今天，密云法院民二庭助理审判员张蛟将就《土地承包经营权流转纠纷的有关问题》对人民调解员进行培训，内容主要包括：讲解涉农概念，农村土地承包合同，土地承包经营权，农村土地承包合同与土地承包经营权的关系，土地承包经营权和永佃权，承包和租赁、转包；承包、流转、转包、出租、互换、转让四个方面，以及涉农纠纷经常存在的问题等方面问题。

各位网友，大家好！我是此次庭审直播的主持人王方晴，我们将在北京市高级人民法院的支持下，通过北京法院网、中国法院网对此次普法讲座进行网络直播，欢迎大家关注！

现在，由张蛟法官为我们做培训工作。

大家下午好，我是密云法院民二庭的法官张蛟。有幸接受密云县司法局的邀请，和各位人民调解员一同就土地承包经营权流转纠纷的相关问题进行探讨。

首先我们要廓清几个涉农的概念

（一）农村土地承包合同
农村土地承包合同系发包人将其所有的农村集体土地或者占有使用的国家土地发包给承包人，承包人为种植、养殖、畜牧等农业目的而对农村土地占有、使用和收益，并按照约定交纳承包费或者承包收益的合同。农村土地承包合同系双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

1. 农村土地承包合同系双务合同。发包人的义务系交付土地与承包人占有、使用、收益，并不得侵犯承包人的承包经营权；承包人的义务系交付承包费，并按照约定的用途使用标的土地。
2. 农村土地承包合同系有偿合同。承包人应当交付承包费或者其他物品。但随着中央免征农业税以及两级提留政策的落实，该性质越来越弱化，有些地方甚至连以其他方式发包的承包费都不再收取了

3. 农村土地承包合同系诺成合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农包法》）第22条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，而不以交付土地为承包合同成立的要件。
4. 承包合同系要式合同。《农包法》第21条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。书面形式是农村土地承包合同的成立要件。但是应当指出的是，如果双方未订立书面合同，也未实际交付使用土地，则合同未成立；如果双方未订立书面合同，但已经实际交付了土地，根据《农包法》第56条和《合同法》第36条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

应当区别的是，中央落实稳定家庭联产承包责任制政策出台后，以家庭承包方式取得的土地承包经营权自实际取得土地之日起享有承包期30年；以其他方式承包取得土地承包经营权的，视为不定期承包，发包方可以随时收回土地，承包方也可以随时交回土地。

（二）土地承包经营权
1.土地承包经营权的概念
土地承包经营权，系承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体或国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。
2.土地承包经营权的性质
土地承包经营权系系他物权、用益物权、系有期限物权。土地承包经营权系他物权，农村土地的所有权人系村集体或者国家，土地承包经营权系非所有权人在他人所有的土地上进行耕作和种植的权利。土地承包经营权系用益物权，权利人仅对土地享有使用和收益的权利，不享有完全的处分权，即使部分处分权也受到限制，比如转让。土地承包经营权系有期限物权，仅在约定或者法定的期限内享有，期满则导致权利丧失。

3.土地承包经营权的权能
《物权法》第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。 从功能上来说具有占有、使用和收益的权能自不待言。从处分来说，包含对于土地承包经营权进行流转权能。对于土地承包经营权流转来说，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转权能是法定的，即可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。以其他方式取得的土地承包经营权，流转权能依照承包合同确定，但是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

简言之，其他方式承包的，承包合同未约定的流转方式则不得采取；除非符合“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”和“经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书”两个构成要件的，则可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

（三）农村土地承包合同与土地承包经营权的关系
两个概念具有不同的指向，一个系债权，一个系物权。农村土地承包合同系取得土地承包经营权的债权契约，土地承包经营权系物权。农村土地承包合同是手段，土地承包经营权是农村土地承包合同签订的结果。

四）相邻的几个概念：土地承包经营权和永佃权，承包和租赁、转包
1. 土地承包经营权和永佃权
农村土地的所有权系集体或者国家，集体或者国家不能直接支配和利用所有的农村土地，而以发包给家庭或个人的方式实现土地的开发和利用。集体或者国家定期向家庭或者个人收取承包费，家庭或者个人在一定期限内享有对于土地占用、使用和收益的权利。家庭或者个人使用土地与集体或者国家收取承包费构成对价关系。

与传统民法相对应的是罗马法上的永佃权。永佃权系土地所有权人向佃农收取租金，佃农只要按时按照固定数额交纳租金即可永久使用相应土地。土地所有权人不得随意涨租金，除非佃农超过三年不交纳租金，就不得收回土地。土地承包经营权与永佃权最大的区别在于永佃权是没有期限的，只要佃农愿意可以永久使用并可以继承；土地承包经营权是有期限的，到期可以收回土地。
与土地承包经营权相类似是英国的公地制度。英国所有土地名义上的所有权人是英国女王，个人仅能从英王处购买一定期限的使用权，但该期限可以往往很长乃至万年，并可以转让、继承，以至于英王对于土地的所有权虚化成名义权。就目前来说英国的公地制度下个人的使用权与土地所有权无异。

