各位网友大家好！欢迎观看北京市朝阳区人民法院第18届法官讲坛网络直播，本次法官讲坛主题为“新挑战•新应对――互联网时代的商事审判”。论坛中，商事法官将围绕互联网时代的法官思维、P2P平台的法律问题、B2C第三方平台责任、互联网购物平台格式条款、电子数据的审查等主题发言。本次讲坛邀请了来自最高法院、中国人民大学、北京大学的专家学者到会点评，部分市人大代表也参与此次活动。

各位嘉宾、同事，大家好，我是今天的主持人周昌浩，参加本次论坛的嘉宾有来自最高法院、北京市高院的商事法庭领导，北京大学、中国政法大学教授，特邀嘉宾市人大代表、特邀监督员、北京化工大学学生代表。

下面有请北京市朝阳区人民法院院长、党组书记李瑞翔致辞。

尊敬的各位专家、人大代表，各位法官同仁：

大家上午好！首先，我代表朝阳法院全体干警，对莅临我院第十八届法官讲坛的各位嘉宾表示热烈的欢迎，对大家长期以来给予朝阳法院的关注和支持表示诚挚的感谢！

作为朝阳法院标志性的文化品牌项目，法官讲坛已举办了十七届。自2003年创办以来，历经十一年的发展和完善，法官讲坛在培养专家型法官、建设学习型法院方面发挥了巨大的推动作用。本届法官讲坛，在延续历届讲坛传统和经验的同时，更是呈现出一些新的气象：

首先，新一轮司法改革的不断深入，为讲坛提供了更为广阔的发展空间。以审判责任制、法官专业化以及司法公开为核心的新一轮司法改革，不仅对法治国家建设影响深远，也对法官群体的职业品德、裁判水平提出了更高的要求。这样的历史背景下，法官讲坛作为具有鲜明职业特色的学术研讨平台，必将更多地承载起淬炼法官思维、培育法官文化、树立法官形象的重任，不断吸引更多的法官群体加入进来，在观点争鸣中明晰裁判思维，在经验交流中提升实务技巧。与此同时，审判流程、裁判文书、执行信息三大公开平台建设正在不断完善，今天，我们连续第二年邀请各位市人大代表参加讲坛，也是希望通过更加多元的公开途径，不仅全方位公开法官的办案流程和裁判结果，还要更为直观地展示法官的价值取向、法律素养和思辨过程，让人民群众加深对法官职业的了解，在交流中增进共识，在公开中赢得公信。

其次，经济社会生活的快速发展，为讲坛提供了更为丰富的研讨素材。我们把“互联网时代的商事审判”作为本次讲坛的主题，主要基于两点考虑。一是努力回应社会发展对司法活动的需求。二十年来，互联网在全面而深刻地改变社会的同时，也为法律适用带来很多新问题、新思维。法官只有始终保持开放的视野，密切关注社会发展带来的改变，才能更好地解决工作中的疑难与困惑；二是积极顺应司法现代化的发展方向。当前，法官职业化、审判专业化的条件越来越成熟，要求也越来越高。商事审判的司法理念、调整对象、裁判技巧等，是随着实践的深入逐步从民事审判领域中独立出来，并不断成熟与完善的。我们只有进一步提升商事审判的理论研究水平，才能更好地厘清商事审判的执法理念和职能作用，才能更好地引导和服务经济社会的健康有序发展。

第三，不断成长的青年法官群体，为法官讲坛提供了更为坚实的人才支撑。本届讲坛上的五位主讲法官都很年轻。近年来，随着大批高学历人才进入法院，青年法官群体已逐渐成为审判工作的主力军，更代表着审判事业的未来和希望，然而，理论上的法学知识并不完全等同于司法审判知识，法官更强调实践、强调审慎。所以，我们鼓励越来越多的年轻法官成为讲坛的主角，鼓励他们走出书斋、跳出理论，主动思考、积极争鸣，在参与中展现个人风采、在思辨中提升业务能力、在实践中增强担当意识，尽快成长为国家法制建设和审判事业发展的栋梁之才。

各位专家、人大代表、法官同仁，法官职业化建设的过程是漫长而艰巨的，但我坚信，只要我们坚定信念、共同努力，法官讲坛必将汇集越来越多具有远见卓识的精英人士，必将造就出一批有思想、有理想、肯钻研、善思考的高素质法官，为朝阳法院的发展，为推动法治事业的进步做出更加积极的探索和努力！

最后，预祝本届法官讲坛圆满成功！谢谢大家！

下面首先有请民二庭副庭长李增辉主讲。

尊敬的各位专家、领导、同事：大家好!今天我主讲的题目是《互联网时代的法官思维》。互联网既孕育着生机，预示着可能，也带来挑战，甚至潜藏风险。法官从事的司法审判虽然相对保守、中立、客观、理性，但同样无法忽略互联网带来的挑战与影响。下面我就以一名法官的角度，谈一谈如何更好的应对互联网挑战，调整互联网秩序，完善互联网规则。

一、互联网带给商事审判的挑战与影响。审判的核心内容包括确定交易主体、查清案件事实、认定关键证据、正确适用法律，公平分担责任等方面，随着越来越多的交易通过互联网完成，法官面临着新难题。

第一，认定责任主体难。传统交易面对面完成，双方通过交易过程判断交易对象以及行为能力，而互联网交易全部网络操作，动动鼠标即可完成，更加简便快捷，由此交易信息掌握就会不对称。例如，电商通过网站展示商品，有别于传统的柜台经营，消费者点击下订单，如果出现纠纷，法官需要区分网站开办人、牌照持有人、实际供货人等不同主体，需要辨别注册帐号背后消费者的真实面貌，据此才能确定责任方，原被告是否适格，是否具备行为能力等。

第二，查清案件事实难。传统交易签订规范书面合同，格式条款更为成熟，案情相对容易查清，而互联网交易不受时空限制进行，满足个性化需求，更加简洁高效，由此交易规则的制定就会不对称。例如，消费者选购商品点击订单，电商邮件确认，有别于传统的商场购物模式，电商利用技术优势单方确定合同成立的交易规则，对传统认知作出重大改变，接受即交易，不接受即离开，如果出现纠纷，法官需要对网络环境下合同的成立与效力作出新认定，对网络格式条款是否失衡作出新辨别。

