欢迎关注朝阳法院审理的“称为艺龙网推销产品遇酒店更名 蚂蜂窝不服被罚30万诉工商撤销”案。我是本次直播的主持人秦文柏。

下面先介绍一下本案案情。
原告北京蚂蜂窝网络科技有限公司（以下简称蚂蜂窝公司）起诉称：2012年5月1日，其与艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称艺龙网公司）签订了《分销合作协议》，约定由其利用自身流量优势为艺龙网公司推销酒店产品，艺龙网公司根据合作渠道产生的有效酒店向其支付服务费。2017年3月14日，消费者通过蚂蜂窝公司运营的网站预定了2017年4月1日入住虹桥喜来登上海太平洋大饭店。2017年3月23日，该酒店更名为虹桥锦江大酒店。2017年3月27日，蚂蜂窝公司获悉酒店更名，第一时间在系统进行相应修改。在该笔交易中，蚂蜂窝公司收取了35.55元服务费。因消费者投诉，北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）于2018年4月9日作出《行政处罚决定书》，认定蚂蜂窝公司在酒店产品分销合作协议中赚取佣金，发布虚假广告，对该公司处以30万元罚款。
蚂蜂窝公司认为，其并非广告主，不构成发布虚假广告的情形，不存在发布虚假广告的主观故意。
为此，蚂蜂窝公司将朝阳工商分局诉至法院，要求撤销上述《行政处罚决定书》。

本次庭审即将开始。

为维护法庭秩序，保障审判活动正常进行，根据《中华人民共和国法庭规则》和有关规定，现在宣布法庭纪律：
全体人员在庭审活动中应当服从审判长的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：
（一）鼓掌、喧哗。
（二）吸烟、进食。
（三）拨打或接听电话。
（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动。
（五）其他危害法庭安全或妨害法庭秩序的行为。
诉讼参与人发言或提问应当经审判长许可。
旁听人员不得进入审判活动区，不得随意站立、走动、不得发言和提问。

下面首先审查各方当事人及诉讼代理人的身份情况及出庭资格。

原告北京蚂蜂窝网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区，法定代表人陈某，董事长。
委托代理人王延涛，浙江天册（北京）律师事务所律师。

被告北京市工商行政管理局朝阳分局，住所地北京市朝阳区，法定代表人于晓军，局长。
委托代理人彭某，男，北京市工商行政管理局朝阳分局干部。
委托代理人张晓媚，北京市冠腾律师事务所律师。

经审查，原、被告及其诉讼代理人的身份符合法定条件，本院准予各方当事人及其诉讼代理人出庭参加诉讼。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，北京市朝阳区人民法院行政审判庭今天公开审理2018京0105行初482号原告北京蚂蜂窝网络科技有限公司诉被告北京市工商行政管理局朝阳分局行政处罚决定一案。本案适用普通程序，由审判员寇天功担任审判长，与人民陪审员席久义、丁京莉组成合议庭，法官助理徐翔担任助理工作，书记员孙雯担任法庭记录。

关于当事人在诉讼过程中享有的权利和应当履行的义务，本院已在庭前以书面方式告知了各方当事人，其中，诉讼权利中包括申请回避的权利，即当事人认为合议庭组成人员、书记员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正审判，有权申请上述人员回避。对此，双方是否已明确了你方在诉讼中享有的权利和义务？是否申请回避？

明确了，不申请回避。

下面进行法庭调查和法庭辩论，首先由原告明确一下你方的诉讼请求。

1、请求依法撤销被告于2018年4月9日作出的京工商朝处字（2018）第612号《行政处罚决定书》，2、请求判令被告承担本案诉讼费用。

请原告陈述你方的事实和理由。

与起诉状一致。2012年5月1日，原告与艺龙网信息技术（北京）有限公司签订了《分销合作协议》，由原告利用自身的流量优势为艺龙公司推销酒店产品。协议中约定甲方（艺龙公司）根据每月通过合作渠道产生的有效酒店向乙方（原告）支付服务费。2017年3月14日，消费者通过原告官网预定了4月1日入住虹桥喜来登上海太平洋大饭店。3月23日，虹桥喜来登上海太平洋大饭店更名为虹桥锦江大酒店。涉案酒店更名发生在消费者预定成功之后，入住日期之前，原告于3月27日获悉酒店更名后第一时间将系统中虹桥喜来登上海太平洋大饭店修改为上海虹锦江大酒店。原告在该笔交易中收取的服务费为35.55元。

