欢迎大家观看长沙中级人民法院举行“涉建工企业合同纠纷案件研讨会”我们的直播马上就开始了

长沙中院专委王铠：长沙中院在审理涉建工企业合同纠纷案件的时候，发现一些不规范的地方，希望通过召开这次研讨会，在法律方面做出一些改善，希望各位代表提出宝贵建议，让我介绍到位嘉宾。省高院民二庭邓小明，杨建辉市政府法制办副主任杨建辉，市住建委法制处副处长王兆韬，省房地产协会常务理事戴永坚，市建筑业协会会长何赞斌，张华，省建工集团总经理、总法律顾问方拯，市人大代表及政协的代表们，以及本院党组副书记钊作俊及长沙市法院系统的代表，市中院主要庭室的负责人。下面有请中院民二庭胡冬华庭长做主题发言。

长沙中院民二庭庭长胡冬华：各位领导、嘉宾，代表，大家上午好。我们开展涉建工企业合同纠纷的专项调研，主要关注三个问题。我做个发言，抛砖引玉。主要讲三点。一，通过办理建工企业的案件，我们看到了什么。我是3月份来到民二庭，这几个月发现涉建工企业的案件越来越多，与前两年的数字做了个比较，发现每年增长幅度很大，今年更大。 看了这个趋势，我看到了三个情况，让我坐不住。

一是看到了这块法律漏洞太多，法律规定不明确给法官的自由裁量权太大，各地法官主要不一致的问题有以下几个：内部承包合同的效力问题，各地法院的标准，又或者黑白合同的效力问题，发包人与承包人之间有两种合同的情况我们似乎熟视无睹，但其实情况很严重，法官到底以哪个合同为准？有些是与市场的诚信公平原则，同时对工程安全。

二是看到了建筑市场太乱，建筑市场的不规范表现为三个主要方面：挂靠，市场进入清出、招投标管理，三是项目部的公章管理非常混乱。我国不像西方以签名为准，我国的印章的作用不可忽视。有无印章是合同相对人判断对方是否有代理权。实践中，项目经理私刻公章、伪造公章造成的纠纷太多。看到有些项目经理太不像话。

我三月份碰到了一个项目经理，一个很简单的案件，立案庭冻结了企业的账户，项目经理带着几十个，做工作做不通，让我觉得秀才遇到兵有理说不清，不讲理也不讲法，体现出法律意识淡薄，个人素质不高，用非理性手段参与诉讼。另一个是项目经理与建筑企业的身份关系复杂，有些是在册职工，有些是通过挂靠、非法转包、违法分包来施工的。对外行为产生的效力，到底由谁承担？

尤其是项目经理与第三人涉嫌恶意串通虚假诉讼的话，法官审理案件还不好查实，感觉很棘手。第二点，我们通过办案调研主要想解决的问题是什么。作为民二庭庭长，我主要讲一点，就是项目经理的行为的效力。也是这次调研的核心问题。项目经理以项目部或企业的名义跟第三人签订合同，未完全履行义务，第三人起诉至法院要求建工企业承担责任或要求建工企业与项目经理共同承担责任。

这类问题的症结在哪里？这主要有项目经理与建工企业的身份定位。1995年建设部有过一个《办法》，对项目经理有个规定，项目经理对外的行为应该是职务行为，对外行为应由建工企业承担责任。但实际上并不是这么一回事。很多时候，项目经理是挂靠在建工企业下，双方有个内部承包合同，建工企业常抗辩其不是合同当事人。根据合同相对性原理，合同只对当事人有效。

但是合同法第49条对表见代理有个规定。所以关键问题是项目经理的行为是否构成表见代理。实践中主要有四种判法：一是项目经理不承担责任，建工企业独自承担责任；2是建工企业不承担责任，项目经理承担责任，3是建工企业与项目经理承担连带责任；4是判决项目经理承担责任，建工企业承担补充责任。长沙法院以前有个不成文的规定，我觉得这样的做法存在一定的问题。这四种判法还是要从合法性的原则重新审视和定位。当前的裁判思路也做了一个调整，希望全市法院系统统一下思路，希望减少案件没必要的思路。

