消原、被告诉辩称，仅需在文书查明事实部分列明原告的诉求及被告是否同意诉求即可；在文书论理部分，仅需载明法律依据即可。还可以探索表格式、令状式、通知式的文书样式。第四，便利执行。可以探索以两种方式为小额诉讼案件的执行提供便利条件。一种方式是，在履行期限届满后，权利人可以直接向原承办法官提出申请，由承办法官直接移送执行。另一种方式是，小额诉讼程序当事人申请执行的，立案部门优先立案，执行部门优先执行。

最后，我想说，"硬币总有两面"，小额诉讼程序也不例外。在减损个体当事人部分诉讼权利的同时，我们更应看到该程序在快速解决纠纷，平等保障公众诉权等方面的重大意义。这就促使我们需要深入思考，优化程序，保障诉权，使得小额诉讼程序为当事人愿意选择，可以选择，为法官同意适用，渴望适用的程序，切实发挥它的积极作用。

周维琦法官对小额诉讼制度给予了分析，提出该制度存在的问题及对当事人诉权产生的影响，并且提出了相应的对策。小额诉讼程序是本次民诉法修订涉及的一项重要内容，最高人民法院对该项制度高度重视，曹守晔法官是最高法院民诉法修改研究小组成员，下面我们请曹守晔法官就周维琦的发言进行点评。

很高兴再次参加朝阳区法院的法官讲坛，今天的首先对周维琦法官第一讲《关于保障小额诉讼程序当事人诉权的司法》的发言作点评，刚才主持人已经简明扼要进行了点评，我在此基础上再谈几点第一，周维琦法官结合民事诉讼法实施以后仅仅围绕小额诉讼程序在司法实践中的情况数次提出了自己经过独立思考的见解，我认为难能可贵。对于司法实践中理论问题的思考，对于法律实施情况经验的总结，都需要进行反思、总结和概括，在此基础上再结合法律本身所要追求的目的和效果、结合办案的效果，将法律条文与司法实践效果加以对比，将理论研究与司法实践加以结合，在此基础上，我们才有可能得到比较接近真理、比较正确的结论，小额诉讼程序是此次在社会各阶包括著名的民事诉讼法学者如王亚新教授等等，许多学者大力支持，作为最高法院民事诉讼法研究小组，我们坚决主张增加小额诉讼程序，为什么最高法院希望增加，最主要不是从本位主义要求，最主要还是针对目前我国在社会转型时期矛盾多、纠纷复杂，人力与目前面临的任务有不适应的地方，为了更好反映人民群众的期待，为了更好地划界纠纷和矛盾，提出立法建议，在全国人大法工委在立法上得以确认，对于法律来说，最主要目的是办案，办案要以法律为准绳，法律要增加适用法律，要正确理解法律和理解法律的宗旨，正确理解立法机关追求的目的，小额诉讼程序来说，周维琦法官谈到的讲话降低成本，节约资源以及当事人有机会平等的参与诉讼，符合立法本意和立法精神。因此我谈的第一点周维琦法官独立思考，值得肯定。

第二点我针对周维琦法官谈的几点意见，我想谈谈我个人的意见：今天我为什么穿法官服，因为我们今天是自由发言人，与周维琦法官共同探讨，如是否应当设立当事人可以选择制度，我个人是赞赏和支持的。在民事诉讼法通过之前，我也发表过这样的文章，当时全国人大法工委负责制定这样一个程序，具体小额数额最初定的是6000、8000元或10000元，数额定死，不好适用，因为当时可以定具有数，允许当事人可以选择，虽然超过了定额，可以给当事人以选择权。

民诉法实施以后，在立法很热的前提下，在民诉法实施以后，小额诉讼程序适用根据周维琦法官调查的情况，由热点变成了冷点，这与当初人大法工委预测的比例形成了强烈反差，适当开口，有利于小额诉讼程序在司法实践当中的作用，有利于最大程度地降低成本，提高效率，最大程度地方便当事人诉讼。周维琦谈到如何优化流程，谈到全程使命，新的诉讼程序，虽然一条中的一句话，但对于普通当事人特别是基层法官一线法官尽可能多尽使命，再保持中立的情况，有利于更好地发挥新的程序的作用。另外他还提出法律条文一身终身，英国美国其他国家小额诉讼程序很多是当庭审结，甚至当庭履行。因此作为一庭审结，应该作为小额诉讼程序的目的，不一定每一个程序都如此，都可以作为法官追求的目标。还有简化裁判文书，我个人意见一定要简化裁判文书，如果非常复杂的文书，影响效率，因此面临大量小额诉讼程序就要简化文书，便于执行，对于如何优化流程，我个人也是赞赏和支持的。第一可以选择第二个进一步优化流程，我是赞成的，第二小额诉讼程序是否为强制适用程序，我个人认为其用强制使用程序，我认为是可以的。

其谈到以致成为强制程序，我认为值得斟酌民事诉讼法第162条适用小额诉讼程序的条件是什么，两条，第一是简单的民事案件，简单民事案件，民诉法第150条说的很清楚，第二是标的额，30%以下各省自治区直辖市上年度就业人员平均工资30%以下的案件，材料里面丢了一个字是“年”平均工资的30%，符合此条件就应当适用简易程序，一定不要再观念和意识上退回到民事诉讼法修改前在试点使用最高法院的意见，现在新的民诉法已经实施，不存在剥夺当事人的诉讼权利，如果一定剥夺了，只是立法上剥夺了，不存在剥夺当事人的诉权之嫌。我建议此问题上再给当事人程序选择权，现在法律已经规定了此程序，完全符合法定条件要按照此程序来走，这就是为什么立法机关最后采纳的建议，有立法价值上的追求，我们不要考虑太多。

所谓本位主义考虑的问题，严格适用法律不是本位主义考虑的问题，法院适用小额诉讼程序，如果我们在参与立法时我们提出了某种主张，有很大程度上考虑了法院承担的任务和人力情况下，在立法通过后，我们就不是本位主义考虑，而是从严格实施法律，维护法律尊严的角度考虑。总体我认为周维琦法官作为酒仙桥法庭，全国法院最一线的法院，在办理大量案件基础上提出自己的独立见解，我非常赞赏其基本的思考和观点，至于有一些表述的意见我提出了自己的观点，与其沟通和商榷，还有一个讨论的观点，何况，对法律条文的理解上，我希望新闻媒体对于新法律事实后加大对新修订部分内容加大宣传力度，这样可以减轻法院释法的负担，前不久最高法院周强院长谈到要加大对法律修改内容的培训力度，一定要正确理解立法宗旨，要理解法律的本意，首先法官正确理解了，才能够正确适用法律，才能力以事实为根据的前提下，严格以法律为准绳，只有最做这一原则，才能够做到公正司法、为民司法、才真正能够充分发挥公正司法在法制中国、平安中国建设中的最大的作用，谢谢！