第三，认证关键证据难。传统交易履约多采用纸质版文件，证据的三性问题容易查实认证，而互联网交易采用无纸化操作，通过电子邮件、微博、微信即时异地沟通，信息的储存量很大，形式多样，但电子数据在传输中具有可更改性，此外交易平台多选择在自建交易系统进行操作，甚至在境外服务器上操作，数据的来源多源化，如果出现纠纷，法官在甄别电子证据的三性问题上，标准尚不统一。

第四，准确适用法律难。传统商事法比较健全，除了物权法、合同法、担保法等民商通用法律，还有票据法、保险法、证券法等专门法以及专项司法解释，互联网交易虽然本质上仍然是商事交易，但是在交易主体、交易方式、交易规则上已经出现了新趋势，目前除了新消法以及部分行政法规中对网络经营者的义务作出规定，还缺乏专项司法解释或司法政策的出台，处于监管的相对真空。

第五，确定责任承担难。传统合同规范的约定双方权利义务，法律也会明确规定责任的承担，而互联网更新换代的速度很快，很多传统业态一旦触网，会以新的交易形式展现，例如互联网金融、网络P2P借贷，本质是金融在网络领域的体现，但突显了区别于传统交易的特点，当这些纠纷以新的形式反映到审判中，法官需要区分交易性质和法律责任，思考如何调整利益关系。

二、互联网时代的法官思维。互联网带给商事审判诸多难题，面对网络这个“最大变量”，法官需要新的思维作为行动的先驱，才能在实现个案正义的同时，更好地完善互联网规则，调整互联网秩序。

第一，规范交易秩序，保护合法创新。互联网的生命在于创新，新产品层出不穷，不断冲击旧模式，是推动社会进步的原动力。但是这些创新是传统业界运用互联网对交易技术、交易渠道、交易方式进行的革新，并未超出传统交易的功能，因此法治理念以及法律规范同样适用于互联网。法官要依法保护互联网的合法创新，只要不违反禁止性规定，不损害社会公共利益，均应予以保护，鼓励交易，增进财富，同时还应提倡树立规则意识，规范交易秩序，发挥裁判的导向作用，坚决打击违法经营，违反强制规定的，否定行为效力，涉嫌违法犯罪的，移送公安处理。

第二，提倡自由效率，确保交易安全。互联网交易本质上是商事行为，鼓励自由竞争，效率优先，通过网上下单、网上支付、电子邮件确认，降低交易成本，实现最大效益。但是没有安全的自由与效率，交易秩序就会混乱，互联网的便捷一定程度增加了交易风险，交易安全措施尚不健全，例如电子证据不易留存， P2P借贷平台频繁跑路，使消费者权益受损，维权成本提高。法官既要尊重互联网便捷交易的模式，保护交易自由，提高交易效率，更要维护交易安全，强化风险意识，重视互联网合同成立的认定，约束当事人全面履行合同，严格界定当事人法律责任，制裁违约方的违约行为，保护守约方的合法权益。

第三、尊重意思自治，兼顾实质公平。意思自治是民商事法律的灵魂，强调主体形式平等、机会平等，同时互联网纠纷的背后实质是利益关系，意思自治淡化了个体差异，被滥用的时候，交易秩序就会扭曲，弱势群体的整体利益就会被侵害，实质公平就无法维护。例如，电商对网购的流程设置，拥有更多的专业技能，拥有更强的风控能力，可以通过技术手段进行交易垄断，更容易产生权利义务失衡的格式条款。因此，法官需要培育契约精神，尊重权利义务的自由约定，对互联网出现的新类型交易、合同、条款，不轻率否定效力，同时更需要保护交易的实质公平，牺牲眼前局部利益，换取长远全局利益，保护消费者作为弱势群体的知情权、公平交易权，要求电商承担信息披露和风险提示义务，善用证据规则，利用电商信息占有的优势，要求对交易记录承担更多举证责任，通过法官的裁判来进行利益的补救保护。

第四，善用自由裁量，灵活解读法律。法律具有滞后性，互联网发展日新月异，带来了诸多法律适用的空白，例如网购合同的成立及效力认定、互联网金融中消费者的特别保护，法官作为社会关系的调整者，不能被动等待新法的出台，可以善用自由裁量权，在原有框架内寻找可以类推使用的法规，分则未作规定的，可以适用总则，法条未作规定的，可以适用法理，已有规定滞后的，可以利用法律解释的诸多原则，对现有法律作出新的解读理解。作为法官，希望通过今天的研讨推动互联网法治建设。我的演讲就到这里，谢谢大家。

下面有请最高人民法院民二庭副庭长刘竹梅对刚才李增辉法官的发言进行点评。

各位早上好，谢谢李法官的发言，在今天的时代下，商事审判可以说是在大数据下的互联网时代下商事法官如何做好自己本质工作。在李增辉的发言中首先他根据自己的审判经验对商事法官在大数据时代下带给我们审判的困惑作了总结，同时对互联网、大数据时代我们商事法官所具有的思维进行了思考和总结，我觉得他这个总结是非常全面和到位的，作为一个基层的法官的商事法官对于自己日常的审判工作能够作出这样的思考其归纳作为我个人来说我非常地钦佩。

今天，我所处的时代的确对于我们法官的前辈来说是前所未有的，互联网时代确实深入到了我们生活的每个方面，有的同事到从淘宝网买衣服，发现一件西装和职业装不错，立马有同样产品推荐给你，这些数据如何的来这就是对于日常购购物的点滴总结，日常交易过程中发现这两样东西摆在一起卖的好，为什么呢，他们通过对于交易主体的观察发现了交易共识的规则，或者是是一套定律，这就是对于日常数据的抓捕。

首先，这个时代对于我们来说我们几乎没有隐私而言，我们信息随时随地都已经扩展到互联网当中，这带给我们商事审判及法官带来的冲击是我们要适应这个时代要求我们具有互联网时代新的思维，在这里我想简单地补充一下，在互联网时代我们作为商事法官还要注意互联网的交易与传统交易的关系。第二，交易自由和交易安全的关系，如何保护我们的交易安全，是在商事的审判中需要关注的；第三，互联网交易和实体经济的关系，第四，如何尊重意思自治和关注弱势群体，在互联网交易中很多的合同是互联网平台或者发售人或者筹款人自己拟定的条款，肯定会有显失公平的条款这是我们在日常审判中需要考虑的。