裁判思路主要是：1，具体案件具体分析，不能一刀切。2，价值导向，规范市场秩序，平衡各方利益。第三点，我们想达到什么目的。1，希望通过此次活动，规范市场秩序，2，希望通过此次活动，统一裁判思路3，希望通过调研，倡导社会理性。由于时间关系，我就讲到这里，谢谢大家。

王铠：“下面请省建工集团副总、总法律顾问方拯发言。”

建工集团副总、总法律顾问方拯：各位领导、嘉宾，大家上午好。就建工企业合同纠纷，我谈几点体会。第一点，进行这样的研究谈妥意义重大。我感觉到，涉建工企业的合同纠纷，案件多，处理难度大，矛盾集中，同时案件的复杂性，对当事人的作用大，常产生缠诉，我是昨天晚上特意从济南赶回来。济南那边我们有个案件从09年一直打到现在，估计下一步就要到最高院了。一个案件搞5、6年，进行5、6审。我认为有必要进行这样的研讨和统一裁判。所以中院的研讨很有必要。2，我给大家介绍下建工集团的诉讼走势。

我到建工集团来的时候是09年，当时是900起左右，通过近些年加强管理和工作，去年大概是470件，这个数字是很惊人的。去年我们的产值是650个亿，法人单位是73家。我感觉到，处理问题非常困难。作为当事人一方，很多案件如买卖、租赁灯纠纷能够统一，处理起来就好多了。总体来说，我们的困惑主要是：一是阴阳合同导致的纠纷案件。司法实践中常出现招标合同因违反法律而无效导致适用阴合同的情形和诉讼。法院对这些纠纷的处理标准不一致。

我们建工企业可能接不到项目，而其他没有资质的人能拿到项目，于是产生挂靠灯行为，所以对挂靠也要历史、辩证的看。法院常常裁判挂靠无效，建工企业承担责任，而我们不能对挂靠人采取什么行为。

第二点，我们常产生项目经理以项目部或建工企业名义对外借贷、担保，导致建工企业承担责任的情形。如果这些债务的确用于建工企业的项目建设，我们承担责任没有问题，但实践中，项目经理常因为个人消费而对外打下欠条，高利贷，而建工企业也要为此承担责任。还有些项目经理打白条。第三点，以项目部名义对外签订合同的责任承担。第四点，恶意串通引起的虚假诉讼。

第五点，虚假项目盖章引起的担保问题。第六点，表见代理的行为认定。俗话说，久病成良医，遇见了这么多纠纷，我自己对于涉建工企业的合同纠纷有一些体会。我们目前的做法是：1是加强合同的审查。2是加强合同的过程管理，定期检查，分包合同都采取统一格式。

因为业主是强势一方，合同常比较苛刻，我们采取黑名单制度，对于不诚信、合作不好的企业建立黑名单制度。3，加强对项目责任人的管理。第一次合作，进行评查，对项目责任人进行资产、诚信的评估，并采取担保制度，同时采取让项目经理成为我们的职工的方式，另外加强对子公司的协调和管理。

我们尽量从法律层面上做到最好，但真的要杜绝挂靠，难度很大。4，采取项目经理的责任追究机制。通过这些手段，我们的诉讼少了。从我个人角度讲，希望中院能有个指导性意见，我们根据这个意见改善工作，真正减少诉讼 ，对和谐社会建设。

王铠：”请天心区党组书记、院长马贤兴发言。”

天心区党组书记、院长马贤兴：感谢中院让我来做主题发言，我诚惶诚恐。涉建工企业的纠纷很复杂，我个人基本上没有审理过这样的案件，要谈体会，感觉到。我们民商事方面，前段反虚假诉讼，得到了中院领导的指导和支持，省高院也给了有利指导。我也到过建工企业做过调研，我们是从反虚假诉讼角度切入，发现了不少问题。

