现在宣布法庭纪律：
全体人员在庭审活动中应当服从审判长的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：
（一）鼓掌、喧哗；
（二）吸烟、进食；
（三）拨打或接听电话；
（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动；
（五）其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。
检察人员、诉讼参与人发言或提问，应当经审判长许可。
旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动，不得发言和提问。
媒体记者经许可实施第一款第四项规定的行为，应当在指定的时间及区域进行，不得影响或干扰庭审活动。

全体起立，请合议庭成员入庭。

请坐。
（敲法槌）现在开庭。
首先核对当事人。
原告杭州游卡网络技术有限公司是否到庭？请陈述单位的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

杭州游卡网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号5幢142室。
法定代表人：潘恩林，总经理。（未到）
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师，特别授权。

被告1广州常游信息科技有限公司、被告2广州大娱信息科技有限公司是否到庭？请陈述单位的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

到庭。广州常游信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区小谷围街中二横路22号B904。
法定代表人：何欣，总经理。（未到）

广州大娱信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区小谷围街中二横路22号B1004。
法定代表人：郭小兵，总经理。（未到）

被告1、2共同委托诉讼代理人： 汪旭东，广东广信君达律师事务所律师，特别授权。
被告2委托诉讼代理人：吴安妮，女，广州大娱信息科技有限公司员工。

被告上海二三四五网络科技有限公司是否到庭？请陈述单位的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

上海二三四五网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区杨高北路528号14幢3Ａ35室。
法定代表人：陈于冰，执行董事。（未到）
委托诉讼代理人：陈照红，男，该公司工作人员，特别授权。

原告对对方出庭人员有无异议？

没有异议。

被告对对方出庭人员有无异议？

没有异议。

经核对，各方当事人均符合法律规定，可以参加本案诉讼活动。上海市浦东新区人民法院知识产权庭今天依法适用普通程序，公开开庭审理（2017）沪0115民初27052号原告杭州游卡网络技术有限公司诉被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。本案由审判员宫晓艳、邵勋、姜广瑞组成合议庭，由审判员宫晓艳担任审判长，由书记员刘嘉洛担任记录。经双方当事人同意，本次公开开庭审理将进行视频直播和网络图文直播。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第五十条、第五十一条规定，当事人在民事诉讼中依法享有委托代理人、申请回避、收集提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、自行和解、查阅复制本案有关材料和法律文书等权利，原告依法有权放弃或者变更诉讼请求，被告依法有权承认或者反驳诉讼请求、提起反诉，同时当事人必须依法行使诉讼权利，应当遵守诉讼秩序，自觉履行发生法律效力的法律文书。
原告对合议庭告知的上述诉讼权利、义务是否听清楚?

清楚。

被告对合议庭告知的上述诉讼权利、义务是否听清楚?

清楚。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，当事人对合议庭组成人员、书记员享有申请回避的权利。
原告对合议庭成员、书记员是否申请回避？

不申请。

被告是否申请回避？

不申请。

现在进行法庭调查。首先由原告陈述诉讼请求、事实和理由。

诉讼请求：
1、判令被告一、被告二停止实施侵犯原告“三国杀”商标专用权的行为；
2、判令被告一、被告二停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；
3、判令被告一、二在其官网、微博、微信及《中国知识产权报》发表声明消除影响，消除因其行为造成的市场混淆等影响，声明内容需经原告同意；在知产报不少于三次，在非中缝版面。
4、判令被告一、二向原告连带赔偿损失及合理维权费用共计500万元人民币。
（事实与理由详见诉状）
当庭撤回针对被3的诉请。因为被告三已经提供了证据证明撤销了为软件提供服务。