除了刚才李法官总结的，我们已经比较早地关注了互联网的发展，包括一些法律适用的问题，比如上电子签名的问题，如何跟电子签名法协调；在案件审理当中我们如何更好地保护各方当事人的权利，还有当纠纷发生时，我们的交易平台应该承担什么样的责任，当比如说P2P的平台下当你的交易平台作为节的时候，你是否要承担相应的连带责任如果要承担连带责任是比例的是多少，这都是我们在日常的案件当中需要解决的问题等等，最高院也对相关问题在进行深入的研究讨论。

下面有请民二庭预备法官程慧炳主讲发言。

各位法官、各位嘉宾：今天我想和大家交流的是网购注册协议格式条款的效力问题。我们每个人对网购都不陌生，但大家在关注具体商品信息的同时,可能很少有人阅读过涉及我们切身利益的网购平台注册协议。比如说以下条款：本网站不对销售的任何商品或服务作明示或暗示的担保,如果本网站提供的产品本身并非如说明所说，消费者唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我方；商品展示仅是一种要约邀请，消费者下单是要约行为，发货视为承诺,买卖合同至此方告成立；本网站有权随时修改协议，一经公布立即自动生效，不再通知消费者。听到这里,大家是否心里也有些忐忑呢?

根据上述注册协议内容，我总结出网购格式条款侵犯消费者权益主要表现在以下三个方面 ： 1、从合同形式上，不同于一式两份的书面合同，线上合同仅在电商服务器中保留，消费者无法留存。一旦协议条款变更，消费者在诉讼中无法确认已方合同内容，处于不利地位；

2、从缔约选择权上，网上点击合同的缔约模式使消费者要么接受，要么走开，消费者对于合同内容没有平等协商权，缔约公平严重失衡；

3、从风险提示上，电商在注册阶段并不要求用户必须阅读注册协议，部分网购平台在注册时甚至不需要勾选“已阅读并同意注册协议”。对于协议中的免责条款，电商仅采用加粗方式来提请消费者注意，并不能达到很好的明确提示效果。

这些不公平不合理的格式条款引发了不少诉讼：2012年假苹果手机案，消费者在某电商平台上购买了十台iPhone手机，经鉴定均为返修机。电商称协议约定其仅负责提供交易平台，不应对商品承担责任，法院判决电商应按网站公示承诺假一赔五。2014年低价彩电撤单案，消费者在某电商平台以169元的价格下单购买了32英寸的长虹彩电一台，随后订单被电商取消。诉讼中电商称协议中约定了提交订单属于要约，发货视为承诺，本案合同尚未成立，法院认为此约定赋予了电商单方决定是否发货的权利并免除了电商不予发货的责任，而电商在用户注册和下单时均未向消费者明确提示，所以对消费者不生效，判决电商按原标价向消费者交付标的物，并承担公证费、律师费。

对网购合同纠纷案件的审理，我认为应该把握两点原则：第一、无契约自由则无契约正义，双边的契约自由才符合契约正义。随着商品与服务的专业化，格式合同日益复杂冗长，晦涩难懂，使消费者与经营者间的信息不对等更加严重。网购合同作为一种特殊的商事合同，缔约双方在信息掌握、交易地位上优劣势明显，适用合同法的双方合意规则难以保证实质公平。对合同中的格式条款绝不能以双方合意为由即行采纳，而要审查条款是否平等分配了电商与消费者间的权利与义务。作为格式条款被动的接受方，消费者丧失的缔约自由、交易公平远远超过提高的交易效率。作为格式条款的提供方，电商对条款内容的理解和潜在风险的掌握都远超消费者，因此，根据消费者权益保护法第二十六条规定，凡是与消费者有重大利害关系，对消费者基本权利可能造成影响的内容，电商都应履行明确提示义务,这也是公平和诚实信用原则的体现。由此，法院通过恰当裁判，兴其利、除其弊，在降低交易成本的同时，消除格式条款中蕴含的不合理因素，实现“缔约自由”与“意思自治”在网购交易领域内的真实内涵。

第二、电商行业是一个新兴行业，目前通行的规则存在一定的不合理性，不能视为行业惯例，需要依法进行调整。当前，包括卓越网、当当网、京东、一号店在内的主流电商所适用的注册条款大同小异，约定了形形色色的格式免责内容，同时电商将免责条款视为电商行业惯例和电商模式存在的基础，动辄提出“如果某条款不存在，如果每一步环节都加强提示，丧失便捷性的电商行业将名存实亡。”调查表明对条款进行明确提示会显著减少用户数量和交易量，利益权衡使电商无视潜在法律风险。对此我们可以比照格式条款的另外一个重灾区――保险业，电商关于明确提示会流失客户的顾虑，在保险业同样存在。在新保险法施行以后，因无法举证履行了明确提示义务而败诉的保险公司比比皆是。经历阵痛之后，各保险公司已经将免责条款的明确提示义务做到了行业统一的新的高度，从而引领保险业健康发展，电商行业也必将跨越这个阶段。

经过上述原则的梳理，我认为，网购合同中的格式条款按效力应分为以下三类：第一类，提示性、道德性的约束条款合法有效,这类条款并不会加重消费者的责任。例如约定仅向成年人售酒，或仅向具有支付能力的成年人销售商品，以及用户对在网站上发布的内容并不会对任何个人和实体造成伤害的条款。

第二类，管辖条款、定价条款、不承诺担保条款等,属于明确提示则生效，否则可撤销的条款。这些条款排除了消费者的选择权，减轻或免除了电商的责任。格式条款对消费者越不利，电商的提示义务就越重。关于电商对格式免责条款是否尽到了明确提示义务，我认为应当考虑五个方面：一,条款的外在表现形式（包括内容是否清晰、全面、可被识别和易于获取，是否在容易能被消费者识别的网页位置，字体是否加粗加大、斜体或下划线）；二,电子交易具体环境中商家提请注意的方式（是否采用弹窗，或者需要若干阅读时间才能点击同意下一步）；三,提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度,是否需要进一步解释说明；四,提起注意的时间,是否在用户注册时或交易过程当中；五,提起注意的程度,是否足以引起消费者的注意。电商如果将合同条款设置不方便链接，或以技术手段隐藏该类内容，则属于对提示义务的违反。

