现在宣布法庭纪律：
全体人员在庭审活动中应当服从审判长的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：
（一）鼓掌、喧哗；
（二）吸烟、进食；
（三）拨打或接听电话；
（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动；
（五）其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。
检察人员、诉讼参与人发言或提问，应当经审判长许可。
旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动，不得发言和提问。
媒体记者经许可实施第一款第四项规定的行为，应当在指定的时间及区域进行，不得影响或干扰庭审活动。
全体起立，请合议庭成员入庭。

请坐。
（敲法槌）现在开庭。
首先核对当事人。
原告胡东伟是否到庭？请出生年月日、民族、户籍地。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

胡东伟，汉族1985年9月18日生，住河北省沧州市运河区朝阳路正达居小区2栋1单元301号。（未到）

魏新现，上海申恒律师事务所律师，特别授权。（特别授权）
李德春，上海申恒律师事务所律师，特别授权。（特别授权）（未到庭）

被告上海浦东张杨第一食品商店有限公司是否到庭？请陈述单位的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

到庭。上海浦东张杨第一食品商店有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路579号一楼A08室、二楼B08室、三楼C01室。

被告上海麦好穗食品有限公司是否到庭？请陈述单位的名称、住所地、法定代表人的姓名、职务。委托诉讼代理人是否到庭？请陈述委托诉讼代理人的姓名、工作单位与代理权限。

上海麦好穗食品有限公司，住所地上海市黄浦区柳林路150号4楼（名义楼层3A楼）R3A30室。

今泉智幸，董事长。（未到）

富贵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。（特别授权）

原告对出庭人员有无异议？

没有异议。

被告对出庭人员有无异议？

没有异议。

经核对，各方当事人均符合法律规定，可以参加本案诉讼活动。上海市浦东新区人民法院知识产权庭今天依法适用普通程序，公开开庭审理（2018）沪115民初12706号原告胡东伟与被告上海浦东张杨第一食品商店有限公司、上海麦好穗食品有限公司侵害商标权纠纷一案。本案由审判员宫晓艳、审判员姜广瑞、人民陪审员李加平组成合议庭，由审判员宫晓艳担任审判长，由书记员刘嘉洛担任记录。经双方当事人同意，本次公开开庭审理将进行视频直播和网络图文直播。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第五十条、第五十一条规定，当事人在民事诉讼中依法享有委托代理人、申请回避、收集提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、自行和解、查阅复制本案有关材料和法律文书等权利，原告依法有权放弃或者变更诉讼请求，被告依法有权承认或者反驳诉讼请求、提起反诉，同时当事人必须依法行使诉讼权利，应当遵守诉讼秩序，自觉履行发生法律效力的法律文书。
原告对合议庭告知的上述诉讼权利、义务是否听清楚?

清楚。

被告对合议庭告知的上述诉讼权利、义务是否听清楚?

清楚。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，当事人对合议庭组成人员、书记员享有申请回避的权利。
原告对合议庭成员、书记员是否申请回避？

不申请。

被告是否申请回避？

不申请。

现在进行法庭调查。首先由原告陈述诉讼请求、事实和理由。

诉讼请求：
1、判令两被告立即停止侵犯原告商标权的行为；
2、判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币100000元及维权费用12036元（其中律师费10000元；公证费2000元；购买费36元），上述经济损失共计112036元；
3、判令本案的诉讼费由被告承担。

现在由被告针对原告的诉讼请求及事实与理由，陈述答辩意见。

合并答辩。被1、2不存在侵犯原告商标权行为。两被告在店铺店招及店铺经营中使用的标识与原告商标不相同也不近似。两被告在涉案店铺使用商标是针对第30类两被告经授权的商品商标进行的使用，及本案两被告经授权的另外三个商标的合理使用。在尼斯分类的服务内容和商品类别上也不构成类似服务或商品。本案两被告经授权的四个商标在2012.8.6是由商标权人授权麦之穗早在2008年之前就在使用，到2012.8.6之后授权本案被告2及店铺联销方使用，两被告使用的商标在原告之前，属于在先使用。两被告的商标品牌知名度远高于原告的商标。消费者也不会就被告经营店铺使用商标的行为与原告产生联想，不构成侵权。