我主要从项目部对外借款的行为来谈谈看法。如果我们简单的依据借条下个判断，可能带来些问题，产生不好的导向。所以市中院搞这样的调研，我们感觉很有价值。中院的能动司法，很让我们敬佩。下面我简要的说下。涉及建工企业的 天心法院的基本思路两分法：职务行为，是否有公章，是否用于项目；个人行为，确实没有证据支持是用于项目。

其实很多是混同的，职务行为里夹杂个人行为，个人行为又打着职务的幌子。有些项目经理浑水摸鱼，想把水搞混。2，基层法院遇到的问题，我们要秉承实质正义的理念，根据市场现状，规范建筑市场，杜绝挂靠，杜绝项目经理行为的随意性，同时也要杜绝项目经理利用规则漏洞来达到牟取个人利益的行为。所以从程序上通过职权追加当事人、实体上合理分配出借人的注意义务、谨慎认定表见代理。

一般来说，不能轻易认定白字借条，必须做实质调查，查明借款进账及进账后的实质去向。我在人民法院报上发表了一篇文章，也是倡导破除身份崇拜和公章迷信，还是要搞实质调查。

一是：债权保护不能无条件优于其他权益保护 ，债权应该严格保护，因为缺失债权保护机制，交易行为会混乱，市场秩序会失范，社会发展会受阻。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击家庭或者其他社会秩序的安定，不能侵害无辜第三人的合法权益。债权安全、交易安全与秩序要让位于家庭秩序和社会整体秩序的安定。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。如项目部借债案件只突出保护债权而从不考察法人是否具有举债合意并实际取得该资金和实际用途，不考察资金来源和走向的真实性，都是债权过分保护理念扭曲和异化的结果。在这里，必须强调：对债权的优先保护必须基于善意前提，不能违反公序良俗和诚实信用原则，不能牺牲社会秩序和安定的基本要求。

二是破除“身份主义”与“公章崇拜论”在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或项目经理身份的真实性，或者只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。一些法官处理这类纠纷，往往把审查重点放在借款人“身份真伪”和“公章真伪”的甄别上，而不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，还不能证明债务的真假，即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

正因为一些司法裁判者奉行“身份主义”或“公章崇拜论”，导致一些个人债务、虚设债务轻易“转嫁”于法人和单位，以法律的名义和国家强制力介入并保护了一些不当债权、甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和他人以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律的正当程序在这里异化为不法利益甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。

因此，具体到建筑企业尤其是项目部有关的纠纷处理问题上，应该坚持无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为代表行为或代理行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项，决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，是项目部经理签字的就是代理行为，不能仅因为条据上盖有公章就简单地认定为法人债务。

最后我发一个倡议或呼吁：希望大家积极推动防治虚假诉讼。虚假诉讼一日不除，司法公信就不存。大家要遵守职业道德，共同维护社会诚信。

王铠：“下面请各位领导、嘉宾自由发言，请大家抓紧时间。”

市人大代表张治悟：“我谈下个人的看法，主要诉讼保全的问题。建工企业经常申请诉讼保全，一个保全常几千万上亿，要提供等额财产，这对建工企业比较困难。我们很多案子不能起诉，因为一起诉就要保全，没法提供保全起诉也没用。中院能否考虑建工企业的实际困难，在保全财产时对建工企业等额财产的比例有一个灵活的规定。”

省房地产协会常务理事戴永坚：我自己同时也是个律师。刚认真学习了报告，觉得非常好。我们律协、全国律协都在研究这个问题。我主要谈两点。1，黑白合同的效力问题，挂靠合同无效后该怎么处理的问题。到底以实际履行为准，还是委托司法鉴定，报告里是否可以进一步引发？在去造价单位鉴定，鉴定报告出来前，是否可以引进专家证人质证？是否允许对报告质疑？2，刑民行交叉的情况，到底如何处理？民事让位于刑事。法院如何对待这种刑民行交叉情况？是否一律民事让位于刑事？3，建议重视建设部或发改委的建设合同示范文本，示范合同文本对项目经理的规定非常严密，对挂靠、黑白合同灯难点问题都做了约定，这样法院审理也容易。4，项目部加强履约管理。