第三类，违法条款无效。比如造成消费者人身、财产损失的免责条款，比如违反限制经营、特许经营规定，或者合同法规定的其他无效情形。

最后我想说，格式条款是一把双刃剑。在可预见的将来，网购注册协议仍将使用这种合同形式，在降低缔约成本，提高缔约效率方面发挥正面作用，但与此同时法院应通过适当裁判促使电商公示协议内容，明确提示风险，使网购注册协议成为消费者放心购物的定心丸。

下面有请北京大学教授，金融法研究中心副主任，博士生导师彭冰点评程惠炳发言。

谢谢朝阳法院的邀请。网购改变了生活，虽然我不用淘宝，但是我经常买书，仔细想了想，我在平时的网上购物中确实没有看看网站的格式合同，很多网站的合同是通过链接连过去的，而我在购物中要看的就是谁送货快，谁优惠，谁先送到我的办公室。网络版的格式合同涉及两个层面的问题，一个是格式合同的不公平问题，在格式合同的设计上可能会有一些不公平安排，我觉得刚才讲到的三个分类相对合适，所谓的不公平还要放到一个交易环境里。第二个是提示，当网站对格式合同有不公正的安排，就需要其提示当事人提示购买者与传统的交易网络的不同。

我总结了一下大概三大类，第一个是在实体交易他们会要出具书面的提示，比如说银行办理银行卡，但是在网络上没有这样的纸制提示，而是电子的，这种电子的我们很多人没有时间看，或者是链接的话没有人去点击，这种以电子形式存在于网站上，可以随时修改，以后涉及诉讼的时候它可能会换一种格式合同，届时很难举证。第二个是从面对面到非面对面，信息完全来源于网络，大多数人很难获得风险提示或者不利的格式条款信息。第三个就是，保险的提示要求，大的保险公司也作了电子提示即录音的工作，但是实际上保险公司这些年这些纠纷大量的发展还是跟保险公司有关系，保险公司现在的思路是我先入门，即买保险，等到赔的时候设置很多的障碍，很多人到法院来诉讼，诉讼了就赔偿，很多人不去诉讼，那就不赔偿，它赚的就是这个钱。

下面有请民四庭法官张春光主讲发言。

各位嘉宾、各位法官：今天和大家交流的题目是《B2C商业模式下第三方平台民事责任问题探讨》。

“遥天飞来心爱物，不知商客何方人”，B2C商业模式――中文简称为“商对客”，突破了传统的买卖交易格局，将买卖双方签订合同的过程以电子化形式通过网络交易平台完成，并借助现代物流和支付模式履行合同。上述交易过程涉及网络交易平台提供者（以下简称为第三方平台）、利用第三方平台的商品销售者或服务提供者（以下简称商家）、消费者，以及物流商和支付平台等多方主体，权利义务结构较为复杂。

今天我们要探讨的是：B2C交易模式下，当商家售假时，第三方平台应承担何种民事责任。一、第三方平台承担民事责任的现行法律依据

2013年修正的《消费者权益保护法》第44条以列举式方式明确了第三方交易平台应承担民事责任的3种情形，包括1、第三方平台不能提供商家真实名称、地址和有效联系方式的；2、第三方平台作出更有利于消费者的承诺的；3、第三方平台明知或者应知商家利用其平台侵害消费者权益而未采取必要措施的。

虽然法律上有了明文规定，但是仍然存在责任性质不明确、规定内容不周全等缺陷，下文中将予以详述。

二、第三方平台承担民事责任在司法实践中的情况

《消法》实施前后，我院审结十余起消费者起诉京东、当当等第三方平台的案件。第三方平台承担民事责任在司法实践中反映出如下情况：

1、消费者以起诉第三方平台为主，要求其承担合同责任。因B2C交易的高度电子化，消费者处于交易信息的弱势方，往往无法知晓买卖合同相对方的具体信息，大多依据第三方平台就货物品质等事项的承诺，要求第三方平台承担民事责任；即使第三方平台当庭披露了商家的名称、地址等信息，消费者仍倾向于要求第三方平台承担合同责任，使得第三方平台成为“被告专业户”。

2、消费者要求第三方平台承担侵权责任的案例较少。分析其原因，我们认为，第三方平台在B2C交易中承担侵权责任的要件举证难度大，消费者需要举证证明第三方平台存在与商家通谋售假的行为，或者违反了相应的审核、告知等法定义务，举证上的难度让消费者更多地选择了要求第三方平台承担合同责任。

3、涉第三方平台的关联公司共同承担连带责任。现实中，B2C交易的第三方平台关联公司众多，例如，当当网网站的所有者为北京当当网信息技术有限公司，而经营者为北京当当科文电子商务有限公司。审理中，第三方平台不仅将民事责任推向实际供货的商家，平台网站的所有者与经营者之间也相互推诿责任，但司法实践中，法院大多会判令前述关联公司共同承担连带责任。

三、第三方平台承担民事责任的法理解析

我认为，从法理分析的角度，第三方平台就B2C交易应承担的民事责任应包括合同责任和侵权责任，其中合同责任为担保责任，侵权责任包括产品责任和补充责任，分析如下：

关于担保责任。一方面，第三方平台就网购交易作出的“假货赔偿、先行赔付”等承诺，应认定为产品瑕疵担保的意思表示，应就此承担担保责任；另一方面，在高度电子化的网购交易中，第三方平台作为中间方，收取商家的服务费后为商家提供产品信息展示平台，属于交易信息的优势占有方，其承担产品瑕疵担保责任符合民法的公平原则。

关于产品责任。即要求第三方平台与商家承担共同侵权责任。第三方平台明知或者应知商家利用其平台售假，造成消费者权益受损，但未采取必要预防措施、履行告知义务的，其主观的过错、客观的不作为，与消费者权益损害的因果关系，完全符合侵权责任的构成要件，第三方平台与商家属于同等地位的侵权人，应承担共同侵权责任。