2. 承包和租赁、转包
承包系我国改革开放时期出现一个词，首推安徽小岗的承包制。但该词语概念和内涵均不明确和具体，并未与租赁出现明显区别，仅为姓资姓社区分的一个创造词，实践中主要对象为企业、建设工程和农村土地。
租赁是传统民法的固有概念，系在一定期限内使用他人之物并支付对价的行为。租赁本质上系一种债权，但随着经济社会的发展，有物权化的趋势，比如民法的“买卖不破租赁”制度。

转包系《农包法》中出现的词汇，系对于承包取得的土地承包经营权的利用方式，就起本质而言是对于土地承包经营权的租赁。该词汇也出现于建设工程承揽合同中。
租赁、承包、转包三个词语本质意义并无二至，均为对于他人所有之物在一定期限内占有、使用和收益的权利，故在现实中难以区分。仅在语境上划分各自的势力而已，租赁是一个大众词汇；承包为对于土地承包经营权取得的特定称谓；转包系在取得土地承包经营权后，既不放弃土地承包经营权，又不愿经营土地而让本集体经济组织其他成员进行经营的概括。

（五）承包、流转、转包、出租、互换、转让
1.承包
现实社会生活中，承包的使用比较泛滥，但近年严格意义上来说仅有土地承包经营权的原始取得使用了承包的名称。
司法实践中，我院对农村集体经济组织与其成员签订关于占用、使用农村土地的合同认定为承包；对农村集体经济组织经过民主程序与本集体外成员签订关于占用、使用农村土地的合同认定为承包。而且无论双方签订的合同称谓是租赁还是承包，均认定为农村土地承包合同。

2. 流转
流转系上位概念，其下位概念系转包、出租、转让、互换、抵押、入股等。在理论概括上可以称土地流转合同，但在现实合同中不应当出现流转合同的字样，而应当具体到转包合同、出租合同、转让合同、互换合同等概念上去。否则就会造成合同的内容与合同的名称不对应，由此导致合同相对人间出现不必要的纠纷和争议。
3.转包
土地承包经营权自取得以后，承包人就享有了占有、使用和收益的权利。承包人在承包期内，因客观或者主观原因自愿将其承包经营权转与同一农村集体经济组织的其他村民经营，但仍然保留一定时间后收回的权利。
在司法实践中，认定转包和出租的区别就是，双方是否系同一农村集体经济组织的成员。系同一农村集体经济组织成员的，认定为转包。非同一农村集体经济组织成员的，认定为出租。
4.出租
出租系承包人取得土地承包经营权后，承包人将其土地承包经营权在一定期限内让受与本集体经济组织以往的人进行经营。
出租与转包的区别上边已述，此处不赘。
5.互换
互换系同一农村集体组织成员将其享有土地承包经营权的土地，按照自愿协商的原则，进行相互交换的行为。
6.转让
转让系农村土地承包经营权人将其土地承包经营权转让给他人，转让人退出土地承包关系，受让人替代转让人取得土地承包经营权。土地承包经营权的转让需要发包方的同意，未经同意的，转让合同无效。

二、涉农纠纷经常存在的问题
（一）家庭承包和其他方式承包
1.家庭承包
家庭承包是本集体经济组织按照人口平均分配的原则进行发包，具有保障农民生存权意义的用益性质。从土地承包经营权发展的源流来看，不同的称谓蕴含着同一的价值观，比如家庭联产承包、自留地、口粮田。2002年8月29日，随着《农包法》的生效实施，自留地、口粮田等称谓在土地承包经营权上并无相应地位。
家庭承包的承包人必须是本集体经济组织的农户（《农包法》第15条），本集体经济组织以外的人不得成为家庭的承包人。

2.其他方式承包
其他方式承包是发包人对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的。简言之，就是不是以人口平均分配的方式承包的土地，其目的在经营收益，而非保障农民的生存权利。承包人的义务系按时向发包人交纳承包费，在国家免征农业税及两级提留的情况下，仍然要交纳承包费，因为这是其使用土地的对价。但就北京市的现实情况，以其他方式承包的并非全是四荒地，仍然有相当数量的一般耕地以其他方式发包出去，在本院的司法实践中并不会因其系一般耕地而否定其他方式承包的效力，仍然认可以其他方式承包的土地承包经营权。
应予明确的是，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当经过民主程序并报乡（镇）人民政府批准。