原告，你方主张的被控侵权行为的具体指向？侵权行为体现在哪些方面？

具体的侵权行为包括：
一、商标侵权行为
1.被告一、二在被告一制作的计算机游戏软件商品上未经许可使用原告注册商标相同的“三国杀”标识以及近似的“三国Kill”、“SAN GUO KILL”标识。构成相同商品上使用相同和近似商标（第9类商品上的第7331013号、第16948683号商标专用权）。
2.注册并使用含有与三国杀相近似的三国kill、SANGUOKILL的微信公众号和微博，从事相关电子商务，构成商标侵权---商标法司法解释第一条第三项“将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”；
3.被告二在官方网站、官方微博、官方微信中，使用与权利商标相同的“三国杀”标识进行广告宣传。如“单机三国杀”、“蓝牙三国杀”；
4.被告2制造“极略三国”实体卡牌，并通过官方网站、官方微博，以销售、抽奖、兑换等方式，公众提供并宣传。
二、不正当竞争行为
反法第九条 虚假宣传
1.使用“最受欢迎、全网最火”的宣传用语
2.微信公众号称游戏改名为极略三国，但实际上并未变更
3.完全免费的三国杀，实际上是收费的
4.对双方产品做片面和不符合事实的比较宣传。

原告明确第四项诉请中，三被告的官网网址分别是什么？

www.sanguoq.com是被2的官网。及官方微博名称“蓝牙三国kill”、“大娱游戏”、微信公众号“蓝牙三国kill”、“BTSANGUOKILL”、“三国kill”。
不再要求被1的渠道刊登。我方要求被1、2在上述渠道刊登声明。

明确第四项的版面、篇幅和时间？

非中缝版面，篇幅请法庭确定，要求三次以上。

现在由被告针对原告的诉讼请求及事实与理由，陈述答辩意见。

合并答辩。
被告1、2并未侵害原告商标专用权。1、在被1、2的所有渠道及软件产品中，都没有使用原告“三国杀（繁体字）”的商标，原告在2017.8拿到简体版的三国杀商标，显然商标专用权应自获取时享有不能溯及既往。两被告使用的三国kill产品名称没有违反法律禁止性规定，三国Kill与原告艺术体商标有明显区别。作为识别出品人和产品的标识，普通公众不会因此受到误导。原告和被告的产品名称不存在近似，我方没有对三国杀商标进行商标性使用。被告2依法拥有极略三国商标，两者无论从汉字组成还是词语语义方面都不构成近似。三国是古代文献，原告不能禁止被2使用三国字样的极略三国名称。
关于不正当竞争。被1成立于2012.12.26，被2成立于2014.11.4.原告向法庭提交的所谓虚假宣传发生在2012.12之前。虽部分宣传在被1、2的部分渠道存在，但并非被1或被2的宣传行为，而是网友的论坛发言。无论这些网友留言是否恰当，法律后果由网友自行承担。被1、2不存在不正当竞争行为。由于被1、被2不存在侵害原告商标权行为，原告人格也没有受到贬损，故赔礼道歉于法无据。
原告没有证据证明实际损失，在上午的庭前会议中，原告的员工证实了游戏产品有自身的生命周期和发展规律。并进一步证实了原告产品在2015年达到顶峰随后遵照常规发生了下降。原告在诉状中指责因为被告的侵权行为导致原告发生了损失，但并没有提供证据证明。原告的产品于2009年问世，至今已经有将近十年的时间，发展的鼎盛期已过。原告的员工进一步向法庭证实了，在2016年-2018年，该游戏处于平稳的发展期，并没有原告在诉状中提到的受到严重损失的情形。原告并没有因此受到任何负面影响。同时，被告运营的是单机游戏，与原告经营的网络游戏不属于同一领域，彼此不构成竞争，也不会给原告造成影响。
被1已经在两年前停止运营了。不存在被1的侵权行为。这两年来的侵权行为与被1无关，不存在停止侵权。
关于微博，极略三国的微博已经清空了，在前两次庭前会议之后我方清空，之后再也没有发表过任何微博内容。
微博名称“蓝牙三国kill”不是被告1、2的。
被2域名依法注册了www.sanguoq.com，普通网友也不会将该域名与原告商标混淆。被2运营的微信公众号是极略三国，与原告商标存在明显差异。故我方不同意停止运营，在微博微信刊登声明。