关于补充责任。在排除共谋售假的情况下，第三方平台仍应承担类似于未尽安全保障义务人的补充责任，即第三方平台“未尽合理限度范围内”的预防措施和告知义务的，商家应首先承担损害赔偿责任，第三方平台应在能够防止或制止损害发生的范围内承担相应的补充赔偿责任。

四、第三方平台承担民事责任的立法缺陷分析及司法应对

虽然消法对第三方平台承担民事责任作出了明确规定，结合司法实践，我们认为，消法的现行规定仍存在如下不足：

1、关于合同责任，消法44条仅规定“第三方平台应当履行其作出的更有利于消费者的承诺”，其问题在于，一是未对承诺的责任性质予以明确，导致实践中对“承诺”的理解存在争议，有人认为该承诺可解释为“债的加入”，即第三方平台选择成为合同相对方承担责任，还有人认为该承诺系第三方平台承担担保责任的意思表示；二是列举式规定限制了第三方平台承担民事责任的范围，在缺乏承诺或对承诺的解释存在较大争议时，第三方平台承担合同责任缺乏事实依据。

2、关于侵权责任，消法44条仅规定了通谋售假时的产品责任，即第三方平台明知或者应知商家利用其平台侵害消费者权益而未采取必要措施时的连带赔偿责任，没有规定第三方平台在未尽合理限度范围内”的预防措施和告知义务时的补充责任，且对责任比例划分以及划分的标准未予明确规定。

3、对第三方平台的责任抗辩事由缺乏规定。第三方在B2C交易中承担过重的民事责任，不利于B2C交易模式的快速健康发展，因此有必要在法律上明确第三方平台的责任抗辩事由，但《消费者权益保护法》第44条就此语焉不详。

对于上述问题，我们认为应从如下两方面加强司法应对：

一方面是立足实践应该积极建议相关部门出台立法或司法解释，就B2C交易中涉第三方平台民事责任的内容加以明确，例如，明确规定第三方平台的担保责任，以防止第三方平台对承诺行为的规避；对于商家售假导致消费者选择主张侵权责任的，应明确第三方平台承担补充责任及与商家承担连带赔偿责任的情形，明确责任比例划分的标准等；

另一方面是在司法实践中，灵活运用合同法和侵权责任法的相关规定，对有关规则予以合理的类推适用，综合利用相关法律原则，如“合同相对方的善意保护”等以弥补立法上的不足，例如，我院在审理当当网等公司的案件中，并未区分当当网网站的所有者、经营者，而是着眼于消费者作为善意相对方对第三方平台的信赖，要求涉第三方平台的关联公司均承担连带赔偿责任。

综上，B2C交易作为一种蓬勃发展的零售交易模式，就第三方平台的民事责任承担问题，理论上存在一定研究空白，立法上规范也较为疏漏，实践中问题不少。囿于篇幅和本人能力有限，以本文抛砖引玉，与大家共同探讨。

下面有请中国政法大学教授，中国政法大学金融创新与互联网金融法治中心主任、中国银行法学研究会副秘书长李爱君对张春光法官发言进行点评。

网络时代对我们现在的商业模式产生巨大的改变，在这种情况下他改变了运作模式，从运作模式改变就带来了法律关系的改变，这也改变了交易模式与传统交易模式的风险，原来制定的法律主要是针对传统模式风险权利义务的匹配来降低风险，用原有制度来调整这些关系的话，能不能对现有出现的问题进行解决，如果不能够解决那么问题在哪，张法官分析的很透彻。

我的意见是第一，增加了双方信息的不对称，原来可以即时交易，可以看得见，摸的着，但是电子交易增加了对商品信息的不对称，降低了摩擦性问题，我们现在实体经济下电子交易模式与传统金融销售商品的模式差不多，传统的金融交易模式就是信息不对称的，他采用的是信息的披露，谁是主体责任是什么，是否能借助这种信息僻陋的制度呢？再一个是关联公司的问题，实质上不仅是电子网络销售模式，下面还有众筹，P2P，也涉及到这个问题，网络金融也存在这样的问题。美国在19世纪有个制度，就是加重股东的责任，所以，在加重股东的责任这块我们是否能用到网络时代的销售模式中，加重的方式有几种，是否能引入我们面临的一个新的模式里面，来保护弱势群体来实现是实质的公平。

下面有请民二庭法官陈汝安主讲发言。

各位嘉宾、各位法官，大家好。今天我发言的主题是：《电子数据的审查与认定》。随着互联网商业的发展，电子数据成为重要的证据形式。新民诉法也正式将电子数据规定为一种新的证据类型，但司法实务中，对电子数据的审查和认定，缺乏统一的标准。

证据审查要从两个方面展开，首先证据应具备真实性，取得途径的合法性，关联性等形式要件，其次要能够达到证明案件事实的目的。电子数据的审查也要遵循这个原则。与传统书证不同的是，电子数据从生成到呈现在法庭上的整个过程，都依赖于特定的现代电子技术，具有数字化存在、不固定依附特定载体、可无限复制、易修改等特点。因此，审查中要充分考虑到电子技术带来的各种可能性。

第一，审查电子数据是否客观存在。例如，诉讼一方提交了网页、电子邮件等打印件，首先要验证的就是这些材料是不是客观存在于互联网上。这类似于传统证据审核中的校验原件。但电子数据的原件与书证的原件不同，电子数据能够无限复制的特性决定了，复制件与原始载体的区别微乎其微，只要能够证明数据在传播或者拷贝过程中，其主要内容未发生实质性改变，复制件也应具有与原始载体相同的法律效力。

如何验证呢？《电子签名法》对于数据电文应具备的形式有明确的规定，其中最主要、可验证性最强的有两点，即可随时调取、可有效表现数据内容。如果一份电子数据，能够在网络上随机调取，并且其主要内容不发生变化，那么可以判断，该证据是客观存在的。验证方法之一公证，有的当事人在诉讼中，对取得电子数据的过程进行公证；有的当事人出于各种原因，没有自行公证，那么可以采取法庭演示的方法，即通过公用网络对数据电文进行随机读取。