感谢曹法官的精彩点评。

下面进入提问和交流环节，限于时间关系，我们每一轮发言及点评后，只设一次提问，可以向发言法官提问，也可以向点评嘉宾提问，也可以在发言法官和嘉宾之间提问。

请问郝会长，律师是否愿意代理小额诉讼程序案件？

关于律师是否愿意代理小额诉讼程序，作为律师不愿意去进行选择，如果法律必须走，我们没有办法，我们更愿意给当事人更多机会，有些问题不会这么简单，希望更多机会留给当事人，如果律师和法官看法基本一致，如果当庭解决，希望能够促成尽快解决。

通过郝会长的回答，说明此项制度各方面还持有相对慎重的态度，就向刚才曹法官所说，新法实施后法官要积极研究新法，推动新法的贯彻落实。

好，提问第一轮发言和交流到此为止。

我们第二位发言的法官是一位优秀的青年法官，民一庭助理审判员孙铭溪。

孙铭溪，2009年毕业于北京师范大学，民事诉讼法专业硕士研究生学历，硕士学位。2012年被任命为法官，她在调研方面有突出成绩，连续三年获得全国和北京市法院系统优秀学术论文奖。她承办的案件也多次被电视台、电台报道，广受关注。

她发言的题目是《完善法院依申请调查取证权 强化当事人诉权保障》。

各位嘉宾、各位法官：大家上午好！我和大家交流的题目是《完善法院依申请调查取证权 强化当事人诉权保障》。

2002年央视播出的一期纪录片《取证》，记录了这样两起案件：家住海淀区的一个普通农民老王认为家门口的施工违法，诉至法院要求停工，在涉及到建筑公司的施工许可究竟有没有包含老王家门口这条路这一关键问题上，老王和他的律师跑断了腿，最终没能拿到施工许可范围的书面证明，申请法院调取也遭拒绝，最终两审法院均以老王不能证明对方违法施工为由驳回其诉讼请求。戏剧化的是，一年之后，老王接到了对方要求他赔偿停工损失的起诉书，同样是施工是否合法的证据，这一次法院进行了调取，证实了该建筑公司的施工许可证不包括诉争的施工地点，这一次老王胜诉了。

两案事实基础几乎完全相同，却因法院是否参与调查取证得到了截然相反的结果，可以说这是反映我国民事审判方式改革困顿的一个典型案例。从最初"当事人动动嘴、法官跑断腿"的超职权主义模式，到轰轰烈烈的向当事人主义的进发，当事人承担举证责任的观念可以说是深入人心。2002年《证据规定》的颁布，进一步限缩了法院调取证据的情形，强调了当事人的举证责任。

然而，在弱化公权干预的举证模式下，当事人举证却面临着诸多困境，突出表现为以下矛盾：

一是经济发展之快速与诉讼活动之稳定的矛盾。今天，经济社会高速发展带来的人财物的快速流转，使证据形成、保存的不确定因素增加，这与诉讼活动中相对较高的证据形式要求存在内在矛盾。

二是当事人举证义务强化与举证权利缺失的矛盾。我们学习了西方的当事人举证责任，但是却没有同时学习保障当事人取证的制度。此外，虽法律赋予了律师取证权，但由于没有律师强制代理制度，且即便有律师代理的情况下，很多单位以部门规章对抗法律规定，使律师调查取证面临尴尬。

三是民事争议的私权属性与公权依赖型文化的理念矛盾。当今中国，公权文化对社会生活的影响仍然深刻。当当事人或律师为解决私权争议调取证据时，往往得不到相关部门的重视，加之近年来社会诚信危机降低了社会交往中人们的信任度，往往只有公权力部门介入的调查取证，才易取得实效。

正是在这种现实情况下，对于决定当事人诉讼成败的证据，借助法院调查取证，就成为保障当事人诉权、确保公正司法的重要议题。但是，在当事人申请法院调取证据实践中仍存在一些问题：一是法院调取证据动力不足，对于当事人的申请决定的随意性较强；二是制度规范不足，如对于证据规定中"因客观原因不能调取"的界定，对调取证据种类、范围的界定，对接受调查者拒绝提供证据的救济规范缺失等。就此，我有一些粗浅的想法和大家交流：

当事人主义诉讼模式确有助于法院中立，也确有助于在案多人少的现实下将法官从沉重的调查负担中解放出来。但是，发现真实仍是公正裁判的基础，而客观证明责任的败诉风险需是在事实真伪不明前提下才可以适用的原则，不应随意适用，也不应把当事人的举证责任看成减轻法院工作负担的合法理由。如开头讲到的案例，是否合法施工的事实完全可以通过调取证据予以查明，而不应直接判决因举证不能败诉。因此，在不违反程序规定的前提下，发现案件真实、确保公正审理是法官应遵循的基本理念。当然，案件审理仍应遵循法官不主动启动调查的原则，通过充分行使释明权，比如对争议焦点的归纳，举证责任的明确，举证不足时告知有申请调查权等，引导当事人正确举证及申请调查，既保障当事人权益，又防止法院调查权的过度行使。

在制度设计上，我认为有以下的方面可以完善：

1、法院依申请调取证据的条件

应坚持当事人举证为主、法院调取证据为辅的基本原则。除法律明确规定外，实践中具体还应遵循以下条件：

一是需要调取的证据对查明案件事实确有重要作用。实践中有的当事人随意申请调查，这时法官应把握调取证据的必要性，一般来说调取的证据应是负举证责任一方当事人对证明要件事实有重要作用的证据。对于不属于证明对象、缺乏关联性、证明力太弱、或超出证明需要的证据等，不予调取，并应在给当事人的书面通知或裁判文书中写明理由。

二是当事人确因客观原因无法调取。对于客观原因，要切实考虑案件具体情况，结合当事人的举证能力，比如有无律师代理、比如是否调取时遭明确拒绝、甚至要考虑当事人的实际身份及社会地位等因素。

2、法院依申请调取证据的方式和内容

现行法律规定基本包括特殊机关掌握的证据或内容特殊的证据，这里主要探讨几种特殊类型：

（1）由对方掌握的证据

诉讼是当事人的对抗活动，不少法官和律师的观念都是当事人举什么证据由其自行决定，不能要求其提供对己方不利的证据。但是，如果一方当事人确有证据证明重要证据由另一方当事人掌握，法院可以依当事人申请，责令对方提出。对于"有证据证明"的标准，一般可以通过该证据的签署记录、生效法律文书中曾经引用过，或实体法或部门规章确认的应该保存的材料为依据，比如劳动争议中人员名册、工资支付记录，商事纠纷中的账册等。

（2）案外人掌握的证据

如前面所述，由于现阶段我们并没有规定当事人自行向案外人调取证据的具体方法和保障机制，实际上大量的案外人掌握的证据都需要法院调取。鉴于案多人少的客观情况，许多法院开始尝试调查令制度，我院也在审判实践中进行了探索使用，当事人持法院调查令借助公权力调取证据，是补强其举证能力的一种有益尝试。