被告1、2是否能陈述微信、微博、官方网站？

2011年11月两被告没有成立。被1成立于2012.12.26，官网www.sanguoq.com，2016.9转让给被2。
微信号是“BTsanguokill”，名称就是“三国kill”更名为“极略三国”，更名时间在2017.3之前；2017.12.5过户给被2。
被1微博是“蓝牙三国kill”，后来更名为“极略三国”，具体时间庭后提交。
被2成立于2014.11.4.官网是dayu.com，微信号就是受让的上述公号，微博是“大娱游戏”。
我方这几个词与原告不同。

原告意见？

公证书上的www.sanguoq.com有三个二维码，
经扫描分别进入了BTSANGUOKILL，蓝牙三国Kill的微博
关于域名，在2010年开始有运营，在2010年该网站上开始出现侵权行为。如被告所称，2016年之前由被1运营，之后由被2运营。被告陈述的由三国kill更名为极略三国，应当举证。

被告1、2继续答辩。

关于实体卡牌，被2在纸牌项下有商标极略三国。被2免费赠送实体卡牌，不会对原告造成损害。我方不同意该项诉请。

被3答辩。

无意见。

原告有无补充？

原告在第9类、41类拿到简体三国杀商标是2016年，并非2017年。

原告成为三国杀艺术体和简体的权利人的时间是2016和2017年，在之前和之后没有向两被告发函，也没有通过其他渠道主张权利，即使法庭认定被告1、2存在侵权行为，本案中也因为相关权利人怠于行使自己权利而丧失胜诉权。原告成为商标专用权人之前，其认为被1、2侵害其权利，但未提供证据。

本案已经有过多次庭前会议，对庭前会议内容双方是否需要重复？

不需要。

不需要。

举证质证以庭前会议笔录为准，双方对此是否确认？

确认。

确认。

法庭有几个问题询问一下双方当事人。原告，你方主张权利的六个商标是否授权过他人使用？授权方式和授权费？

没有授权给游戏，只授权过舞台剧。包含了商标和相关版权内容一起进行授权。授权他人使用是以770万元的成本加获益分成。

被告1.2，你方使用的“极略三国”标识，是否申请过商标注册?