通过上述方式验证无误，对方又不能提出充足的相反证据，则可以确定该电子数据记载的内容客观存在于互联网上。

第二，客观存在不等于真实，继而要审查电子数据的内容是否可靠。

客观存在的电子数据，有的并非原始生成的，有被删改、破坏的可能性。这需要对电子数据可靠性进行审查。

电子数据是否可靠，要从以下几个方面来审查：一是生成电子数据的软硬件系统是否正常；二是电子数据所反映的内容是否是在正常业务中即时形成或者输入的，三是电子数据在复制传播过程中是否能够反映其原始内容。

同时，审查中还要注意区分两种不同形态的电子数据，一是计算机运行过程中生成的电子数据，如系统对IP地址、操作时间和顺序等信息的记录；一种是外部输入、而由计算机系统存储的电子数据。对于前者，要审查数据生成后是否被篡改；对于后者，审查标准要更加严格，既要审查电子数据本身是否被篡改或者变造，还要审查输入的电子数据是否真实反映客观情况。

在实践中，对电子数据可靠性的认定方法，有当事人自认，司法鉴定，其他证据佐证等。其中当事人自认最简便直接，司法鉴定最具有证明力，其他证据佐证则较为依赖法官的判断。

有时，受资金、技术的限制，会出现鉴定不能或者成本过高的情况，这个时候要灵活运用举证责任的分配。

举证责任分配要考虑的因素包括：诉讼双方的技术能力、成本承担的能力以及哪一方举证更为便利。以电子商务平台上的电子订单为例，平台记录和管理所有的订单数据，那么电子订单形成后是否被改动，由平台运营方承担举证责任比较适合；销售者自己负责送货的，订单对应的货物是否在线下实际交付，由销售者承担举证责任比较适合。举证不能要承担不利后果。

第三，审查电子数据的取得是否合法。电子数据收集的主体和程序必须符合法律规定。民事诉讼虽然没有绝对的非法证据排除制度，但严重违反法律程序收集的证据也是不能采用的。对于电子数据而言，取得方式不合法程度严重，或者足以影响其他人的重大 权益的，可以考虑予以排除。

非法侵入计算机系统获得的电子数据；私自拦截取得的传输中的电子数据；私自破解的已加密的电子数据；通过非法搜查、扣押获得的电子数据；以植入病毒、木马等侵害他人合法权益的手段获得电子数据；等等。

一般而言，当事人对取得途径做出合理说明的，对方没有提出异议的，可以认定电子数据的合法性；如果对电子数据的取得无法做出合理的解释，或者证据本身已显示出不合法的情形，对方提出异议的，不能直接认定电子数据的合法性。

最后，数据可靠不等于交易真实，因此要审查电子数据的证明力。通常，一份证据能否证明案件事实，并不能孤立地从该证据本身出发，还要结合其他证据，以审查是否能够形成证据链条。在实践中，我们发现关于电子数据的证明力，存在两个突出的问题。

一是电子数据与线下交易的对应性。对于有赖于输入的电子数据，即使未经篡改，也不能反映真实的交易情况。例如，针对电子商务平台上非平台自营的商品，平台往往按照销售额或订单量向供货商返利，发生同一IP地址短时间内生成大量订单的情况，这些订单真实与否，直接决定销售额度，只有在线下实际配送成功的交易，才能成为结算依据。

二是电子数据反映的是否是真实的市场交易。来源于互联网的电子数据，是存储于特定服务器上的，该服务器由相关实体来管理运营。那么，存在两种可能：一种可能是，服务器被人为地用来虚拟了一个与现实完全脱离的世界，技术仅仅是欺诈的手段，其提供的服务或者内容是不存在的，例如我们经常所说“钓鱼网站”、“模拟平台”等，而目前在贵金属、外汇等交易领域，大量存在着类似的真假莫辩的平台，来源不明自然损害了电子数据的证明力；另外一种可能就是，服务器被真实地用于提供某种服务，但是运营者未取得相关资质，有的还会与真实市场行情存在差异，比如报价延时等。我认为，主体资质存在瑕疵，网络交易或者服务不能认定是真实的。例如，某公司未经有权部门批准，设立贵金属期货买卖平台，虽然市场数据取自国外主要贵金属市场，但存在明显的时间延迟，审理认为，平台设立者无相关资质，且平台标注价格延后于真实价格，不能视为真实的市场交易，因此平台存储的电子数据的证明力也就大打折扣了。

在我国，经营性网络服务需要进行严格的审核，其运营主体要取得资质认证，并受到国家严格监管；非经营性网络服务的网站或应用，应到工信部门备案。某些特定业务限定于特殊主体经营。因此，可以通过查询网站或者应用的审核备案情况，以及运营主体的资质，确定电子数据在证明力方面是否有瑕疵。

电子数据作为新纳入民诉法范畴的证据形式，在形式要件和证明目的方面，审查标准、方式既需要实践经验的积累，也需要在立法或者司法解释层面的指导。我上面所讲的，是一些浅显的个人意见，希望能够抛砖引玉。

我的发言结束了。谢谢大家。

下面有请彭冰教授对于陈汝安法官的发言进行点评。

电子数据作为证据的时候首先受制于真实性，可靠性，从我的经验来说，比如我在当当网上买书，点击发送后网站会给我一个邮件，如果未来发生诉讼那么我就只能举证电子邮件证明我发送了定单，但是作为证据的可靠性确实会受到很多的怀疑，电子邮件这个东西从理论上来讲，是可以修改的，而且看不出来，如果动不动就要司法鉴定那么诉讼的成本很高，那么对消费者的保护是不够的，我听了刚才的发言我突然想到，是否可以通过技术的手段来解决呢，比如银行卡交易，只是简单的密码，但是这并不符合电子签名法的要求，现在银行开始发展要用网银，实际上就是提高密码保护的效力。