本案已经有过两次庭前会议，双方是否需要重复？

不需要。

不需要。

举证质证以庭前会议笔录为准。

无异议。

无异议。

原告是否还有补充证据？

证据20、商标使用许可合同。证明株式会社麦之穗自2012年8月6日起即授权上海麦好穗食品有限公司使用相关商标权利。
证据21民事裁定书。证明美味优公司在2008年5月26日由MUGINOHO HONG KONG COMPANY LIMITED更名为VIMIU HK CO.,LIMITED。株式会社麦之穗确实在2012年以前授权美味优公司及上海麦之穗公司使用“贝尔多爸”相关商标，上海一中院认可株式会社麦之穗有权收取18069650日元的特许经营费，本案中株式会社株式会社麦之穗使用商标在线。
证据22上海久光百货寄售合同。麦之穗（上海）有限公司早在2006年起即在久光百货经营贝尔多爸爸泡芙店，并使用贝尔多爸爸标识和品牌，其商标使用远在原告注册商标之前。

上述证据是否有原件？

证据20、21有。22在杨浦法院已经提交。

原告阅看证据原件并就上述证据发表质证意见。

对证据20真实性认可。并不能证明被告证明目的，商标使用许可合同中许可了四个商标，与本案被告店铺使用的标识都不一样，被告所提供的授权使用许可商标范围也不是本案被告经营的范围。11274516是在30类，主要是食品类，被告涉及经营的是餐饮服务。合同是2012.9.1签订，被告不可能许可期限之前使用，原告在2011年提起申请，2012.8.7取得商标权。不能证明被告使用在先的行为。被告提到了其所使用的店招11274516号的标识，授权方使用的标识是老人头加字体和黄色底色，文字和图形的组合商标，被告在店招上使用的仅是字体，而且颜色不一致。
证据21真实性无异议。从裁定书中无法反应被告有使用该商标的行为。被告的授权方株式会社麦之穗与麦好穗之间的合同，实际上麦好穗在上海也继续经营泡芙，店铺也很多，现在与株式会社麦之穗出现纠纷后，使用的是西树泡芙等商标进行经营，与现在的被告使用没有关系。上海麦好穗食品与美味优使用商标的情况也无法体现。
证据22真实性无法确认。需要在杨浦法院质证后再行发表质证意见。今天初步意见：合同主体是麦之穗上海，并非本案被告，被告也提到了麦之穗是美味优的子公司。双方的合同中关于使用店铺的标识也没有明确约定，无法看出是在经营贝尔多爸爸的泡芙工房的店招进行经营。我方对关联性不认可。即使有使用行为，也是麦之穗上海使用的，并非被告。

株式会社麦之穗是最先授权给上海麦之穗经营，2012年麦之穗发生了特许经营权纠纷，就与日本公司中断了关系，建立了新的品牌西树泡芙等。2008的授权许可合同可以证明之前店铺的许可使用情况是经过日本授权的，2012年后，被2继续使用这四个商标，从文字和表述上是音译过程，我方的商标使用是延续不间断的。