（3）证人证言

证人证言是否能成为法院调取证据的对象，一直存在争议。新修订的民事诉讼法确认了法院可以不经当事人申请通知证人出庭作证，由此可见，经当事人申请通知证人作证也是应有之意。但是否可以通过人身和财产强制手段要求证人出庭以及证人拒绝出庭作证时的法律责任仍然没有规定。王亚新老师对此有过精彩论述，与西方国家不同，我国公民缺乏将出庭作证作为一种维护公共利益的公民意识，因此动辄使用强制手段要求证人出庭作证可能消耗无法负担的司法成本，实施不力的话也可能更深的伤害司法权威，我对此深表赞同。因此，实践中恐怕需要发挥法官的智慧，采取一些变通的方式，比如确有合理原因的，可以要求其提交书面证言；比如可以通过走访证人形成调查笔录。

当然，在司法实践中，当事人、法院都会感受到在调查取证中遇到的实际困难，其根源还在于制度上的不完善，如调查令的合法性源泉、适用范围和条件，如接受调查取证者拒绝作证的法律后果等，长远来看，制度建设的推动和法治文化的培养仍任重道远。

最后我想说的是，司法权威最重要的源泉是司法公正，而司法公正并不仅仅是准确划分当事人责任的配平计算题，而需法官勤勉、负责的、在尊重事实的基础上公正裁决，保障当事人权益，在每一个案件中实现公平正义，向当事人、向全社会传递真正的法律精神。

我听了孙法官发言感受是，证据是诉讼胜败的关键，举证规则对当事人的权利及能否实现公平正义影响巨大，法官作为居中裁判者要充分考虑当事人举证能力的强弱，依法合理的行使调查取证权。

下面请资深的民诉法研究大家，王亚新教授进行点评……

谢谢朝阳法院给我这样一个机会来参加很有意义的活动。新的民诉法今年1月1日开始实施，现在法院已经遇到了很多问题，我们也得以在第一时间到现场来听取有事务经验的法官来介绍情况，这是我非常宝贵的学习机会，孙法官就当事人申请调查调取，法院接受申请，进行调查取证的过程中的一些规则适用问题，是非常重要的，此项制度也不仅仅在诉讼过程中，应当依申请调查取证，而没有调查取证是造成错案的原因之一，对法院的责任也是非常重要的，此项制度的问题，能够立足于司法实务，从制度完善的高度来进行思考，孙法官分别以条件、适用对于和方式来探讨都是很有提出很有意义的见解。

此项制度我个人而言，确实对于法官和当事人都非常重要，当事人申请法官调查取证，如果法院很轻易地答应，很可能现在进行审判方式的成果有可能被颠覆，因为当事人将自己应当举证的责任转嫁给法院，另一方面，在衡量此种争执，妥善解决纠纷的必要，保护弱势群体，法院如果不发挥主观能动性和必要性，对当事人的诉权保护不充分，这是比较困难的利益衡量问题，孙法官是很好地评论此方面的考虑，我个人还认为还需要考虑争议如何处理，现在作为最高法院曹所长也提到正在制定此方面司法解释，我们也从学术的角度，得到第一线法官的反馈，比如当事人申请，我们怎么处理，如果对方当事人不同意，如果说法官不应该调取，法院又应该怎么办，怎样救济，是决定还是裁定，尤其是将来，当事人应当调取证据而没有调取，提出再审，都会变成争议的对象，如果我们能够在此方面提出一点思路，会很有启发，当事人诉权保障，最好用裁决或决定，如何决定复议是放在本院还是上一级，如果烦琐，不好用，如果简单，会死无对证，另外，毕竟这是当事人申请调查，证据调取之后也应当叫给申请的当事人来取证，由对方质证，这和当事人举证之日有一些区别，希望法院在司法实践中给我们一些启示，小孙此两方面没有涉及，希望以后能更加完善，我的点评到此，谢谢。

感谢王教授的精彩点评。下面，请各位提问……

实践中我很多案件有赖于鉴定评估，鉴定评估通过由当事人申请起动，新民诉出台后增加规定法官可以依职权启动鉴定程序，但实践中会有一些困难，如果法官启动，但是当事人没去交鉴定费，法院也没有申请预交鉴定费办法，你是否有好的办法？

我的审判经验还不够丰富，有很多都来自前辈的经验。依申请调查取证，争议会更多，依职权起动鉴定程序，2009年就已经对证据已经规定，规定可以依职权申请鉴定，我们现在没有专项资金，大家看新民诉法，此修订证人作证，说法官可以不依当事人申请进行鉴定，依职权启动依职权调查的方式，资金支持可以类推适用，我们没有职权起动鉴定程序，但鉴定程序一定是当事人负举证责任，负举证责任一方应当对举证的基本费用进行负担，法院应当向当事人释明，这是一方举证责任的问题，遇到一些难缠的当事人，要视情况而定，费用不高，是否法院可以现行垫付，若遇到医疗纠纷，不宜以当事人不缴费而不做，会考虑当事人的经济情况，法院可以要求一方当事人垫付或双方分担，如果当事人不同意支付，法院也没有源头，可以在反复释明情况下，在裁判书也明确，负举证责任一方应当承担举证不能的相应后果。

感谢孙法官的解答。

下面一位重量级人物出场了，她就是北京市法院系统司法为民的楷模、一等功臣刘黎法官。刘黎2002年中国人民大学硕士研究生毕业，入职我院，供职于不同的审判部门，先刑后民，06年至今在奥运村法庭从事民事审判工作，爱岗敬业、秉公执法、忘我工作、勇挑重担，审结案件2000余件，无一信访，深得广大群众信赖。现为奥运村法庭副庭长。

她发言的题目是《举证权的滥用及其规制》。

各位嘉宾、各位法官：大家好。

刚才其他法官从诉权保障的角度进行了探讨，今天我想和大家交流的是硬币的另一面，"举证权的滥用及其规制"。

案件审理中，理想化的状态是当事人都是诚实有信的，会主动将自己掌握的证据在法定时限内全部提交，而案件的审理也因之有条不紊的顺次展开，事实很快得以查清，公正判决迅速做出并为双方所接受。但现实中这一理想化的诉讼状态是否会出现呢？答案应该是否定的。

有这样的一个案件，张某将李某诉至法院要求离婚，二人买房时曾向李某的姐姐借款30万元，李某不同意离婚，为拖延诉讼，一审期间他未向法院提交借款30万元的任何证据，二审期间李某提交了借条、银行转账凭证等，二审法院以一审案件事实不清为由发回重审，案件将近二年才得以审结。

关于当事人提供证据，原民诉法采取的是"证据随时提出主义"，对当事人的举证期限没有明确规定。这导致司法实践中一些当事人滥用举证权利，实施"证据突袭"，这种现象对于诉讼公平和司法公正产生了非常不良的影响。一是当事人随时提出证据，对方当事人就必须再花时间搜集对抗证据、进行质证，增加了不必要的负担和成本；二是导致法院重复开庭、延期开庭现象经常发生，案件久拖不决；三是当事人故意在二审或再审中才提出新证据，致使本来正确的一审或二审裁决被改判或发回重审，影响了法院裁判的稳定性和权威性，刚才提到的案件就很典型。

新民诉法第65条明确规定了当事人及时提供证据的义务，这样的规定，有利于促进当事人积极举证，防止诉讼拖延，节约当事人诉讼成本和审判资源，维护司法公正。

但是，65条为新增条款，某些地方还比较原则，容易引起争议。比如，当事人应及时提供证据，其中的"及时"应该如何理解？当事人逾期提供证据后，法院应该如何处理？下面，我重点谈谈自己对这两个问题的认识。