因消费者投诉，2018年4月9日，被告作出京工商朝处字（2018）第612号《行政处罚决定书》，认定原告与在酒店产品分销合作协议中目的是赚取佣金，原告是广告主，并依据《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条第二款第（二）项的规定，对原告处以30万元罚款。原告已经交纳了该罚款。基于上述事实，原告认为被告作出的《行政处罚决定书》所认定事实及适用法律均错误，理由如下：
一、被告将原告认定为广告主是错误的。1、《广告法》第二条规定，广告主限定为商品经营者或者服务提供者。原告与艺龙的合同有明确约定，酒店产品及服务均来自艺龙，艺龙对相关产品承担责任，原告的服务费是通过在官网发布酒店产品的链接方式获取的。原告仅提供了信息展示的服务，这种通过提供信息展示服务赚取的佣金实质是艺龙公司支付给原告的广告发布费。

二、原告发布的酒店产品信息不构成广告法第二十八条第二款第（二）项规定的发布虚假广告情形。按照广告法第二十八条第二款第（二）项规定，提供的实际服务与允诺的服务不符，对购买行为有实质性影响构成虚假广告。但在虹桥喜来登上海太平洋大饭店更名为虹桥锦江大酒店的变化仅限于酒店因自身品牌授权期限到期品牌名称发生变化这一个方面，酒店自身品牌授权到期属于酒店内部经营问题与实际服务提供及消费者享有的权利无关，酒店在自身网站宣传中亦明确表达了这一点。酒店在服务、提供者、形式、质量、价格、实际经营者、工商登记信息等方面均与更名前保持了完全一致，前后并没有任何的变化。因此，原告不存在所提供的实际服务与允诺的服务不符的情形，故不构成被告所认定的虚假广告。
三、原告不存在发布虚假广告的主观故意。《广告法》第四条第二款规定广告主应当对广告内容的真实性负责。《互联网广告管理暂行办法》第十条第一款亦规定互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。该条第四款规定互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。

根据上述规定，虹桥喜来登上海太平洋大饭店于2017年3月22日更名为上海虹桥锦江大酒店，但酒店及艺龙公司未能及时通知原告。2017年3月27日，原告在得知酒店名称变更后第一时间对该酒店名称信息进行了更改。在此过程中原告并不存在过错，更不具有发布虚假广告的主观故意。
综上，被告将原告认定为广告主是错误的。原告发布的酒店产品的信息不构成发布虚假广告情形。原告也不存在发布虚假广告的主观故意。据此理由，原告认为被告作出的京工商朝处字（2018）第612号《行政处罚决定书》认定事实及适用法律错误均有错误。鉴于此，请贵院依法撤销被告作出的《行政处罚决定书》以维护原告合法权益。

请被告陈述答辩意见。

同答辩状一致。我局于2017年7月12日接到市政府非紧急救助服务中心转办单，消费者投诉反映原告的涉嫌发布虚假广告的违法行为，我局接到举报后依法进行调查，经调查认为原告的行为违反《广告法》的规定，构成发布虚假广告的违法行为，做出被诉处罚决定。被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。