即使被告的授权方株式会社麦之穗在许可麦好穗的时候，商标内也没有涉案的商标标识。被告称四个标识，2008年的时候尚未取得商标权，也不存在授权书。

根据双方当事人诉辩意见及庭前会议证据交换情况，以及当事人当庭就补充证据的举证、质证，合议庭现将双方当事人无争议的事实归纳如下：
（一）原告系涉案商标“贝儿多爸爸的泡芙工房”的商标权人，有权提起本案诉讼。涉案商标注册号为9667934，注册类别为43类，指定注册服务项目为：住所、饭店、餐馆、酒吧、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆等。商标申请日期为2011年7月1日，注册日期为2012年8月7日，现仍处于有效期内。
（二）案外人株式会社麦之穗享为第11274516号、第3733480号、3733481号及3140944号注册商标的权利人。其中第11274516号注册商标为老人头图像加“贝儿多爸の泡芙工房”的图文商标，商标注册类别为第30类，核定使用商品为甜品、鲜奶泡芙（糕点）等。申请日期为2012年7月30日，核准注册日期为2013年12月28日；第3733480号系“贝儿多爸爸”文字在35类上的注册商标，核定使用服务为组织商业交易会，替他人推销等。商标申请日期为2003年9月26日，核准注册日期为2005年11月7日；第3788481号系“贝儿多爸爸”文字在30类上的注册商标，核定使用商品为咖啡、糕点等；商标申请日期为2003年9月26日，核准注册日期为2005年5月14日。第3140944号系老人头图像加beard papa的英文和日文商标，核定使用商品为夹心糕点。商标申请日期为2002年4月9日，注册日期为2003年6月7日。上述商标均在有效期内。
(三)两被告实施了原告所诉称的行为，即两被告在本市张杨路579号第一食品三鑫店内经营的制作、销售泡芙的店铺的店招中使用了“贝儿多爸爸の泡芙工房”的字样；
（四）被告1、被告2之间签订有《联销协议》《供销合作合同》等相关协议，二者间存在联营关系，系张杨路579号第一食品三鑫店内的泡芙店铺的共同经营者。
审（宫）：原告对合议庭归纳的上述无争议事实是否有异议？

无异议。

被告对合议庭归纳的上述无争议事实是否有异议？

无异议。

法庭有几个问题询问一下双方当事人。先问一下原告方，原告本人是从事何种工作？涉案商标注册后原告本人是否在使用？

目前本人从事房地产工作，家庭成员有经营餐饮业。原告本人一开始使用过，后来授权别人使用。本人一开始经营过糕点店，2007-2008年左右。在本地河北沧州使用。具体经营的情况庭后核实。

涉案商标的对外授权情况，共对外授权许可几家使用？地域范围如何？

许可的时间庭后核实。目前许可在河北沧州。许可的店铺数量情况庭后核实。

庭后七个工作日向法庭书面答复。

清楚。

被告意见？

本案原告之前提供了证据说明在河北沧州的店铺橱窗上使用，但我方员工去现场查看，橱窗上的所有这些文字都不存在了，我方认为是临时性的。店铺中也没有销售泡芙产品。

原告是否能提供原告方使用商标的其他证据？

庭后核实。

如无法提供则可能承担举证不能的不利后果。

清楚。

你方主张两被告在相同服务上使用了与你方注册商标近似的标志，根据《商标法》57条2款规定，该款有“容易导致混淆”的要件，你方认为容易导致混淆的事实依据是什么？

被告在宣告无效申请书，被告自己表述了两家经营服务内容相同，消费者看到被告标识的时候，可能认为与原告存在关联关系。消费者而言，两者店铺标识文字含义上看相同，八个字完全相同，消费者会认为两者存在关联关系。

因被告2在第30类上注册了与涉案商标近似的“贝儿多爸の泡芙工房”图文商标。你方认为两被告使用“贝儿多爸の泡芙工房”字样的行为是在30类上使用还是在你方注册商标的第43类上使用？有无相关事实依据？

我方认为是在43类使用。被告在证据中提到，泡芙是现场即食即做的，虽然没有提供座位，但也构成了餐饮服务。被告无效宣告申请中，被告也提到，被告类似于小吃店、餐馆。我方认为是在43类上。

被告意见？

关于商标的问题，我方店铺虽然在上方有文字商标，但侧面有显著的老人头相，玻璃橱窗和菜单上都有明显老人头不会与原告产生混淆。商品和服务的类别上，原告注册在饭店、餐馆、酒吧等，但这些地点都有明确就餐人数、面积的要求。被2目前在国内有47家店铺，经营面积都不超过25平米，都没有座位，只提供柜台销售服务。我方认为我方的经营行为与原告注册商标任何一类都不构成相同或类似。我方认为43类饭店和餐馆应当着重说明服务内容，是以餐馆整体作为宣传，我方只是针对泡芙商品进行宣传，并不说店铺叫贝尔多爸爸，我方是30类商品进行宣传使用。