第一个问题，"及时"的界定

对于"及时"的判定，关键在于举证期限如何确定以及举证期限的长短。

关于举证期限的确定方式，新民诉法只规定了由法院根据当事人的主张和案件审理情况来确定。那么，2002年最高法院民事证据规定中"举证期限可以由当事人协商"能否继续适用呢？我认为可以适用，从尊重当事人程序选择权的视角出发,如果当事人通过协商,就举证期限达成了一致,而且不会造成诉讼拖延的,法院应当尊重当事人的选择。

关于举证期限的长短，多长时间方为合理？对此，证据规定指出法院指定举证期限的，不得少于30日。新民诉法对此未作规定，而是赋予了法官自由裁量权。我个人认为，由于民事案件类型众多、情形复杂，不宜作出硬性的规定。但是，这种裁量权也不是完全不受限制的，法官必须从有利于案件事实查明、有利于快速解决矛盾纠纷的原则出发，根据案件的具体情况确定合理的举证期限。而且，确定举证期限不一定是一次性的，有些复杂案件可以根据诉讼发展的需要，多次确定当事人应当提供的证据和举证期限。

第二个问题，当事人逾期举证的情况下，如何处理

对于当事人逾期举证，证据规定的法律后果是一律证据失权，即证据不会被采用。而新民诉法的规定有所不同，新民诉法是强制性要求当事人及时提出证据，同时对逾期提交的证据赋予了法官不同的选择--一是有正当理由的，可以直接采纳该证据；二是无正当理由的，既可以决定不采纳该证据，也可以决定采纳证据，但对当事人提出训诫或处以罚款。

应该说，新民诉法较证据规定更为合理、更加人性化，也对法官提出了更高的要求。在具体实施中，仍有几个关键的问题需要明确。

首先，正当理由如何理解？我认为应当结合当事人的主观因素来判断，如果逾期举证是基于自身不能控制的客观原因，主观上不存在故意或过失，就应当认为是存在合理理由。个人认为，因该项属于程序性事项，所以对当事人提出的理由可以从宽掌握。

其次，无正当理由逾期举证的三种法律后果，证据失权、训诫、罚款如何适用？实践中，应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师代理以及当事人的主观过错程度等因素来决定。如果当事人只是基于轻微过失，比如法律知识、诉讼能力的欠缺等，可以处以训诫这种轻微的处罚；如果当事人是一般过失，可以对其处以罚款；如果当事人是重大过失或故意不及时提供证据，比如恶意拖延诉讼等，则应当给予证据失权这种最严厉的处罚。

最后，我想谈谈证据失权适用中应注意的二个问题，一是法官尽到了释明义务,就举证范围及违反举证时限的后果向当事人作了充分说明，二是如果逾期提供的证据系案件的关键证据，如采证将改变案件胜负关系的，原则上无论当事人主观过错的大小，这样的证据是不应当被"失权"的，以维护案件的实体公正。但法官可以根据当事人主观过错程度以及所拖延的时间的长短处以训诫或罚款，以实现程序正义。实际上，是否允许逾期提交的证据进入审判，体现了法官面对程序正义和实体公正发生冲突时的一种价值权衡。

需要注意的是，新民诉法并没有明确具体训诫的程度和罚款的数额，这有可能会引发关于司法尺度统一和公平性的疑问。因此，在新民诉法的适用过程中，还有必要通过司法解释进行细化补充。

举证时限制度在查明事实真相与坚持程序正义上是一把双刃剑。我们要把握好、运用好这把双刃剑，一方面不能让"证据失权制度"成为实现公平和正义的绊脚石，这样，不但不能节约司法资源、提高审判效率，也妨碍了公正价值的实现。另一方面，也不能让举证权被滥用，使民事诉讼活动处于无法预测的不安定状态，使对方当事人的权利和诉讼秩序都无从维护。

我的发言结束，谢谢大家。

民诉法将诚实信用作为法律原则写进了总则（第十三条），目前很多当事人出于种种原因（很多是出于不诚信的原因）在举证期限内不举证，故意逾期举证、造成证据突袭，给审判工作造成被动，极大地损害了对方当事人的合法权利。刘黎法官结合审判实践通过自己对民事诉讼法第13条和第65条的理解，提出了相应的对策。

下面请曹守晔法官进行点评。

我点评的第一点，是刚才刘黎法官的选题非常好，都是立法热点，这是司法难点，针对此难点我们怎样理解直接关系到如何正确适用的问题，只有准确理解法律条文，准确理解法律条文每一个关键性概括，才有可能正确适用法律；

第二点，对于发法条的理解，刘黎法官谈到的举证权的滥用及归置，与新民诉法第64、65条关系密切，结合法条，联想到法院司法改革之前我们称为审判方式改革，审判方式改革中最重要的内容之一是强化当事人举证责任，在改革一段时间之后，发现有些当事人滥用举证权，因此最高法院在以往司法解释当中，如比较早的关于贯彻民诉法若干问题的意见，关于适用票据法若干问题的规定，再后来证据规则对于规范举证权的滥用，作为常识性的规定，立法吸收了最高法院以往司法解释的成果，司法解释是最高法院在总结了全国法院包括朝阳区法院实践经验，依照小额诉讼举证问题进行规避。我到朝阳法院就非正式就此问题与有关法官包括张雯法官了解过有关情况，如果小额诉讼定到多少，朝阳区法院能占多大比例，还有举证权的适用等问题，此问题上我们有准确理解法律条文的问题，刘黎法官谈到举证权的滥用，民诉法64条说当事人对于自己提出的主张有责任提供证据，65条是当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，而不是说有权提供证据。按照一般理解，如果从权利义务和责任来理解，有时可以理解为权利，因为其要举证，对方不能不让其举证，应当防止滥用，但举证问题上说，根据法律规定，与其理解为权利不如理解为义务，因此当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当及时提供，作为法律条文，对于法院，现在立法吸收了原来司法解释的积极成果，根据具体案件情况，法官可以最短期限，如果当事人有困难，可以申请延长期限，如果理由正当，法院应当允许，逾期提供，这是刘黎法官重点谈到的问题。

对条文概念的理解，一定要结合总的精神，重要的条文，甚至制度要放入整个民诉法体系上考虑，这是对法条概念的理解，刘黎法官谈到的及时问题、期限问题，有些观点谈得非常好，如确定举证期限，不一定一次性，无论是立法还是司法解释，都没有说只能制定一次，要根据具体情况，期限长短，是一次还是二次，还是属于自由裁量权的范围内，对自由裁量权，相关部门对此问题专门发布了指导意见，有一些问题，法律可以硬性，司法解释可以量化，有一点是肯定的，无论是法律无论是行政法规还是司法解释，不可能对于摆在一线法官面前案件当中的所有问题都对号入座，无论是法国的民法典还是得到民法典还是判例，都不可能给百分之百的答案，如果那样，世界上不需要精英法官，就不需要法官职业化，任何人都可以对号入座，也是我说得太绝对，但至少我是这么认为。