原告是否申请过行政复议？

没有申请过，直接起诉。

被告该情况是否属实？

属实。

此类案件属于作为类案件，本案围绕职权、认定事实、程序、法律适用及处罚合理性五方面进行审查。下面进行法庭调查。请被告陈述你方作出处罚决定的职权依据。

依据《广告法》第5条和《工商行政管理程序规定》第5、8条，我分局属于查处广告违法行为的主管机关，对原告的违法行为具有查处的法定职权。

原告对此是否有异议？

被告负责广告监管没有异议，本案原告不属于广告主，不能认定为广告主进行处罚有异议。

下面进行具体审查。请被告结合你方证据陈述你方作出处罚决定的事实认定方面的证据。

认定事实：2017年7月12日接到消费者的举报，举报通过原告的网站预订的虹桥喜来登酒店，但2017年4月1日没有找到酒店，该地的酒店是锦江酒店，其没有在预订酒店入住，通过客服联系退费。经批准，我局于7月19日决定立案调查。后向原告进行调查，原告提交了其营业执照等材料。我局经调查， 向长宁区市场监督管理局发函协助调查，并结合艺龙公司调取证据材料，原告能够从艺龙网提供的网络接口获取所有酒店的信息，每天都可以获取艺龙网酒店信息的对接，其收取的是产品的佣金而不是广告费。
事实方面的证据：1、投诉举报信息、立案审批表，证明我分局接到投诉举报后决定立案调查。2、首次询问告知书、营业执照、经营许可证、授权委托书、身份证复印件，证明案件当事人的主体资格。3、蚂蜂窝询问调查笔录、情况说明、产品分销合作协议、蚂蜂窝网站酒店订单查询打印件、蚂蜂窝后台POI日志、网络新闻截图，证明原告作为酒店产品销售者，在自己网络平台上进行产品销售，发布虚假广告的事实。4、协助调查函、长宁区市场监督管理局回函、现场笔录、企业信息、现场照片、董事会决议、营业执照、经营服务协议的补充协议、电子邮件打印件，证明涉案的虹桥喜来登上海太平洋大饭店由上海太平洋大饭店有限公司经营，该酒店于2017年3月23日正式对外更名为虹桥锦江大酒店，并向艺龙公司已告知。5、艺龙网提供的情况说明、告酒店合作代理通知书、网络系统截图、酒店预订合作协议书、付款票据、工作记录，证明原告与艺龙网是分销合作关系，原告与艺龙网之间的费用结算是佣金，而非广告费。6、案件调查终结报告、行政处罚建议书（草拟）、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、案件核审表、行政处罚听证通知书、送达回证、公告、行政处罚听证授权委托书、听证笔录、听证报告、案件核审调整情况说明、案审会记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证，证明我分局作出行政处罚的程序合法。

如何认定原告是广告主并收取费用的？

根据证据中原告与艺龙公司签订的产品分销合作协议中的相关约定、佣金及结算的约定，协议第五条佣金结算比例可以看出原告是酒店产品的销售者，结算单也可以证明原告赚取的是佣金。原告在销售中，自己销售产品收取费用，是广告主以及广告发布者。

原告知晓酒店更名的证据？

证据中原告自己提供的网络截图，3月24日原告方已经知道虹桥喜来登酒店已经变更名称。

被告认定原告是广告的发布者，发布虚假广告的原因？

虹桥喜来登上海太平洋大酒店于2017年3月23日名称变更为上海锦江大酒店。上述名称变更后，原告仍在其网站上以虹桥喜来登上海太平洋大酒店的名称销售产品，并于3月24日接受预定订单。根据艺龙公司与原告签订的分销合作协议、原告和艺龙公司提交的情况说明，原告直接销售酒店产品并接受汇款，其既是该产品的销售者，也是广告发布者。

请原告就被告事实方面的证据及陈述发表意见。

证据的真实性、合法性关联性均认可，但对第三、五组证据证明目的不认可。1、原告基于分销合作协议，广告发布者，并不是广告主。根据广告法的规定，原告并未提供酒店产品，只是发布渠道，原告没有向艺龙公司和酒店收取广告费，只是收取佣金。被告的认定是对广告主的法律规定的扩大解释；2、被告认定原告没有提交收取广告费发票，艺龙公司提交的往来发票可以看出原告只是收取佣金，不是广告费；3、被告作出的处罚30万元处罚不当，不具有合理性。基于本案的特殊性，请求合议庭，就原告提供的涉案服务，是以什么样的身份提供服务予以定性。

原告主张的佣金是不同于一般意义上的广告费的依据？

不涉及广告费，证据是分销合作协议和往来发票，为服务费和待定住宿费。

原告主张的佣金的性质是什么？

类似于居间服务，为达成协议提供平台，收取服务费。

对广告费的认定不认可的意见？

认可是广告发布者，但不认可是收取广告费提供居间服务收取服务费。

被告发表辩驳意见。

广告法第2条规定，原告直接在网站推销和出售酒店产品，通过订单截图可知，消费者直接将费用支付给原告，原告并不是居间服务。原告主张是广告发布者，是通过收取广告费营利的，但不收取广告费是不符合常理的。

广告法规定的推销商品服务具体指什么？

指推销酒店产品。消费者通过原告的网站，下单支付费用，原告与消费者之间是销售行为，原告与艺龙之间又是销售行为；原告的网站服务信息，只能原告自己修改，区别于其他网络服务平台，是不同于居间服务平台，原告是直接销售者，并不是简单的收取佣金。

原告发表辩驳意见。

1、表面上原告支付预订款，原告是代收，需将款项支付给艺龙公司，艺龙公司再向原告支付佣金，居间协议不能简单理解成不能代收预订款；2、应通过分销合作协议来界定艺龙与原告的合作关系，为居间服务；3、基于原告的居间地位，原告是代收的方式收取房费，需交给艺龙，我方希望合议庭通过判决界定原告的身份，原告的身份不是广告主，是居间服务。

被告认定的收取广告费用无法认定，是否存在原告主张的不收取广告费的情况？

原告本身是广告主，并不是为艺龙或者酒店发布广告，不收取广告费是合理的。

处罚决定中认定原告是广告主，而当庭陈述原告是广告主和广告发布者双重身份，改变了处罚决定的认定。

事实方面的审查结束，下面请被告出示执行程序方面的证据。

程序方面的证据：6、案件调查终结报告、行政处罚建议书（草拟）、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、案件核审表、行政处罚听证通知书、送达回证、公告、行政处罚听证授权委托书、听证笔录、听证报告、案件核审调整情况说明、案审会记录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证，证明我分局作出行政处罚的程序合法。