市住建委法制处副处长王兆韬：我从住建委的工作谈下看法。1，加强合同履约监管，落实建设工程合同的备案制度，总包、分包、劳务分包都要备案，录入我们的系统，进行全程监管。与税务部门进行沟通，对 投标人资格候审、全程实施招投标电子化监管，杜绝串标。施工现场管理，推行总责任制度。对工程质量、进度、分包工程款、农民工工资、拖延工期、拖欠分包款、影响社会治安灯事件负总责。分包方面，禁止非法转包、违法分包和挂靠，。在市场主体诚信制度建设方面，长沙市建筑，加强监管平台建设，建立。行政执法，加大干预力度，对违法行为进行严厉处罚和查处力度。严厉建筑市场的清出措施，对违法行为除进行行政处罚外，还限制市场准入甚至清出市场。我们也非常感谢法院对住建委工作的建议，希望大家加强工作共同完善。

长沙市政府法制办副主任杨建辉：“市政府对建筑市场的法律问题非常重视。中院的调研报告、司法建议的意义重大。长沙市的建筑市场基本情况是市场规模小，起点低，竞争力不强，调研报告反映的问题在建筑业市场主体中多少存在。建筑市场的维稳压力大，报告对维稳意义重大。 另外政府作为合同主体一方也遇到了很多法律问题。建筑施工的合同多，金额大，政府作为合同主体，往往处于法律上的被动地位。我们通过研究，发现问题比较多，也复杂。调研报告和司法建议对政府加强合同管理也是意义重大的。 二、看完报告和建议后，我也有些感想。司法机关、行政机关、律协在加强合同的指导上要下功夫，从而减少纠纷。我们也对制定合同示范文本做了研究，制定了示范文本，在合同签订时做到规范化。”

王铠：“由于时间关系，我们的自由发言到此结束，下面由请省高院民一庭副庭长给我们做指示。”

王铠：“由于时间关系，我们的自由发言到此结束，下面由请省高院民一庭副庭长给我们做指示。”

省高院民一庭副庭长陈坚：谢谢。刚开完庭过来，很多精彩发言没听到。建筑市场的合同纠纷，最难的问题是施工合同纠纷。调研报告写的非常好，抓到了问题，研究的比较透彻。我审理建设施工合同已经14年，感觉已经越来越不会审了。除了报告中的问题，比较难解决的问题还有：建筑企业施工挂靠的问题。但实践中情形复杂。怎么掌握裁判的尺度？我觉得总体原则是坚持权利义务对等的原则。区分单纯的挂靠和非单纯挂靠，纯挂靠的无效，但单位派人员负责，进行了施工管理，出资金，出设备，我们一般认定有效。2，黑白合同的认定问题。司法建议很简单也很原则，实践中问题不简单。黑合同和白合同对权利义务的约定，黑合同可能更接近中标价，更符合意思表示，实务中如何处理？我认为不能一刀切。

除了要确保双方权利义务不偏离中标合同外，还要考虑双方的实际情况来探求实际意思表示。3，有关建筑工程的验收问题。实践中有好几个概念，竣工验收，综合验收，如何界定？验收的时间点。实务中难把握，我觉得处理的基本原则，首先还是看合同条文，如一般约定为竣工验收，法官就可以灵活把握，如约定为综合验收，要盖十多个章，情况就复杂了。一般5家左右参加验收了，认定也就差不多了，考虑到建筑市场行情还是要从宽认定。4，工程欠款的利息支付。司法解释虽有明确规定，但操作中出现很多情况。施工方结算不理、达不成结算，没验收，按司法解释，可能会出现两个标准，一是以双方竣工验收为依据，但这个验收不了，另一个以报送资料为准。我们考虑，基本工程合格，还是以建筑项目标的物是否实际接手或实际出售来判断时间结算点。时间关系，我抛砖引玉，希望各位批评指正。