当年有一个诉讼，是一个证券的投资者诉公司，说账户被盗用了，证券公司说用户有密码，与其无关，这个诉讼最终投资者败诉了，我就想这个诉讼为何会进行，实际是有一个公司来支持这个投资者诉讼，这个公司发明了一种动态密码，大概是几分钟就会变化一次，加大破译的难度，如果证券公司败诉，那么这个公司希望通过这个诉讼，来获得市场。实际上我们的判决在某种程度上，不用太多地考虑技术的成本问题，技术的发展很大程度上是可以弥补的在技术的责任分配上应该把责任分配最有动力有能力来实现技术进步的一方，电子数据的证据规则还没有很详细的规则，法院如何在司法裁判的时候把更多的责任加给有能力改变技术的一方呢？我想这是可以做到的。

下面有请民二庭李方法官进行主讲发言。

各位嘉宾、各位法官：大家好！今天我的发言主题是P2P平台的法律责任分析。在这之前，我们先了解一下什么是P2P。P2P是“PeertoPeer”的简写，个人对个人的意思，P2P网络借贷则指的是个人通过第三方平台（P2P公司）在收取一定服务费用的前提下向其他个人提供小额借贷的金融模式。最近我院相继受理了几起涉P2P的案件，主要表现为个人以民间委托理财纠纷案由起诉P2P平台；出资人以民间借贷纠纷案由起诉借款人；平台以保证合同纠纷案由起诉借款人。我们认为，无论什么案由，无论诉讼主体是谁，都会涉及到对P2P平台法律责任的一个认定，目前对于这个问题尚无明确规定，审判实践中也未能形成一个成熟的审判思路。 今天在此做一个简单的探讨。

一、P2P平台的法律关系。（一）居间关系：首先，我们来看一个案例，家住广东的甲因资金短缺通过某公司经营管理的A平台向北京的乙借款10万元，并约定了借款时间、利率、还款方式等内容；甲乙均向A平台支付了一定的服务费；后甲未能按期偿还借款。故乙起诉至法院，要求甲按照约定偿还借款本息。

通过上述案例我们发现，与传统的民间借贷不同，甲乙相隔千里且不相识，但是在A平台上，双方却形成了借贷关系。A平台为甲乙双方订立借款合同提供了媒介服务，并收取了服务费作为报酬。所以，平台仍然符合居间人的法律特征，平台与借贷双方形成居间合同关系。

（二）担保关系。我们还是先看一个案例：甲通过某互联网平台A向乙出借资金10万元，A平台为甲的借款提供了连带担保责任；后乙未能按期偿还借款，A平台亦未能按照约定承担担保责任；故甲将乙及A平台诉至法院，要求乙偿还借款，A平台对乙的借款承担连带还款责任。在这个案例中，平台除了作为居间人之外，还多了一重身份，作为保证人为借贷双方提供了保证担保。

（三）委托关系。这个我举一个例子：如A平台在某宝公司开立了一个账户，之后A平台居间下的借贷双方均从前述账户中流转。那么在A平台与某宝公司、A平台与借贷双方各自形成了委托合同关系。

二、居间关系的法律责任分析。（一）P2P平台居间关系与传统居间的区别

在互联网环境下，P2P平台的居间关系与传统的居间关系是有所不同的：

1、信息审核义务方不同。传统的居间人虽然也对借款人进行一定的审核，但由于借贷双方后期直接进行交流，最后的审核义务仍在出借人。而P2P网贷模式下，由于空间和时间的限制，对借款人的审核则完全依靠平台。

2、资金交付方式不同。传统的居间人并不参与资金的收取，由借贷双方实际交付；而P2P平台作为中介，要求出借人首先将资金汇入平台在第三方支付平台开立的账户中，然后再从该账户中将资金汇入借款人指定账户中，实际上资金都是需要经过P2P平台的。

3、费用收取不同。传统的居间人仅接受一方委托，收取一方的报酬；而作为P2P平台，其同时向借贷双方收取费用。

（二）居间关系中的法律责任。我国法律规定了居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，应当承担损害赔偿责任。在P2P平台居间作用下的借贷双方互不相识，在交易过程中投资人的信息不对称，只能借助平台提供的借款人信息以决定投资走向。故平台作为居间人，应当严格核实借款人的相关信息，以确保借款人信息的真实准确性。

根据法律规定，在传统居间关系中，居间人在故意的情况下损害了委托人利益的，方承担损害赔偿责任。但是在互联网环境下，尤其时平台向借贷双方均收取服务费的情况下，对平台的要求应当高于对传统居间人的要求。作为居间人的平台，如果仅为双方提供订立合同的机会，就同时向双方收取服务费，而将居间信息是否真实的风险完全转嫁于委托人，有违公平原则，也与互联网的特性不符。因此，对于平台的居间要求不能以故意为要件，也不能仅要求平台尽到如实报告义务即可，还应当尽到审慎审核义务甚至积极调查义务。如果因为借款人信息不实导致投资人资金损失的，平台应当向投资人承担赔偿责任。

三、担保关系中的法律责任。P2P平台的担保关系中，少部分由平台本身作为保证人为借款提供担保，大部分则会选择由第三方机构为借款提供担保。平台本身作为担保，毋庸置疑，只要平台是具有代为清偿债务能力的法人，都可以为他人提供担保。因此，在此情形下，平台承担保证责任无可厚非。

关于第三方提供担保，通过分析目前国内几家P2P平台的条款发现，在第三方提供担保的情况下，平台一般会提示如借款人不能偿还借款，担保机构也未能承担保证责任，则平台将尽力协助投资人追回资金，从而将自己的责任撇清。事实上，我认为，担保机构虽与P2P平台合作为借款提供担保，但担保的债权总额、余额、期限都不明确，客观上也存在着担保机构资金有限，不具有为全部债务代偿的能力，而投资人的担保权利最后可能成为一纸空文。而平台与担保机构的合作对于投资人来说存在一定的诱导性，担保机构不能承担保证责任的情况下，平台也应当就投资人的损失承担一定的赔偿责任。这也是基于在平台法律关系中，对于借款人资质的审核、担保机构的选择均由平台进行，出借人任何行为均是依托平台而进行的，而出借人对此信息极为不对称。根据公平原则，在借款人不能还款、保证人亦不能承担保证责任的情况下，平台应当进行赔偿。