请原告发表质证意见。

无异议。但被告提交的证据第151页审核意见综合考虑危害结果等裁量处罚幅度并对是否是广告主的认定认为不确定。

下面请被告陈述法律适用情况，请被告对处罚裁量一并发表意见。

广告法第4条、第28条第二款、第55条第一款。《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第146条，我局根据上述规定作出处罚30万元的罚款。

广告法第55条中是对广告主的处罚，处罚中只对广告主作出处罚，是如何考虑的？

实践中广告主与广告发布者是合一的，广告发布者是广告主的延伸，在处罚中处罚广告主是符合法律规定的；当事人提交的网络截图打印件及端口推送信息知晓酒店更名的事实、合作协议中的规定，根据上述规定处罚30万元的处罚符合法律规定，并且合理。

原告有反驳意见吗？

原告不是广告主，涉案酒店确实发生更名，仅是股东会决议、发布新闻稿，工商登记中并未更名，原告的过错程度并未达到被告认定的程度，酒店仍保持原有的服务水平和质量，被告的处罚无法查询收取佣金的费用，与事实不符，不符合法律规定。

原告陈述的工商未变更名称的意见？

涉案酒店确实发生更名，仅是股东会决议、发布新闻稿，工商登记中并未更名，更以原名开具发票。

被告发表辩驳意见。

酒店的管理公司发生变化，情况说明予以证明，原告在网站上也标注两个酒店。对于普通消费者而言，从对外的公示中得知酒店更名为锦江酒店，不是以工商登记中变更登记为准，并非原告主张的意见。酒店品牌的变化，意味着服务质量的变更，不单是名称的变更。原告怠于履行变更的义务，对消费者造成了影响。

原告对此发表意见。

我方认为不认可被告作出的认定违法事实，且我方并未对消费者和社会造成危害性，我方在知晓后的第一时间对酒店的名称予以更改，我方没有不要更改名称的主观故意。

根据行政诉讼法相关规定，原告有权利提交相关证据证明被告行为违法，原告是否有证据出示？

1、酒店产品分销合作协议，证明2012年5月，原告与艺龙签订了《分销合作协议》，由原告利用自身的流量优势为艺龙公司推销酒店产品。协议中约定甲方（艺龙公司）根据每月通过合作渠道产生的有效酒店交易额的8%向乙方（原告）返佣金。2、虹桥喜来登上海太平洋大饭店订单网页打印件，证明2017年3月14日，消费者通过原告官网预定了4月1日入住虹桥喜来登上海太平洋大饭店。3、蚂蜂窝后台POI日志（NUM：19），证明3月27日，原告获悉酒店更名后第一时间通过系统后台将虹桥喜来登上海太平洋大饭店修改为上海虹桥锦江大酒店。4、艺龙结算信息打印件，证明原告在该笔交易中可收取的佣金为35.55元。5、行政处罚决定书，证明被告处罚原告30万元。

请被告发表质证意见。

真实性、合法性、关联性都认可，对证明目的不认可。证据1，能够证明原告是广告主；证据3，原告应当承担其怠于变更酒店名称的责任；证据4，销售商品后赚取的佣金。

虚假广告区分主观故意和过分吗？

只要客观上存在违法行为，就认定为构成发布虚假广告行为，主观是裁量幅度的考量因素。

法庭调查结束，下面进入法庭辩论阶段。在辩论中不允许使用侮辱、诽谤、攻击性的语言。

没有新的意见。

没有新的意见。

法庭辩论结束，双方如果还有意见可以以代理词的方式提交。下面进行最后陈述。原告是否坚持你方的诉讼请求？

坚持诉讼请求。

被告是否坚持你方的答辩意见？

坚持答辩意见。

本次开庭到此结束，本案下一步是继续开庭还是直接宣判等候本庭通知。庭审结束当事人核对庭审笔录签字后即可以离开法庭。现在休庭。

各位网友，本次庭审直播到此结束。感谢您的关注。在此特别感谢北京法院网、中国法院网、北京市高级人民法院新闻办梅玉兰、刘娜同志对此次直播的大力支持。感谢北京市朝阳区人民法院技术中心的技术支持。感谢刘会霞本次直播记录。感谢北京市朝阳区人民法院行政审判庭的大力支持。

本直播内容不是法庭记录，不具有法律效力。