王铠“下面有请中院党组副书记、副院长钊作俊讲话”

长沙中院党组副书记、副院长钊作俊：我秉着学习的态度来参加这次调研会。这个调研会，准备时间比较常了，有几个月时间了。民二庭通过 审理案件发现涉建工企业的合同纠纷案件比较突出，所以在几个月前就开始准备了。这个选题非常正确，立意深远，具有现实意义，对当前和今后一个时期长沙法院审理此类案件具有现实意义，报告操作性强，选题和专题研讨效果明显，对推动建筑企业射速发展，纠纷的公正审理具有现实意义，对两级法院审理类似案件具有较强的借鉴意义。同时，通过此调研和报告的发布，可以引导相关企业甚至经济合同主体、社会主体能 依法行使权利。刚才听 了各位同仁关于这个报告的发言，我感触很深。各位发言很好，冬华同志、方拯同志、贤兴同志；特别是陈坚同志，从更高的角度谈了看法，我觉得对我们中院及两级法院审理案件有。下面我们要对陈坚庭长的指导性意见进一步研究。总体来说，意义深远，指导作用大，结合过去调研的情况和中院审理的同类案件及依法指导的区县法院案件的经验，同时根据衡宁同志对调研的指导，我提一下建议，供参考。1，严格依法办法，恪守司法公正。法官是司法公正的主体，是 司法公正的守护神，公正司法应当成为民事法官履行职务特别是审理合同案件中的自觉的担当。

任何情况下，民商事审判包括涉及建工企业的合同纠纷案件都要坚持依法办案。法官，合议庭 、审委会不能违法法律，不能背离法律、曲解法律、超越法律。这是个底线，是个坚守。这个月28日，最高院下了个文件，重申法院法官坚持法律底线，避免案件的审理受案外因素的干扰。民商事审判尤其是涉建工企业的纠纷案件，常常案件标的打，当事人背景复杂，此时法官 就要坚持原则，不要受经得住历史、事实和实践检验。我们队一审案件的改判，对二审案件的决定给再审，很多时候不是因为法官水平不高，案件很复杂，往往是有案外因素的介入。两级法院要在这个问题上统一思想。二、合理运用法官自由裁量权，合理平衡各方利益。强化程序意识，推动司法公开。我们一些案件出现一些问题，就是没有依法公开，这个问题基层法院做的比较好，中院在二审案件上，有理摆在庭上，通过开庭来认定事实，作出 判决，下面要推动民商事案件的二审的开庭作为一种常态，而不是例外。当然，通过努力，状况在改善。三、维护诉讼诚信，提升司法工薪。这应该成为法官、法院的司法追求。

天心区做的很好，定期公布虚假诉讼的案例。作为司法部门，我们要依法保障当事人、代理人及其他现骨干人的权益，同时也要维护审判秩序和法庭秩序，对违反法庭纪律、扰乱法庭秩序的行为要依法惩治。报告里有两个案例，一个是企业的部门经理 威胁法官，扰乱法庭秩序，我们依法作出罚款4万元的处罚，还有个律师违反职业道德和纪律，将法院内部的呈批文件及合议庭笔录，我们依法作出罚款5万元的处罚，这是有法有理由据的。时间关系，我就讲这几点，谢谢各位的参会。

王铠：“刚刚各位参会人做了很好的发言，陈庭长、钊院长提出了很好的指示，我们两级法院要好好学习，认真贯彻。很对现状，长沙中院还将协调相关部门进行进一步的调研，维护建筑市场的秩序。谢谢大家参会，散会。”

我们的网络直播到此结束，谢谢大家观看