你放主张经济损失10万元的，希望法庭考虑哪些因素？是否有相关事实依据？

法定赔偿。希望法庭参考被告经营店铺的时间、规模等因素。

在上一次庭前会议中，关于证据14和证据17中的授权许可及特许经营合同，被告2表示庭后补充提交证据原件。被告2今天是否带来？

14有原件带来。17是麦之穗与美味优在境外形成，没有找到原件。

原告阅看证据原件并就上述证据发表质证意见。

证据14真实性无异议。但不存在关联性。根据合同约定，附件中使用的商标是贝尔多爸和老人头加英文商标，并没有本案商标。被许可方不是本案被告。

法庭有几个问题询问一下两被告。在案证据显示，案外人株式会社麦之穗在大陆经营贝儿多爸爸品牌泡芙经历了香港美味优及其子公司上海麦之穗经营以及上海麦好穗经营两个阶段。被告2结合现有证据，梳理一下你方经营的贝儿多爸爸泡芙店的自进入中国大陆后的生产经营状况，包括时间段、经营者、许可商标情况以及店招的实际使用情况？

2002年开始进入中国市场，日本麦之穗在2002.4.9、2003.9.26注册了3733480、3733481、3140944三个商标，当时日本麦之穗与上海麦之穗、美味优以特许经营方式经营泡芙店铺，在2010年，国内店铺数量超过100家。
2012年，特许经营权发生纠纷，双方在大阪进行了仲裁纠纷。2012.4.20特许经营合同解除。
商标权人在2012年9月全资在国内设立了被2，终止了与之前的特许经营方的合同后，原先的贝尔多爸爸的店铺转而由被2经营。原先的特许经营方上海麦之穗就是现在西树泡芙的权利人，重新开始经营。
2012.8.6-2020.11.6是目前的授权期限。

两个阶段的店招使用方式是否有不同？

上海麦之穗、美味优阶段是老人头、文字在一个平面，随后由于市场宣传的原因，目前老人头在侧面悬挂，文字没有变化。

原告对被告的陈述是否有异议？

日本麦之穗、美味优、上海麦之穗的纠纷之后，实际上很多店铺都换成了西树泡芙或摩提工房，并不是被告直接接手仍做贝尔多爸爸，被告的陈述与事实不符。西树泡芙的数量比贝尔多爸爸要多。关于店招的使用情况的变化我方不清楚。

被告陈述一下你方经营的贝儿多爸泡芙店的经营状况？现在又多少家直营店、加盟店？地域分布如何？

截止目前，我方在国内店铺47家，我方证据9中有体现。上海有7家。经营状况，4家是直营店，3家加盟。目前都正常经营。

被告是否有行业排名等知名度相关的证据？

在2012年前，业内只有我方一家店铺制作泡芙，在2012年之前知名度很高。在2012年纠纷之后，由于原来的代理商制作了竞争品牌，现在的品牌影响力没有原来那么强。但2012年之前只有我方一家品牌。

关于知名度证据，有无其他证据？

我方庭后核实。

如果有证据，庭后7个工作日内书面提交，否则将承担不利后果

清楚。

关于被告的陈述我方有异议。被告称有47家直营店。在徐汇法院，日本株式会社在大陆许可了许多公司，并不是本案被告许可了47家店铺，而是日本公司有许多授权。

我方的母公司对境内是总的独家授权，部分加盟商是通过从母公司日本公司直接授权。目前所有的店铺都是我方授权。

双方若提供了补充证据，是否需要开庭质证？

书面质证。

书面质证。

双方有无互相发问？

没有。

就全案事实，双方还有无补充？

无补充。

无补充。

法庭调查结束，下面进行法庭辩论。根据双方当事人诉辩意见、证据交换情况以及双方当事人对本案无争议事实的确认情况，合议庭归纳本案的争议焦点为：一、两被告在店招中使用“贝儿多爸の泡芙工房”字样的行为是否构成商标侵权？双方围绕被诉标识与涉案商标是否近似、是否属于相同商品或服务以及是否容易导致相关公众混淆三个方面展开辩论；二、被告对“贝儿多爸の泡芙工房”字样的使用是否属于在先使用？三、两被告如构成侵权，则应承担何种侵权责任。
原告对本院归纳的争议焦点有无异议？