当事人逾期举证的情况下，如何处理，法律条文提出法官可以责令说明理由，拒不说明或者说明但理由不成立，法院可以不予采纳，准予采纳的，要训诫或罚款，这是法官明确给我们指出了出路，实施当中，我们要把握理由是否成立，采纳还是不采纳，如果采纳是训诫，又给多大程度的训诫，罚款给多少数额的罚款，这也需要量化，需要司法解释再进一步细化，有必要通过司法解释进行细化和补充，总之刘黎法官作为奥运村法庭法官的结论很精采，我总体是赞成的，谢谢！

刘黎法官在日常办案中对举证期限如何把握，是否在每一个案件，都为当事人举证期限，并送达举证通知书？

新民诉法实施之前，我在办案过程中，很少制定举证期限和发举证通知书，有以下考虑，第一，根据最高法院2002年的证据规定，除非对方同意，一律证据失权，即判决的正当性会受到质疑，第二，二审改判发回，如果案件证据失权，导致事实不清，发回重审，当事人会进行上访，节约审判资源无法实现；第三，法官有追求事实真相的职责，包括举证期限的涉及，应包括审判效率的考量，效率价值不能牺牲公正价值，这些年效果是可以的，证据制度是民事诉讼的核实问题，新民诉法赋予法官更多的自由裁量权，任何法律和司法解释，都不会给法官交出所有问题的答案。今天我拿此问题与大家进行交流，用好举证期限，使民事案件又好又快的审结。

感谢刘黎的回答。

下面压轴的法官出场了，他就是双桥法庭的青年法官冯诏峰。

冯诏峰，2008年毕业于中国政法大学诉讼法学专业，硕士研究生学历，对民事诉讼法有较深的研究，曾多次获得调研工作突出贡献奖和嘉奖。

他发言的题目是《公民委托代理制度的宽与严--以当事人诉权保障为视角》。

各位嘉宾、各位法官：

大家好！下面我想从诉权保障的角度谈一谈公民委托代理制度的宽与严。在民事诉讼程序中，公民委托代理是指当事人委托职业法律服务人员以外的普通公民代为行使诉讼权利、履行诉讼义务，由当事人承担代理行为的后果。与职业法律服务人员相比，公民委托代理赋予了当事人对参加诉讼方式的多样化选择，有利于增强弱势群体的诉讼能力，减轻当事人的诉累。但公民委托代理也存在不足，普通公民通常欠缺法律知识和诉讼经验，难以充分维护当事人的合法权益，部分职业公民代理人通过公民代理的方式"隐性"执业，扰乱法律服务市场，甚至采取蒙骗等手段侵害当事人的合法权益，损害司法权威。

新民诉法对公民委托代理制度作出了三点修正：一是基层法律服务工作者不再以公民委托代理人身份参加诉讼，而是与律师并列为职业法律服务人员；二是扩大了公民委托代理人的法定范围，单位的工作人员以及自然人所在社区推荐的公民也可以作为代理人参加诉讼；三是取消了司法机关许可其他公民担任委托代理人的自由裁量权。这三点修正既有所宽，亦有所严，更为科学地界定了公民委托代理的条件，但由于立法规定仍存在局限性，司法实践中缺乏相应的实施细则和适用标准，公民委托代理存在三个问题亟待解决：一是立法缺乏灵活性难以满足司法实践的需要。新民诉法对公民委托代理人的范围和条件作出了统一规定，但也忽略了司法实践中不同的授权代理事项对委托代理人诉讼能力有着不同要求，单一的标准并不科学。二是"近亲属"和"工作人员"的范围不明确。不同法律部门对近亲属界定并不统一，叔侄关系等旁系血亲以及公婆与儿媳的姻亲是否可以作为近亲属担任公民委托代理人，司法实践中的认识和做法并不统一，而工作人员的范围也并不清晰，一些职业公民代理人通过虚构工作人员身份规避法律，从事有偿代理服务。三是相关组织单位推荐公民委托代理人的程序缺失。部分组织单位为规避责任消极行使权力，拒绝为当事人推荐公民委托代理人，也有部分组织单位迫于当事人的压力，或迎合当事人的意愿，不进行审核，任意出具推荐信，甚至从中牟利。因此，我认为需从以下三个方面完善公民委托代理制度。

（一）根据不同授权代理事项作宽严有别的灵活规定。公民委托代理可分为仅代为办理特定程序性事务的授权委托，包括领取起诉材料、裁判文书，提交申请书等，以及代为参加庭审活动的授权委托，包括陈述事实、举证质证，进行辩论。前者无需具备法律专业知识，应侧重于为当事人提供便利，我认为可不作身份限制，普通公民包括律师助理均可作为代理人办理上述事项；后者代为行使程序权利以及处分实体权利，其代理行为直接影响裁判结果和当事人的权益，不仅需要具备一定的专业技能，还必须代表当事人的真实意愿，须严格遵循现行法律的规定。

（二）明确界定"近亲属"与"工作人员"的范围。自然人的近亲属以及单位的工作人员与当事人之间存在特定的身份关系，这种信任或管理的关系有利于确保代理人积极维护当事人的合法权益，应适当作宽泛的理解。民事实体法中的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，但从司法实践来看，其范围可扩大至三代以内直系或旁系血亲以及姻亲亲属，从而将叔伯姨舅以及公婆媳婿等在现实生活中与当事人存在密切联系的亲属纳入公民委托代理人的范围。而"工作人员"既可以是与单位存在劳动关系、劳务关系或接受劳务派遣关系的人员，也可以是总公司委派其工作人员在其分支机构作为当事人的案件中担任委托代理人，或公司委派工作人员在其实际控股的公司作为当事人的案件中担任委托代理人。此外，单位委托退休职员作为委托代理人参加诉讼也应当予以准许，但上述工作人员均应当提交相关合同、证明证实其存在上述身份关系。

（三）规范相关组织单位推荐公民委托代理人的程序。新民诉法允许当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐公民担任委托代理人，从而弥补立法难以穷尽列举的不足，实现法律的弹性适用。但为了防止该规定过于宽泛，成为职业公民代理人参加诉讼的"后门"，我认为还需要进一步规范推荐的程序，一是推荐的主体应与当事人或诉讼案件存在紧密联系，社区应仅限于自然人户籍所在地或经常居住地的居民委员会或村民委员会；单位原则上应为当事人在职工作的单位；社会团体所涉专业领域应与诉讼案件存在特定关联，例如消费者协会可以在产品责任纠纷案件中推荐具有相关工作经验的公民担任委托代理人。二是推荐的对象应能够保障当事人的合法权益，如当事人所在社区可以推荐与当事人共同生活或存在紧密联系的亲友，其所在单位可以推荐本单位的主管或职员，相关社会团体可以推荐具备相关领域专业知识的人员。三是相关组织单位应当及时受理申请并进行审核，对于符合条件的公民出具推荐信，告知公民委托代理应为无偿，不得收取报酬，并由委托人当场出具授权委托书。