我方有注册商标。

我方不主张这个标识。

被告1.2，你方官网的访问量？官方微博、微信的点击量？

庭后核实。

被1.2，你方的实体卡牌何时推出？通过何种渠道向用户提供？是否收费？目前提供了多少？

2016年下半年推出。只有被告公司免费赠送。并无其他渠道推销。通过官网、微博、微信参与活动，发送了500份左右。

原告和被3是否认可被告1.2陈述的此节事实？

官方三国kill贴吧中，显示被告从2015.1-2017.3持续销售该实体卡牌。

玩家收到我方免费赠送的卡牌之后，自行进行销售，不是被告的行为。

被1、2卡牌上的标识是否有变更？

三国kill的卡牌在被1经营期间制作过，实际上发送数量我方不清楚。我方确认在原告公证书上可以看到之前发布的标识。

被告，你方涉案游戏的运营和收益情况？

被1已经停止运营了。被1在该游戏上没有收益。是免费游戏。被2一共收益在2万元左右。通过有的玩家充值获得。目前有几千个活跃玩家。

被告1和被告2之间的关系？

是独立关系。有一个股东曾经是被1的股东，现在是被2 的股东。现在没有重合的股东。
微信公号的转让是通过合同转让。

原告和被3是否认可被告1.2陈述的此节事实？

官网被1、2宣称玩家突破1000万，改名后称玩家数量超过2000万。我方公证到的8个游戏下载平台加在一起是我方公证的时候是400多万下载数量，用户数显然高于400多万。游戏也不是纯免费的，可以充值换取游戏金币。在APP内还有道具购买选项，有各种道具的消费。武将专区也是可以用金币购买。还可获得VIP资格。整体的游戏就是典型的网络游戏的玩法。
被控三国kill出品单位是被1，联运平台中包含了被2。被2成立时间是2014.11.4，同时也是被控sanguoq.com域名权利人，也申请登记过软件著作权。双方同时进行了包含三国kill的著作权登记。我方认为两被告共同实施了侵权行为。被2的法定代表人曾经是被控游戏的创始人，我方举证时2010年开始，被告官方网站时2011年11月开发涉案游戏，并成立了被2。鉴于两家公司分别申请过软件著作权登记，结合双方域名、微信、微博转让的情况，以及被2法定代表人的运营作用，两家公司还有共同的股东，我方无法区分两家的作用。两方均是著作权人，也是运营方。两公司行为混同。

微博上陈述的粉丝数量，仅是商业宣传，并非实际人数。也与原告无关。联运的问题，在2016.9之前，双方有联运情况，当时是被1的产品，由被2联运。在2016.9之后不存在联运的情况。被1之后就停止运营了。
因为有一个共同股东，所以被2才会接手这个游戏。被控侵权游戏在被1运营期间失败了。

双方有无互相发问？

没有。

没有。

就全案事实，双方还有无补充？

无补充。

无补充。

法庭调查结束，下面进行法庭辩论。根据双方当事人诉辩意见、证据交换情况，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、原告是否享有涉案六个商标的商标专用权，能否提起本案诉讼； 2、被控侵权标识与原告主张权利的商标是否相同或近似；3、被1、2的行为是否构成商标侵权（可以围绕商标类别展开）；4、被1、2的被控侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；5、原告提出的赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的诉请依据是否合理；6、三被告的民事责任如何承担。