没有。

被告对本院归纳的争议焦点有无异议？

没有。

现在由当事人互相辩论。首先由原告发表辩论意见。

两被告行为构成侵权。两被告在联营店招上使用标识，与原告注册商标在字义上完全相同。在外观上，有八个字完全一致。两者构成近似。两被告服务范围与我方商标范围相同。被告在其证据中对饭店、餐馆形式经营也认可。被告的泡芙不同于一般的糕点，需要现场即食加工，出售。两被告以店铺形式出售，被告的经营行为是餐饮服务。关于被告提到是食品销售行为，我方不认可。食品这种商品而言，在销售的时空上可分离，加工与销售可不一致。两者商标标识构成近似，服务内容相同，消费者看到原告的商标标识和被告店招时，会对两个品牌的服务提供者误认为存在联系，从另一个方面来说，即使按照被告而言，被告影响更大，由于消费者误认为品牌是被告的，也会弱化原告的商标，导致原告商标权受损。两被告的使用行为构成侵权。
两被告不构成在先使用。原告的商标在2012年8月获得注册。被告是在2012.8.6才成立，不可能在原告注册之前就在使用现有标识。被告提到的授权方株式会社麦之穗的情况，其从来就没有在中国大陆展开过经营，经营行为也是许可第三方授权使用情况。根据许可合同，都没有涉及本案的商标标识，也没有任何证据显示麦之穗在中国大陆地区使用标识进行经营。即使有使用行为，也是第三方使用。与被告间不存在必然的继承转让关系。麦之穗与第三方发生许可纠纷之后，第三方将许多店铺更名了，并没有明确将这些权利授权给被告。
两被告构成侵权应当停止侵权、经济赔偿。

现在由被告发表辩论意见。

一并答辩。我方涉案店铺经营行为不存在侵犯原告商标的行为。本案被告所经营的贝尔多爸泡芙工房在2010年前有100多家，到今天仍有47家店，根据我方证据，久光百货从2006年开始就有明确使用商标持续经营，大众点评、微博等都对这些事实进行了确认，被告店铺在上海、全国都有影响力和知名度。原告所谓的沧州店铺不确定是否营业，即使营业也只是一家店。以上海一般的公众消费者到我方店铺进行消费，看到我方店招是不会与原告产生联想的。也不会给原告的商标和利益造成侵害。关于被告店招使用的标识是否近似的问题。根据商标法57第2项、司法解释，都规定了近似商标或类似商品都以混淆为前提。被告使用的标识与原告商标有老人头明显差异，适用范围也是商品商标和服务商标的显著区别。被告的经营形式也是泡芙一种商品，没有堂吃服务。无论从标识、服务类别和混淆程度本案被告经营行为均达不到侵权。
关于在先使用。本案被告的母公司在2012年之前对美味优和上海麦之穗授权，三个商标在2012年之前在上海运营的店铺均有明显使用的证据。2012年之后的商标也存在中英文明显的关联性。被告的四个商标可以证明在原告注册之前有在先使用的证据。本案两被告不存在侵权行为。不需承担侵权责任。

原告是否有补充？

被告提到了经营情况，在庭审的时候提到了2012年经营使用的情况并非本案被告实施。被告提到了点评、微博上的宣传信息，这样的店铺招牌很多，不能因为出现了这些信息就是被告的店铺信息。

被告有无补充？

没有。

针对本案事实、证据、法律适用，双方当事人已经充分发表了意见。法庭调查和法庭辩论终结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条第二款的规定，法庭辩论终结后，审判长应当征询各方当事人最后意见。首先由原告陈述最后意见。

支持原告诉请。

现在由被告陈述最后意见。

驳回原告诉请。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。原告是否愿意调解？

愿意。

被告是否愿意调解？

愿意。

鉴于时间关系，因此合议庭对本案不再当庭主持调解。本次开庭审理到此结束。合议庭将在评议本案后，依法对本案作出判决，宣判日期另行通知。闭庭以后，各方当事人及诉讼参加人应当阅看法庭笔录，如有差错或者遗漏可以申请补正，确认无误后请在庭审笔录上签名。现在闭庭。（敲法槌）

全体起立！请合议庭成员退庭。

声明：本次庭审记录不是庭审笔录，仅供关心此次庭审的网友参考，不具有法律效力。