随着民事诉讼活动的专业化，公民委托代理已成为民司法实践中的热点问题，关涉当事人的程序权利和实体利益，影响职业法律服务市场的建立健全，立法机关与司法机关应当以保障当事人诉权行使为审视标准，立足于制度环境和现实条件，在制度的"宽"与"严"之间寻求动态平衡，让当事人在每一个司法案件中都感受到公平正义。

公民代理是中国当事人行使诉讼权利，进行诉讼的一种重要方式。因为当事人和律师的供求关系，目前仍是极不平衡的。所以，诉讼中还会有大量的公民代理，但民诉法58条对公民代理给予了一定的限制，从实践效果看，利大于弊。但如何把弊端更小地化解，更大限度地发挥这一制度的优势，更好地保护当事人的诉权，冯诏峰法官进行了思考，并提出了解决方案，特别是代领诉讼文书等行为不受亲属关系限制等方案，很有想法，下面请王亚新教授给予点评……

此选题非常重要，新民诉法对公民代理范围进行了限制。我们很多次参加立法活动，很多律师代表要彻底取消公民代理，但还是保留了，这对法院是新的挑战，可能以前不觉得是问题的问题，争议会发生，对民诉法适用，利益相关群体都是很好的节点，刚才报告的亮点是对单位、社区和当事人的相关的社会团体的推荐程序和范围做了很有意义的探讨，此探讨非常有意义，我听完后很受启发，我以前觉得公民代理在中国很有必要，不赞成早期取消，甚至说要实行律师强制代理，在中国来讲改变很困难，但利益平衡如何掌握，亲属可以分为律师代理和律师工作者，一方面要有执照，另一方面除了少数个人律所，都是以事务所名义进行代理，另外公民代理，即近亲属代理和单位代理，以前旧民诉向法人或其他组织，单位派自然人代理，应叫委派代理，不是专业代理，自然人的近亲属，新民诉公民代理要由单位社区和社区团体进行推荐，近亲属和单位委派的代理，与公民代理有区别，对亲属范围要扩大，扩大到什么程度，公民要出具证明操作上要考虑，对单位一般都有授权，或者叫一般代理授权，或者特别代理授权，单位的劳务合同和劳动合同，或证明其在单位的职称级别，类似于法人代理，还不太多见，今后还不多见。开亲属证明怎样证明，如果其打着亲属名义进行代理，如何处理需要探讨，启发了我进行进一步的思考。

请王会长谈谈对公民代理的看法。

我不赞同允许公民代理，从法律人的角度，公民代理对于解决当前的律师不足可能会解决暂时问题，但长远来讲，弊大于利，国家应加强基层司法所建设来解决供需矛盾。

感谢二位的点评。

最后出场发言，就是唱大轴的，是我们王四营法庭的李永一副庭长。

李永一，2007年毕业于中国政法大学，硕士研究生学历，法学硕士学位，对继承法、侵权法的研究颇有见地，曾受邀参加全国人大法工委民法室组织召开的《继承法》修改研讨工作。其承办的案件被多次收录入北京市法院指导案例，中国法院年度案例，目前他已成为我院青年专家型法官中的代表人物。

他发言的题目是《论律师在民事诉讼中代理权的充分行使 以法官与律师职业观念冲突与消解为基本视角》。

各位嘉宾、各位法官：我今天演讲的题目是：《论律师在民事诉讼中代理权的充分行使--以法官与律师职业观念冲突与消解为基本视角》。

当前民事案件数量大、事实复杂；当事人价值多元化，利益诉求迫切；律师职业压力倍增；法官疲劳不堪。

在这样的背景下，从法官的角度谈律师民事诉讼代理权的保障凸显重要，因为律师是当事人诉权保障的重要条件，一个理性、高效、正当诉讼与当事人盲人摸象般的臆想式维权具有根本区别，律师的代理权的充分行使，关系到诉讼法框架下公权力对私权利的态度，也关系到法官对律师的态度。

今年7月，慕平院长到北京律协调研时也特意强调，要认真解决好法院和律师履职中存在的问题，要充分保障律师权利的行使。

那么近年来，律师与法官在民事诉讼领域相处的怎么样呢？作为一名民事法官，我的答案是：不太理想。如何认识这个问题并提出改善建议，就是我今天要和大家探讨的内容。

如何认识这个问题，我想先从律师与法官在民事诉讼中职能定位的差异谈起，我归纳为以下4点：

1、职业立场不同。律师追求当事人诉讼利益最大化，追求诉讼中最大价值体现。前者看重诉讼结果，后者看重诉讼技能和服务质量。两者相辅相成，在个案中有不同的权重。愈发优秀的律师，其更为看重的往往是后者，而非前者。

法官追求的是在个案审理体现公平正义的价值观，具体到个案就是希望：认定事实准确，法律适用清晰，庭审运行流畅，当事人冷静理智且对法官有必要的尊敬。

2、角色定位不同。律师是诉讼流程的建议者，以当事人利益为核心，自由地采取不同诉讼策略和诉讼技巧，律师的工作具有主动性。

法官是诉讼流程的决策者，以居中判断为己任，对当事人诉请内容及诉讼策略不能予以指导，法官针对律师的各项建议，仅有采纳和拒绝的权利。法官的工作具有被动性。

3、工作场景不同。律师是从微观的层面体验自己的工作场景，一方面要做好与当事人的沟通工作，一方面要与法官发生近距离接触来完成诉讼。从场景的内容看，律师工作是细微具体的、充满耐心的。在当事人参加庭审时，律师在庭审中要更加所有所作为，即使这些作为与法律无关，但也是律师的必修课。

法官主要通过阅读卷宗和把控庭审两种方式来触摸案件的法律事实。阅读卷宗对于法官的情绪和行为影响不大，但一个不可控、吵成一团的庭审将极大冲击法官的内心世界。

4、个案投入时间及方式不同。律师是以相对固定的时间来研究个案，并在整块时间投入中深入体会当事人的内心情绪变化和利益诉求背景。法官通过类型化案件的反复审理积累经验，相对个案而言，其投入时间的方式略显抽象，在庭审中，法官有时只来得及对当事人的容貌进行区分，而对于当事人生活中遭遇的幸与不幸都只能远观而不能研读。

以上是双方的职能定位不同，我想再归纳一下双方在民事诉讼中冲突的表现，然后我想请大家思考，两者之间是否有必要的联系。

律师与法官在民事诉讼中发生冲突主要表现为以下几点：

1、法官态度生冷、过分关注庭审效率，在与律师接触中，容易以权力本位角度考虑问题，缺乏对律师的尊重。

2、法官以排庭过满为由严格限制律师修改开庭时间。

3、律师在诉讼中，提出的各项建议（如调查取证、申请启动司法鉴定等），未被法官采纳，律师对此不服导致与法官反复争论或不配合。

4、律师在庭审中的行为缺乏自制，有时表现为代入感过强、过于偏激的态度、过于冗长的发言等，这些行为容易遭到法官简单粗暴的制止。

通过对上述两个问题的思考，我们就会发现：立场决定态度，态度左右行为。立场不同，导致法官与律师在职业观念上必将发生碰撞，在处理这些碰撞时，如果双方缺乏理性思考，这些碰撞就会演化成表象的冲突。

