各位网友好，中国法院网《网络直播》欢迎您的到来。今天我们把直播时间安排在18：30，主要是不想影响大家正常的学习、工作，从而可以更好地加入到直播讨论中来。

即将直播的是一法官论坛，直播现场就在浙江省丽水市莲都区人民法院，莲都法院的法官们将与网友一道，结合具体案例探讨商品房买卖合同纠纷案件该如何处理。

畅所欲言，献计献策，共促法院审判工作发展，是法官论坛网络直播的目的所在。如果你对今天探讨主题感兴趣，可以通过网络加入到现场，一同讨论。

担任这次直播现场主持人的是莲都法院的王燕芬，现在就让她带我们进入到现场。

各位网友晚上好！我是王燕芬，很高兴能与大家在这么一个秋风送爽的迷人夜晚相聚。

时下，违反诚实信用原则、制作虚假广告、设立定金圈套、面积严重缩水、质量存在严重问题、一房多售等等这些利用商品房买卖合同欺诈买受人，严重损害了买受人的合法权益的现象大家已屡见不鲜了；在消费者协会的统计资料中，商品房买卖纠纷被列为当前十大投诉热点之一，成为社会关注的焦点。由于商品房买卖合同纠纷逐年增加，而相关法律规定比较原则，人民法院在处理此类纠纷中也遇到了许多如何具体适用法律的问题。

为此，最高人民法院于2003年5月7日公布、6月1日起施行《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对房地产交易中发生纠纷较多的一些问题，如何具体适用法律作了较为明确、具体的规定。我们将直播的这期“莲都法院论坛”将围绕具体的案例就有关商品房买卖合同纠纷案件的处理展开研讨。我现在就是在“莲都法院论坛”的现场向各位网友作现场报道，也欢迎各位网友的参与。

论坛开始。各位法官、各位网友，晚上好，欢迎进入本次论坛。

这次为我们现场网上记录的是速录员魏小云、颜冰峰、周慧仙、郑俏、廖红燕、纪伟琴,图片信息采集的是毛昕昕。

花香鸟语、水清草绿，一幅自然的景象、一份恬然的心情！谁都想拥有这样的花园家居，洗却满身的凡尘俗恼。迎合市场心理，现在越来越多的城市商品房以其优雅的居住环境，吸引了更多热切想成为花园主人的市民，但是，订立合同之日，也许只是南柯一梦的开始。让我们看一个案例：

这期“莲都法院论坛”由行政审判庭负责组织，担任这期论坛主持的是庭长施建伟。施建伟于1990年毕业于上海复旦大学，先后在基层法庭、告诉申诉庭、行政审判庭担任书记员、助理审判员、审判员、庭长职务，是一位学者型法官，他的论文《分解法庭辩论――浅谈对行政案件法庭辩论的认识》获我院首届学术研讨会论文一等奖，在今年《丽水日报》组织的“读书与人生”征文比赛中，他的散文《书中之我》荣获一等奖。留意中国法院网直播栏目的网友，想必一定看过8月12日直播的劳动工伤认定行政争议案庭审，施建伟就是该案的审判长，有网友点评：这次庭审应当说相当成功，法庭质辩过程有条有理，有章有法，庭审节奏完全控制在审判长手中，很值得我们法官学习。相信施建伟法官今天主持的论坛也会给大家带来一种全新的感觉。

论坛主持人已经宣布论坛开始，让我们进入论坛现场。

（案情介绍）原告王某于2001年3月与被告丽水某房地产开发公司签订了一份购房协议，原告购买被告开发的位于某小区B―6幢二单元204室。被告在售房过程中，以设置的广告牌及在公司售房部摆放小区房群模型为样本。依此广告和模型，原告购买的商品房南面是空旷的绿地，与被告临街的一排店面房以一条笔直的通道相隔。到2003年3月商品房交付使用时，原告发现所购房屋的南面相距5―6米处正在建造一座楼梯，该楼梯高约11米，是被告为临街的那一排店面房所配建。原告认为这一楼梯建筑影响原告房屋的采光、视野、通风、通行，影响原告房屋的居住环境，严重贬损原告房屋的价值。按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，被告的广告宣传资料对该商品房环境设施做了具体明确的允诺，应视为合同内容。而被告无视这一承诺，显属违反合同的行为，依法应承担违约责任。鉴于此被告楼梯应予拆除，庭审中原告变更请求要求被告赔偿原告的经济损失，被告则认为原告认为房屋不好可以现在市场价退款给原告。