原告对本院归纳的争议焦点有无异议？

没有。

被告对本院归纳的争议焦点有无异议？

没有。

现在由当事人互相辩论。首先由原告围绕争议焦点发表辩论意见。

原告是六个商标的权利人。无论是简体还是繁体，都是2010年由北京游卡公司注册，当时是艺术体。2015年转让给杭州边锋公司。在之后2015.12整体转让给原告。原告一直享有六个商标的权利。简体商标是2016由边锋公司获得注册并转让给原告。商标转让在转让协议达成之时就完成，2017年是转让手续完成之时，并非本案权利获得时。按照原告提供的证据，2015.12原告获得了这六枚商标实体权利和诉权。
针对争议焦点2，我方提交了权利标识和被控标识的清单列表。被告围绕三国kill有不同形式变化，无论如何变化，都是三国+kill,而kill是杀的意思，有唯一的翻译关系，q和kill的发音一致，被告在我方清单的24个标志上对原告进行了侵权。除个别相同外，构成近似。三国和杀组合的词汇，在原告创始人发明了游戏之后才开始使用，并不因风靡而丧失显著性，与游卡公司建立对应关系。原告商标具有显著知名度，有很多荣誉。相关公众看到之后就会造成混淆。
关于类别，只要提供在线下载和交互使用的都是网络游戏。被1、2提供的版本提供了不同用户之间的交互功能，也落入原告41类的保护范围内。在线是指通过网络进行信息交互。局域网和蓝牙、有线网络都是网络形式。两者在同一类别上看都是一致的。被告还通过提供实体牌的形式进行销售，被告的卡牌并非没有对价，是通过一定积分标准后兑换，积分可以通过人民币购买，两者有等值的对应关系。在这样的情况下，就是对公众的销售行为。在28类实体卡牌的类别上构成侵权。
关于本案被控行为构成商标侵权，这些列表上的标识，与原告在相同商品服务上构成相同或近似。本案中混淆可能性很明显。双方产品都是以杀人为背景的卡牌游戏。在另案中原告已经充分证明了被告著作权侵权和不正当竞争。玩家可以购买到实体卡牌，与原告卡牌进行拼搭进行游戏。许多玩家也确实造成了双方产品混淆。双方的标识在市场上并存确实会造成混淆。结合双方的知名度，在2009年我方产品被报道，持续获得数十个国家级别奖项。原告商标的知名度和原被告的近似、实际的混淆，已经构成了混淆，构成商标侵权。
关于不正当竞争。如果我方的主张在商标权中能得到支持，则不在不正当竞争主张。被告在官网、微信、微博、贴吧多次发表引人误解的广告用语，会让人以为源于原告。并对其行业排名进行了虚假陈述。其官方主页上的2000万玩家并不属实，证明了其行业排名存在虚假宣传。这种宣传对原告造成了商誉的损害。
官方微信公号上发文，在各个渠道进行转载，称将杀变更为伤，但实际上没有变更。会让玩家误以为原告的游戏进行了变更。会让潜在玩家将原告游戏、标识与被告混淆。使得原告商誉造成不良影响。
被1过去的行为、被2现在的行为，在sanguoq官网宣传免费的三国kill游戏。并非免费。
对原被告双方产品进行片面的宣传。被告的微博发出内容涉及诋毁原告商誉，涉及不客观，不全面的比较。
原告索赔的金额，原告商标知名度巨大，是首款卡牌，在2008年进入市场以来获奖无数。根据交易公告，将三国杀资产评估是1个多亿。舞台剧的游戏元素和标识基础费用是700多万。2013-2014年收入由4000多万下降到900多万，与被告宣称的2000万用户有直接关系。被告因侵权游戏获利显著。更名前和更名后被告授权六家联运平台，2017.4.23宣称超2000万。即使如被告所称有虚假夸张，但可能也有千万级别的用户。关于下载量，我方公证到的平台下载总量达到435万，下载数量肯定是用户，还有没有统计到的平台。被告有大量增值服务内容等，都是收费的。每年每位用户最低充值12元起计算，2000万玩家计算，APP收入至少超过2亿元。根据我方举证的判例，网游行业净利润在30%计算，收入在5000万左右。按照五年计算在2.5亿元。
基于被告大量的商标侵权和不正当竞争，对原告的商誉、市场造成了巨大不良影响，有必要通过原有渠道发布声明消除影响，也是合理的。
原告的三国杀品牌是系列产品，在基础包上有不断的扩展包，在网游领域也有不同的版本。被告宣称是单机版或蓝牙版，会让玩家认为是我公司的产品。
两被告的关系，分别在不同时期，向版权登记中心登记了软件著作权。两者都有著作权身份。被1在运营期间，被2作为联运方存在。后期被1将域名、软件、微博、微信等都转让给被2，从运营角度看出，被1成立起，就是紧密合作共同开发运营的。还有共同的股东，也基于共同股东发生了接手业务。被1的年检都是正常的，我方认为还在正常运营过程中。根据被告官方微博可以看到，2010年被2法定代表人开始从事被控侵权行为。郭小兵带的团队开始进行游戏运营行为。我方通过上述事实发现被1、2是涉案游戏的开发和运营方，同为实施者应当承担同等法律责任，应当承担连带责任。