如何避免上述不必要的冲突发生，我想基于我的思考提出以下几点理念与大家分享：

准确把握彼此身份。要充分认识法官与律师是法治建设的重要力量，是法律职业共同体的重要成员；法官与律师虽然工作方法和职业特点有较大的差异，但对这种差异的包容和欣赏才能真正体现法官与律师的专业素质和职业水平。可尝试建立法院与律协就法律焦点热点问题定期进行研讨和交叉进行业务培训的机制，以统一法律认识和增进彼此了解。

重塑律师自我定位。律师应属第三方定位，具有独立社会价值，在谋求当事人诉权利益最大化的同时，必须体现律师的第三方地位，不能成为当事人意愿的迎合者，要在法律框架下，修正当事人的观念，体现法律职业共同体成员的独立价值追求。

尊重法官在民事诉讼流程中的决定权威。诉讼法赋予法官在程序上的绝对指挥权，在诉讼流程中，法官对律师的各项建议，要做正式回复并说明理由，记录在案；即使法官作出决定理由不恰当，律师也务必要尊重一审法官的决定权，否则一审程序将会发生失控，这就是程序的价值体现。

礼待律师。礼待律师不仅要成为一种重要的法院文化，也应该成为一种社会文化、社会共识。法官在诉讼活动中，要充分体现出对法律职业共同成员的礼待，礼待是一种态度，一种淡然、真诚、公开的尊敬。礼待律师，也包括对律师职业行为的包容和理解，这种礼待，将增强法官与律师法律职业共同体的荣誉感，将增强当事人对律师和法官的专业信任，将提升法治精神在民事诉讼领域的深入人心。

我的发言结束，谢谢大家！

律师和法官关系是司法界长久的话题，应当说法官和律师同属法律职业、同受法律教育、同操法律语言，同循法律思维，实现他们之间的良性互动，是化解社会矛盾，维护司法公正，保障当事人诉讼权利的重要内容。但是目前二者的关系诚如李永一所说，并不理想，李永一对此给出了几条解决方法，下面我们请市律协王隽副会长点评。

首先非常感谢作为律师参加这个活动，能看到法官非常客观评价律师与法官的关系，评价律师与法官出现问题的原因，作为律师来讲，我感觉很欣慰，甚至受宠若惊，文章中谈到的一些观点，我大部分认同，就此问题，也想谈谈自己的四点想法供法官参考：文章中谈到改善法官与律师关系的提出一些具体方式，我认为这些方式非常好，包括今天的活动，我也很受启发，以后律协搞类似活动，是否也可以邀请法官参加。

我一直认为法官与律师关系的根本改善，要取决于法官与律师要建立共同的价值取向，如果法官与律师建立不了共同的价值取向，恐怕法官和律师的关系很难得到根本改善。在过去的很多年，我国对法官和律师关系也采取了很多措施和规定，我个人感觉效果不显著，值得总结，律师和法官建立共同的价值取向，是否太虚太原则，我认为这是有基础的，进入法律行业对公平正义的追求都一样，我们在法律职业共同体中也营造一种氛围创造一些条件，让从业者坚定信念和价值取向，而不是逐步削弱，律师队伍中有很多曾做过法官，有共同的法律梦想和共同的工作经验，现在在某种情况下，法官和律师关系不太理想，甚至有些对立，我认为还是价值取向的问题，此问题的解决任重道远，这是我们共同努力的目标，我认为这是方式；

第二，呼吁一下法院的审判工作，无论民事、刑事，应充分发挥律师作用，律师毕竟是法律共同体的重要资源，我认为应该认识到律师作用的不到很好发挥，国家的法制建设无法很好实现，法制建设，法治国家实现的必备条件是法律体系中律师作用能依法得到充分发挥；

第三，目前律师的作用未得到充分发挥，律师的职业权利没有得到完全的保障，原因是多方面的，但是解决此问题也有一个前提，律师的权利得到充分保障，律师的作用得到充分发挥，前提是法官的权利能够得到充分保障，如果法官审判案件中，不能完全追求公平正义，而考量其他因素，律师的权益得到保障也无从谈起，所以我们作为法律职业共同体的成员应共动努力和面对；

第四，作为行业协会，我们在呼吁争取律师充分发挥作用的同时，我们也会努力提高会员的职业水平和职业操守，因此在此问题上，个别律师也存在一些不足，我们也会在此方面作出我们的努力，谢谢大家！

非常容幸有机会聆听五位年轻法官以新民诉法为本经讲了诉权保障和司法公正，又有三位专家权威点评，我个人和在座代表深受教育和启发，我对新民诉法得有点除了对当事人诉讼权利的保障更加充分，可能对推进法律基本价值公平正义更加强化，比如新增的公益诉讼，环境污染保障消费者的合法权益的公益诉讼多了，新增的检查机关以检查建议方式来监督民诉，也有一位法官提到对恶意诉讼和虚假诉讼的惩罚，有助于奖善惩恶，有利于民诉法诚心信用原则的贯彻，新民诉法对公民基本宪法权利的诉权有了更好的保障，也是司法公正的第一步，另外，对推进司法有意义，从现实的司法环境看，第二位法官所说法律制度的完善尤其是法律文化的培育任重道远，需要各位律师人的努力，也需要普通公民的努力，在此感谢给我们这次机会聆听此次讲坛，非常感谢大家！

人民法院报副总编李岩峰：感谢此次机会，我收获很大，因为我的工作关系，我昨天1点才睡，由于工作关系，我会打磕睡，但今天我从头至尾都听了，我刚才跟院长说了见解很独到，如果可以，欢迎在人民法院报发表。每次看到的“马背法官”、“账篷法官”，我在内心深入常常叹息，经过三十多年的法制进展，不应该成为宣传的对象，但法制的主流就应该像今天所看到的80后为主体的年轻法官的风采，应该是我们前进的方向，作为师兄，我也是法大毕业的，第一，在朝阳法院法官是幸福的，生活在这样一个时代，一个大的背景下，穿上发袍，就这样好的进行实践；第二，年轻法官待遇微薄，工作压力大，但是你们还是精采的，首善之区的法官，我们平常做的每一件事情都代表年轻法官的形象，代表法制未来进步的方向，我羡慕你们，祝贺你们，为你们感到骄傲和喝采。

法制日报北京记者站李松：各位法官大家好，刚才专家评审和副总编的精采评点，我认为该说的都说的，今天上台是五位法官，还有没有走上讲坛的法官，有很多派出法庭和在做社会调查和研究成果需要媒体支持进行转化。在这里，在今天特别精采法官讲坛的幕后人员，在场的主持人、研究室、新闻办的幕后工作人员表示感谢，我认为今天的讲坛很专业也很生动。

我就我所了解到的民诉法实施当中遇到的一些问题应该汇报，首先我非常高兴参加此次论坛，朝阳法院的论坛已经到了17届，能够坚持到17届，难能可贵，北京市法院，据我了解是唯一的一个法院，各位主讲人演讲非常精采，朝阳法院的青年法官才俊辈出，今天论坛我的感受更深，今天的论坛效果非常好，方式灵活，有主讲和嘉宾点评还有互动。