这个案例涉及的商品房买卖法律问题就是今天论坛探讨的内容。参加今天论坛的法官有来自立案庭宋建中、吴文波, 刑庭吴威丽，民一庭刘关金、王毅、吴蔚国，民二庭阎丽群、周来庆、戴建勇，行政庭李建平，审监庭林灵，执行局季卫国、张拥军，碧湖法庭兰小春，以及院长郑耀汉，副院长闵龙琪、周庆、胡柏周、魏建平、姚海涛，政治处主任黄祖培，执行局局长叶安迪等院领导。希望各位法官和在线网友踊跃发言，也欢迎院领导参与讨论。

广告牌和样房模型显示的住房环境是诱使本案原告购房的原因之一，虽然《商品房销售管理办法》规定，出卖人发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项（包括绿化、道路等配套基础设施），应当在商品房买卖合同中约定，但现实买卖当中一般都没有将住房环境纳入合同条款，本案也是如此，因此，本案被告的绿地广告和绿地模型是要约邀请还是要约内容，是本案首先面临争议和确认，并直接影响被告责任认定和原告胜诉权的问题，最高院今年公布并于6月1日开始施行的《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条对相关问题有具体规定，请各位法官结合该解释谈谈自己的看法。

我对被告的售房广告和宣传资料到底是邀约邀请还是合同内容，最高院关于商品房的司法解释第三条如何理解发表一点自己的看法和见解。从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定看，售房广告和宣传资料是邀约邀请而非合同内容，这一原则定性非常明确。那么什么时候这一售房广告和宣传资料能成为合同内容呢？最高院的司法解释设定了两个条件，一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及设施所作的说明和允诺“具体确定”，二是这一“具体确定”的说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，只有符合这两个条件，消费者购买了房屋，该售房广告和宣传资料中的说明和允诺才能成为合同内容。本案中被告的售房广告和宣传资料中的说明和允诺能否成为合同内容，因没有亲历庭审调查，仅凭简单的案情说明无从判断，但最高院的司法解释第三条还是给我们提供了很好的界定是合同内容还是邀约邀请的法律依据。

我认为，被告售房广告和宣传资料是合同内容。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案的销售广告及模型，明确表示原告购买的南面是绿地及通道相隔，当前消费者在购买房屋时，对居住环境的要求相对较高，优雅的环境往往会决定购房户购房的态度，然而，在现实当中，商品房买卖往往就此相关的内容并未写入合同之中，没有明确的合同内容进行调整，往往会给买卖双方带来争议、隐患，因此，最高法院在作了广泛的社会调查后作出了司法解释。本案的问题完全符合解释第3条的规定，如果没有广告宣传这么优雅的环境，如果明确得知被告要建造楼梯，原告极有可能会不与被告签订合同。

本案被告的售房广告和宣传资料我认为是属于合同内容；因为现在人们购买商品房比较讲究地段以及居住环境，本案原告在购买房屋前已仔细看过被告公司的宣传广告牌以及小区房群模型后，再定下购买被告公司的房屋。但是房屋交付使用时，实际房群和原购房前原告所看到的房群模型不一致，导致原告理想中的房屋居住环境起了变化，实际上也贬损了原告房屋的价值。最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条的规定，对商品房的销售广告和宣传资料作出了具体的说明，从形式上看其虽属于要约邀请，但是该条规定也明确了即使允诺和说明未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容。结合本案案情，被告房地产公司的宣传资料和售房广告应当认定为合同内容。

碧湖法庭蓝小春法官正在发言。

本案被告在售房过程中，以设置的广告牌及在公司售房部摆放小区房群模型为样本。依此广告和模型原告购买的商品房南面是空旷的绿地，与被告临街的一排店面房以一条笔直的通道相隔。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施，作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，被告的广告牌以及摆放的小区模型，原告所购的商品房，南面是空旷的绿地，这应当是被告所作的说明和允诺，原告也正是看中了房屋的居住环境，对房屋价格确有重大影响。所以，被告说明和允诺应当视为要约，视为合同内容。如未载入合同，也应当视为合同内容。

商品房周边的采光、视野等环境，对房屋的价值有着重大的影响。被告的广告和模型中，原告所购商品房南面是空旷的绿地，而今被告却在距房屋仅5―6米处建造高达11米的楼梯，且原告所购商品房处于二楼，该楼梯对原告房屋的居住环境的不良影响显然是巨大的，必然对原告所购商品房价值产生重大影响。故被告售房广告和宣传资料中该部分内容属最高院解释第3条所述应视为要约的情形，即使未载入合同，亦应视为合同内容。