3.自留地、自留树、自留山
自留地、自留树和自留山不再具有农包法上的意义，如农村集体经济组织认可本集体成员对于原自留地、自留树和自留山的权利，从其决定。凡有争议诉至法院，均应按照家庭承包和其他方式承包之承包经营权予以认定。

（二）民主和特别程序
1.关于确定家庭承包之承包方案的民主程序
《农包法》第十八条第（三）项之规定，承包方案经本集体经济组织成员的村民会议或村民代表会议三分之二以上同意。
2.关于家庭承包之承包经营权存续期间调整部分农地的民主程序
《农包法》第二十条规定，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地对个别农户间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议或村民代表三分之二同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。
3.关于其他方式承包发包给本集体经济组织以外单位或个人的民主程序
《农包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议或代表会议三分之二的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
4.关于土地承包经营权流转之转让的特别程序
《农包法》第三十七条规定，家庭承包的土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《农包法司法解释》）第十三条规定，家庭承包的土地承包经营权，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。

（三）期限
1.家庭承包方式取得的土地承包经营权的期限
《物权法》第126条和《农包法》第20条规定，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
《农包法司法解释》第七条规定，家庭承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。

2.其他方式承包取得的土地承包经营权的期限
以其他方式取得的土地承包经营权，其存续期限依照承包合同约定的期限确定。但其承包的最长期限仍然受到《物权法》第126条和《农包法》第20条的控制，而最短期限则不受限制。

（四）合同约定不明
1.土地用途约定不明
农村土地承包合同约定的土地四至范围不明、种植树木的数量不明、种植树木的种类不明。土地承包经营权范围取决于土地承包合同约定的土地四至，如果合同四至约定不明确，那么土地承包经营权人的权利范围就是不明确的，可能在合同履行过程中会与相邻土地产生争议，需要村集体对土地进行确权，对确权不服的再向人民法院提出起诉。对于可以栽植树木的荒地等土地的利用，要对可以栽植树木的数量进行约定，否则在合同解除或者终止时，对于地上物的补偿范围无法进行确定，村集体经济组织会提出按照国家规定的种植间距和数量进行确认，往往不能得到法院的支持，给集体经济组织造成巨大的损失。对于种植树木的种类亦如此，近年来的司法实践来看，一些土地承包经营权人在所涉土地上栽植名贵的果木，合同解除或者终止时要求高额的补偿费用。

2.合同约定违反相关法律法规规定
农村土地承包合同系土地承包经营权取得的债权途径，但是发包人对于发包土地的性质和类别无权进行改变，只能按照土地原有性质进行利用。同样，土地承包经营权人将其土地承包经营权进行流转，也不得约定超过其土地性质和类别进行流转。如果其约定违反土地管理法等相关法律、法规的，其约定无效。该无效视其约定的事项，或导致合同整体无效，或者导致合同部分无效。
3.合同期限约定不明
期限应为农村土地承包合同的主要内容，北京市的农村土地承包合同制作的相对而言比较规范，如果按图索骥的填写，应当并未大的问题。但实际上，一些乡镇村的承包合同仍然有承包期限没有填写的或者仅约定按照政策走的，发生争议后如何处理成为一个难题。对于这个问题，双方对于期限可以进行补充协议。协商不成的，在本院的司法实践中，一般认定家庭承包的，期限应为三十年。以其他方式进行承包的，视为无固定期限承包，当事人双方可以要求随时解除合同，但要给对方必要的准备时间。
4.合同到期后，地上物处置约定不明
家庭承包的往往是耕地，合同到期问题尚不突出，但也有少量家庭承包的荒山等其他土地类型的。以其他方式承包的土地，往往涉及到可以在该土地上进行种植、养殖、营造房舍等内容。合同到期后，承包人种植、养殖和营造的地上物如何处理未能进行明确，或者表述比较概括等情况。发生争议后，承包人要求索赔巨额的补偿，可能当时承包时承包费仅为少量金钱，而补偿费要付出一个巨额的数字，容易引起群众的不满，甚至导致群访和闹访，影响农村社会的稳定和秩序。

5.违约责任约定不明
何种情况下可以解除合同。导致发包方很被动，法官会自由裁量，发包人或出租人受损失，没有约定解除权仅约定违约金的，法官仅支持承包人或承租人承担违约金，但不支持解除合同。最后导致群众大面积的上访。

（五）农村集体经济组织成员的标准
何人能够成为农村集体经济组织成员，既是一个法律问题，也是一个政策问题。法律对何人是农村集体经济组织成员并未进行明确，保留给了农村集体经济组织经由民主程序自行决定。
判断农村集体经济组织成员的标准有三个学说，其一是户籍说，即以是否具有本集体经济组织所在地常住户籍作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的依据；其二是户籍居住说，即以是否形成较为固定的生产、生活条件为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户籍，作为判断是否具有集体经济组织成员资格的一般原则；其三是事实权利义务说，即必须与本集体经济组织形成事实上的权利义务及管理关系的人，才具有农村集体经济组织成员资格。
虽然法律将农村集体经济组织成员资格的判断保留给了农村集体经济组织本身的民主程序，但仍然受到权利平等保护原则的规制。（《农包法司法解释》第24条，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。但已报全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。）