我个人感受，第一从法官角度来讲，民诉法实施半年多，通过此演讲能够加深对新民诉的理解，今天请到人大代表和特邀评论员，能让其更加了解民诉法修改的内容和工作内容，能力更加理解法官的工作，也便于对法院工作的监督，

第二，邀请律师朋友来参加，效果很好，共同的职业团体，不同岗位法律人能够形成共同认识，我认为非常重要，有了共同认识，能够确保程序和审判能够顺利进行，从而进一步保障当事人的司法权利和司法公正，同时今天还有高校的学生参加论坛，对其来讲，会有一些启发，法律本质上是实践的科学，大学生是未来的法官和律师和检察官，通过今天的形式能够把实务的问题经验和技巧能够与其知识结合起来，对其有帮助。

简单对新民诉法的实施谈一些思考：新民诉法是中等修改，但修改幅度比较大，特别是新增加的诉讼程序，以前没有任何审判经验积累，对审判工作影响很大，从高院角度来讲，对新民诉法的实施非常重视，年初在调动基础上出台适用民诉法的参考，对一些问题做了一些进一步的解答和明确，包括小额诉讼程序，也出台了操作规范，后来又根据大家需要做了一些培训，分别从立法、司法和专家学者几个角度，请专家给我们进行讲解和培训，5月还专门就新民诉法还专门搞了全市的培训，尽管前期做了准备工作，但实践比理论复杂，实践永远比发条复杂，很多事情随着实践不断操作，一些问题不断暴露，很多问题五个主题，也是我们新民诉法实施过程中遇到的问题。

我简单讲三个问题：一是小额诉讼问题，根据主讲人调查，小额诉讼的适用比例低，是完全符合客观情况，在6、7月，我们对全市全国进行调研，最多法院是适用小额诉讼程序1000多间，小的一二十件，不均衡现象突出，适用率低，为什么适用率低，

我认为有几个方面原因：第一，立法本身要做检讨，小额诉讼适用案件的诉讼标的很低，但审判实践中2万2的标的上诉率是多少，本身就非常低，我们要检讨此制度的必要性在哪里。从诉讼参与人的角度，法官、律师、当事人均不太愿意适用，下一步我们要考虑怎样落实法规，将小额诉讼程序实施落地，不要让其架空，此程序是否要强制适用，能否强制适用，决定了程序制度的功能发挥到底是落地还是架空，从之前的调研来看，按照定的标的额去考虑，如果是强制适用，我们会有超过二分之一的案件要适用此程序，一审法院的压力会非常大，也对二审法院工作产生更大的影响，目前是有数额标准的规定，适用率就很低，初步想法是将来一是最高法院出台司法解释，

二是要采取措施要进一步加大小额诉讼程序的适用范围和力度；

第二，是公民代理问题，最突出问题是近亲属的判定问题，基本考虑是一项法律制度的制定包括制度本身的扎根和发芽是依据基本的国情，从诉讼程序来讲，诉讼法上双方诉讼地位、全力义务平等，但诉讼能力不平等，在我国，专业法律代理达不到均等化程度的情况下，是否有必须将公民代表线索的那么短，我们的基本想法在近亲属范围内可以适当放宽，婚姻法、继承法也有此规定，在行政诉讼法和刑事诉讼法中有所扩大，我们参考一个最宽泛的范围，就是法官回避规定的中近姻亲是否也可以代理，如果按照继承法不可以，但这样程度的近亲属不允许代理，语法于情于理说不过去，所以在失当法律允许的框架内，给更多的当事人参与诉讼的机会。另外，关于在审理中代理人审查出了问题，二审是否发回的问题，这不会一个再审的理由，但可以依据当事人的认可，尽量将诉讼程序保持稳定；

第三，是现在特别突出的问题，即第三人诉讼问题，我们没有任何审判实践的积累，但现在问题暴露出来的了，只是56条第三款的一句话，但实践中应用非常复杂，因为制度来源于就是台湾和法国，我们搞不清这到底是什么制度，到底解决什么问题，适用范围是什么，从有限的司法资源看，基本问题大家认识还不一致，没有可以依据的东西，最复杂的是将来怎样判决，基层法院的主文怎样写怎样撤销原来的判决，如离婚诉讼中，夫妻双方对财产进行分割，五间房判给女方，第三人提出有二分一是我的，法官认为理由成立，怎样撤销，如果这一项了，原来的财产划分会不平衡，是在这个诉讼中结果，还是在下一诉讼中解决，也希望基层法院能在问题上多一些思考，最后关于法官和律师的关系问题，律师和法官都是法律人，都是法律共同体，律师和法官的关系现实中存在磕磕绊绊，我认为此问题要长远来看，就像国家发展一样，整个中国梦、法制梦，还在追求梦的过程中，此过程中，一定会有磕磕绊绊，但随着法治社会的健全，整体大环境更加完好，我想此问题应该顺理成章解决的问题，我想对基层法官说一句话希望大家看看周强院长写的重要讲话，里面谈到无论是律师还是法官都是朝一个方向，都是一个目的维护司法公正，促成法治社会的建设，律师也是维护司法公正可以依靠的重要力量，是防止法官犯错误的重要力量，谢谢大家，祝朝阳法院的法官讲坛越办越好！

第一，刚才朱春涛庭长谈的问题非常重要，也是最高法院高度关注的问题；

第二，王律师有难言之隐，最高法院对于法官与律师的关系问题高度忠实于关注，周强院长专门召开律师座谈会，要求最高法院研究室加强与全国律协的沟通，如律师法修改时，最高法院参加律师法修改时，我们的观点最高检察院，公安部提出的意见，全国人大法工委的意见来说，最高法院对律师支持的力度最大，在通过之前，全国人大内法委，常委会法工委说曹守晔你是否家里有律师，认为我是为律师说话，我说我老婆和孩子真不是律师，但我是依法支持律师，法官与律师要加强学术交流，要阻断利益输送，要加强良性互动，共同促进公正司法，谢谢！

各位嘉宾、同仁，维护人民群众的诉讼权利，对于保障司法公正有着重要意义，民诉法是我国的基本法，民诉法得到良好的适用，人民群众的诉权就会有充分保障，司法公正亦会得到促进。全国法院30万名法官，从事审判的大概19万多人，从事民商事审判和执行的法官大概十五、六万人左右。全国律师大概23 万人，法律工作者大概12万人。由此可见，全国真正研究民诉法，把应用它当做工作的人不过50万人，但这部法律又关乎亿万人的利益，所以，我们朝阳法院的民事法官作为这50万人中的一分子，有责任很好地研究它、应用它，为人民解决纠纷，为社会化解矛盾。

谢谢大家的光临，朝阳法院第十七届法官讲坛结束。请嘉宾留步合影。

各位网友，朝阳法院第17届法官讲坛已经结束。本次法官讲坛现场直播要特别感谢北京法院网、中国法院网的大力支持，感谢北京市高级人民法院法宣处刘娜等同志的热情指导，感谢朝阳区人民法院现场参与直播的李蕊、曹璐、黄硕同志的辛勤工作！直播到此结束，谢谢各位网友对此次直播的关注！再见！