1、原告提供过2015.12的转让声明，案外北京游卡或杭州边锋没有出庭作证，该声明的真实性和有效性不应被认定。被告向法庭提交的数份判决，说明北京游卡和杭州边锋都在2015-2016年积极维权。2015.12以后所有的三国杀知产权利并未转让给本案原告。无权就涉案六个商标在2017年8月之前获得商标证的情况下，向被告主张权利。简体版三国杀商标是2016年之后陆续获得，并且是北京游卡转让给杭州边锋，再转让给原告。与转让声明相冲突，转让证明假如是真实的，北京游卡获得简体版商标，直接转让给原告即可，无需通过杭州边锋公司。
2、两个游戏产品的标识不相同。我方从未用过三国杀这样的文字作为标识。三国杀艺术体的中文汉字，与被告的三国KILL标识不会造成混淆。两个标识不构成近似。Kill的唯一含义是杀也不能成立，在英文中有六个含义，原告的解读片面。Sanguoq的拼音发音是三国七，字母组合与原告的商标都不构成近似。被2也仅作为域名使用。没有作为商标性使用。原告将该字母组合列入禁止范围也没有依据。如果域名存在侵权，应当提起域名权纠纷。
3、被1、2不存在侵害商标权利的行为，我方产品并非网络游戏产品，局域网和万维网有明显区分。我方产品从未说可以在wifi环境下进行操作，而是有蓝牙和局域网环境与原告的产品不构成竞争。原告产品必须通过互联网进行游戏。被控侵权标志与原告商标不近似所以不侵权。关于被1成立之前网络上存在有关三国kill或原告产品的信息，与两被告无关。原告没有直接证据证明是两被告所为。
4、原告提供的所谓虚假陈述中，除被1、2官方渠道之外其他的都并非被1、2的行为。这些网站都不是被1、2的合作网站。即使是被1、2的官方渠道，也不构成虚假宣传。三国杀人游戏不能等同于三国杀，被告的联运平台基于自身需要在宣传文字上的可能不实的表达，也是联运平台的责任，并非被1、2承担。我方不存在虚假宣传。
5、消除影响和经济损失的意见同答辩意见。
6、两被告都不应当承担法律责任。两被告并非主体混同，被1确实在2016年6月之后停止经营。虽然原告称被1还在正常年检，但年检行为不代表还在正常运营。原告可以申请法院调取被1的银行账号和社保记录，可以反映出2016.6以后完全停止了运营。被1已经停止经营了，不可能对被2的行为承担任何法律责任。从原告提供的文化部联运的平台变更信息也可以看出。

现在由被告3发表辩论意见。

无意见。

原告是否有补充辩论意见？

早上被告的专家辅助人也确认原告也是有单机体验版，双方并非完全不同领域。即使被告游戏是免费的，游戏的收益也不完全靠充值，导流了原告玩家也是对原告造成很大影响。被告持续侵权，不存在时效问题。原告一发现被告侵权就已经准备诉讼。原告多次进行公证，从起诉的时候到诉中，被告的微博、官方网站上都还有信息在导流。微博、网站由被2经营，应当对信息承担注意义务。

被告有无补充辩论意见？

原告所称有极高知名度，但原告奖项90%都是实体卡牌获得的，双方都是游戏软件不属于同一范畴。知名度不是考量赔偿的因素。原告确认了单机版的三国杀在2017年9月之后退出市场，既然原告的单机三国杀游戏并没在市场有效运营，被告的产品与原告没有在同一个维度进行竞争。不可能构成侵权。

没有。

针对本案事实、证据、法律适用，双方当事人已经充分发表了意见。法庭调查和法庭辩论终结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条第二款的规定，法庭辩论终结后，审判长应当征询各方当事人最后意见。首先由原告陈述最后意见。

支持原告诉请。

现在由被告陈述最后意见。

驳回原告诉请。

无意见。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。原告是否愿意调解？

不愿意。

鉴于原告不愿意调解，因此合议庭对本案不再当庭主持调解。本次开庭审理到此结束。合议庭将在评议本案后，依法对本案作出判决，宣判日期另行通知。闭庭以后，各方当事人及诉讼参加人应当阅看法庭笔录，如有差错或者遗漏可以申请补正，确认无误后请在庭审笔录上签名。现在闭庭。（敲法槌）

全体起立！请合议庭成员退庭。

声明：本次庭审记录不是庭审笔录，仅供关心此次庭审的网友参考，不具有法律效力