（六）禁止违法约定收回、调整承包地问题
《农包法司法解释》第五条规定，有关收回、调整承包地的约定违反农包法第26条、第27条、第30条、第35条规定的，应当认定该约定无效。因此承包合同不得事先约定收回和调整承包地，否则无效。承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，除已经在新居住地取得承包地外，均不得收回其承包地。发包方不得单方面解除合同，不得假借民主程序强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。

（七）弱势群体权益保护问题
1.妇女权益保护问题
根据《农包法》第三十条之规定，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。司法实践中，我院认为妇女权益保护的第一责任人系原居住地的集体组织，只要妇女未在新居住地取得土地承包经营权，则其原承包经营权应予保留。规范的作法是原居住地的集体组织向新居住地的集体组织发函，以书面的方式确认妇女在新居住地取得土地与否的证据。或者妇女自愿书面承诺在新居住地已经取得土地承包经营权。

2.现役军人的权益保护问题
现役军人的权益保护问题已经由《中华人民共和国兵役法》进行了规定，第五十五第三款规定，义务兵和士官服现役期间，入伍前依法取得的农村土地承包经营权，应当保留。
3.劳改人员的权益保护问题
劳改人员的土地承包经营权不受影响，在此不赘。
4.因升学户籍管理需要而户籍迁出学生的权益保护问题
农村大中专学生因升学户籍管理需要，在校期间，往往将其户籍迁往学校所在地进行管理，并办理了农转非，或者不迁移户籍但办理农转非。少数农村集体经济组织以学生户籍已非农业户口而拒绝发包给其土地，或者拒绝向其分配土地征收、征用所得的土地补偿款。

应当说明的是，关于学生在校期间的权利保护问题，国家并未有法律予以规定，部分省、自治权、直辖市对此问题出台了相应的政策和地方法规，北京市关于此问题并未进行相应的立法。但我们认为大中专学生在校期间，其在农村原集体经济组织的待遇和资格不受影响，不能因为其户籍迁出而取消其原有待遇。因为学生在未参加工作前，其生存必须依赖于家庭收入，土地在农村家庭的生存和生活保障方面具有不可替代的作用。因此，不应取消学生的待遇。

（八）土地承包经营权的继承问题
1.家庭承包取得的土地承包经营权的继承
对于土地承包经营权继承来说，《农包法》并未明确以家庭承包方式取得的土地承包经营权能否继承，就此应当解释为将能否继承的权力保留给村集体，能否继承应当按照承包合同的约定执行，如无约定则不能继承。例外的是林地可以继承（《农包法》第三十条）。但根据《农包法》第三十条，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。同时应当明确以家庭承包方式取得的承包经营权，在本家庭成员尚未全部死亡之前，该承包经营权不得继承，由尚存家庭成员继续享有。
2.其他方式取得的土地承包经营权的继承
通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，《农包法》第50条规定，承包人死亡的，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包。

（九）合同违约以及解除的问题（某公司诉密云县溪翁庄镇某村土地承包合同纠纷案）
农村土地承包合同违约问题并不严重，主要系土地承包经营权的流转过程中遇到的一些问题。在此主要以流转合同为主进行阐述。
1.合同违约责任的承担问题
流转合同对于违约责任的承担问题规定的往往比较简单，或者没有规定，或者规定的比较概括，或者规定和原农村土地承包合同违约责任一致。但是一旦出现征收、征用土地的情况下，流转合同相对方会提出对方违约而要求承担违约责任的问题，但对于对方的违约程度，违约依据均不能提出相应的证据予以证明。
本院的司法实践中，除当事人违反合同约定的主给付义务外，一般不会轻易认定违约。

2.合同解除问题
双方合意对合同进行解除，当然不会有任何问题。但是如果双方对解除有争议时，就要求诉请方享有合同解除权。检索诉请方的请求权基础，有约定解除权和法定解除权两类。如果当事人在合同中规定了一方不履行合同义务，另一方享有解除权的，当然可以行使。如果合同无约定的解除权，一方不履行合同的主要义务，构成根本违约的，守约方可以诉请解除合同。
除解除权外，尚有解除条件的存在。解除条件系当一定法律事实发生时，则合同解除。当解除条件具备时，当事人不必进行主张，合同自行解除。该时合同的解除不以当事人主张或者起诉为必要。

今天的培训就到这里。感谢北京市高级法院新闻办的大力支持，各位网友，下次再见。

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