四、委托关系中的法律责任。（一）转委托的法律责任：平台作为居间人，本应仅为双方订立合同报告机会、提供平台，但在P2P网贷模式下，平台还担负着资金中转的重要角色。在P2P模式下，出借方一般先将资金汇入平台在第三方开立的账户中，然后再由该账户直接付给借款人。那么在资金流转过程中，资金安全出现问题，平台是否应当承担责任呢？我认为，在此情形下，平台与投资人之间、平台与第三方支付平台之间分别存在委托关系。现有法律规定受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意的可以转委托，受托人此时仅对转委托的第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。但在P2P网贷模式下，投资人对第三方支付平台的选择是没有发言权的，只能被动接受，因此在平台收取服务费的情况下，平台有义务保障其选择的第三方平台能确保资金安全。所以我认为在因资金安全原因导致资金损失的情况下，投资人可以要求P2P平台赔偿损失。

（二）双方代理的法律责任：投资者只需要将资金放入P2P平台指定账户，然后由平台为资金寻找匹配的项目即借款人。而借款人将自己的需求提交平台后，也由平台为其进行寻找投资人。在这样的模式下，平台相当于同时接受了投资者、借款人的委托。目前我国法律除了律师法规定律师不得为双方代理之外，其他情形并未明令禁止。但是，我认为，合同是一种双方法律行为，各方都追求自身利益最大化，而这种模式下，P2P平台同时接受借贷双方的委托，推动借贷双方达成借款合意，基于双方代理订立的合同，是代理人的单方行为，很难避免代理人损害一方或双方利益的情况。平台作为代理人若在合同订立过程中损害了一方或双方利益，则应当就其损害承担责任。

随着P2P平台跑路的增多，可以预见涉P2P纠纷也会逐步增多，作为一名法官，在审理涉P2P案件中，应当把握其中的法律关系，分析平台的法律责任，拓宽自己的审判思路，以保护广大投资人或借款人的利益。

我的发言完毕，谢谢大家！

下面请李爱君教授对李方法官主讲进行点评。

与传统的民间借贷不同，在网络时代借贷出现了第三方第四方甚至第五方，随着主体增多法律关系复杂，现有的法律即民法通则合同法以及高院的司法解释，是现有的法律框架。网络时代从熟人社会进入到生人社会，首先信息不对称，如何加大责任，那么要加大居间合同的一方责任，平台公司就是一般的企业，她不是金融机构也不是融资性担保机构，甚至资本金很少，为什么出现大量跑路也是这个原因如何平台自身提供担保那么违反了现有法律规定，所以引进了第三方担保机构，与平台具有关联关系，或是控股或是参股，或是子公司，这些形式形成了关联关系，在法律中如何加大责任，融资性担保的规定中规定母公司不能给自己子公司进行担保，在运作的过程中在鼓励创新，我们应进行合理的创新。帐户实质上设立的平台也违反了原有法律制度，因为第三方机构是拿到牌照的，这种资金支付义务，不管是什么资金，带来什么后果。关于资金收取，民间借贷不能超过贷款利率的四倍，但是通过这个平台，利率能达到20%，50%，出现了各种名目，平台收取服务费的时候有时是收取一方有时是双方，担保的形式也很多，有的是担保机构，有些是资本准备金，保障金，这个发展中间基本上国家的监管思路清晰归于银监会。

诉到法院的有居间委托担保这样的法律关系外还有侵权类的诉讼，主要涉及到我们的平台网络平台到个人名义来进行业务，第二种是网络平台在出资人的资金池有时间差，导致有资金的积累来进行挪用。再有一个是对于出资人信息的违法使用。还有就是出资人和平台之间的诉讼。还有网络理财当中出资人隐瞒相应的信息而导致的出资人对于产品风险的忽略从而引起的诉讼今天提出来，供大家参考。

这个论坛已经作到了18届，我是第一次参加，我很钦佩朝阳法院领导的高瞻远瞩的这样一种方式，通过这样的一种方式来锻炼我们的青年法官来开拓法官的视野提高审判业务水平，这个确确实实是院党组的英明，这也体现了我们对于审判事业的一种敬仰，也体现了我们的法官对于职业的一种尊敬。我非常羡慕朝阳法院的年轻法官，能够生活在朝阳法院这个大家庭当中，我之前到朝阳法院进行过调研，商事审判的法官都很年轻，我毕业很多年才入了一点民商事审判的门，在座的法官赶上了一个好的时代。民二庭的年轻法官是很敬业的，我对于网络不是很了解，基层法院的法官们对于审判工作当中所遇到的商事所面临的最前沿的问题的思考总结和归纳，极为发言的面和点都非常到位，确实体现了法官们的敬业精神。今后这样的论坛如果有需要我们会尽力地提供帮助。

下面请北京市高级人民法院民二庭庭长陈海鸥总结发言。

尊敬各位专家领导法官们大家好，今天很高兴来到朝阳法院来与大家交流探讨，听了五位法官的发言及专家的点评，我感到受益匪浅，虽然之前对于法官讲坛有所了解，但是精采程度还是超过了我的预期。互联网的出现使我们进入到了一个新的时代。互联网思维在法院建设中的作用也引起了广泛的关注，如何理解互联网的思维如何运作互联网思维，我想谈四点看法:

第一，从法官的角度来说，互联网思维是利用互联网知识强化自身能力建设的思维。第二，从法院的角度来说，互联网思维是基于互联网平台的用户至上的思维。

第三，从司法角度来说，互联网思维是以信息化手段践行司法为民公正司法的思维。第四，从商事裁判的角度来说，互联网思维的前提是坚持严格执法维护契约精神尊重市场规避促进规则形成，在实现商事个案正义的同时维护市场交易的秩序和法律的严肃性。今天的讲坛让我有信心的看到朝阳法院的法官用于接受时代的挑战，坚定地站在了理论和实践的前沿。以他们为代表的朝阳法官也必将氮气时代的重任，为法制的繁荣作出更多更好的贡献。

感谢今天参与讲坛的各位嘉宾，朝阳法院第十八届法官讲坛到此结束。谢谢大家！

今天的网络直播到此结束，感谢高院新闻办刘娜、梅玉兰的辛苦工作，感谢网友关注，再见。

本次讲坛直播内容嘉宾发言代表其个人观点，本记录仅供参考。