某房屋开发公司摆放在售房部的商品房模型及广告等资料，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷的案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售、广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，应视为要约，亦应当视为合同的内容。理由是：某房屋开发公司商品房的模型和广告等宣传资料对该商品房的环境、设施作了具体明确的允诺，该模型和广告一致表述了王某认购商品房南面有较大的空地和绿地，该空地和绿地是该商品房配套设施，属该商品房的组成部分，所以王某与某房屋开发公司签订的房屋买卖合同包括模型和广告标明的内容，双方意思表示真实。模型和广告是某房屋开发公司对消费者承诺，视为王某与房屋开发公司签订的副合同，只要王某认购了模型和广告上承诺的商品房、其他设施，也应视为合同所约定的内容。

本案的售房广告和宣传资料是合同内容。高院解释的第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案的被告在售房广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作了说明和允诺具体确定，因此对房屋合同的订立和房价有重大影响，应视为合同内容。

被告售房广告和宣传资料是合同内容。因为被告的广告宣传资料对该商品房环境设施（绿地、通道、相隔）做了具体明确允诺，并对购房协议的订立以及房价的确定有重大影响，应当视为要约，而不是要约邀请。被告的说明与允诺即使未载入购房协议，亦应视为合同内容。

在售房过程中，对于房地产开发商设置的广告牌及售房部摆放的房群模型的样本，是作为要约邀请还是作为合同内容呢？我国合同法第十五条中规定，要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。商业广告为要约邀请。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条中规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但对房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约，亦应视为合同内容。

在民事关系中不能很机械地理解法律条文，而应根据双方意思表示进行真实判断。本案房地产开发商（要约人）设置的广告牌及房群模型样本，标明商品房南面是空旷的绿地，这个意思表示明示地或默示地表明经他人（受要约人）承诺，即受该意思表示的约束。美国合同法第24条规定：“要约是对即时进行交易的愿望的表达。这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信…”。因此，要约的内容是要约与要约邀请区别的根本标准，它是指具体确定的，并且必须表现出要约人受其约束的意旨。也就是说购房者从房群模型样本中有理由相信，南面是绿地，这对于房屋的采光、视野、通风、通行及房价有重大影响，达到足以确定合同内容的程度，应视为当事人明示或默示的一种承诺，有约束力，可以构成要约，当然也就应视为合同内容。现本案讼争房屋南面5-6米处建了一座11米高的楼梯，这无疑是房产公司违反了其意旨，该房产公司理应承担违约责任。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请”，同时规定“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”本案被告以设置的广告牌及在公司售房部摆放小区房群模型为样本，原告以此广告购房，因广告中标明的绿地、通道对房屋价格的确定有重大影响，应视绿地、通道为合同内容。

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要约应符合以下两个条件：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。当要约邀请具备了上述两个条件后，就成了要约。按照最高院解释第3条的内容，商品房的销售广告和宣传资料原则上是一种要约邀请，但这种销售广告和宣传资料符合了特定条件后，就实际成了要约，构成了合同的内容。这种特定条件就是：对开发规划范围内的房屋及相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同的订立及房价的确定有重大影响。当要约邀请具备上述条件后，开发商履行合同就受该条件的限制和约束，否则即构成违约，应承担违约责任。本案被告的广告牌和房群模型中均对原告所购房屋南面规划为一片空旷的绿化地，房屋与被告临街的店面房之间是一条笔直的通道。该规划虽未载入合同，但却成了被告履行合同的内容。原告王某也正是看中了该相关设施的规划才据以订立合同。因此，本案的售房广告和宣传资料（即广告和房群模型）应该是合同内容。

商品房作为一种特殊的商品，是否应当纳入消费者权益保护法的调整范围，是一个争论已久的话题。刚才大家都认为被告售房广告和样房模型显示的绿地内容应当是要约内容也即合同内容，那么，商品房买受人除了依据合同法要求出卖人承担违约责任之外，能否依据消法要求出卖人承担损害赔偿责任？或者是提起相邻侵权的诉讼？出卖人是否存在法律责任竞合的情形？听听各位法官的说法。

立案庭法官宋建中正在发言。

我认为，本案应是竞合之诉。1、从违约责任与侵权责任竞合的主要特征来看，民事责任中违约责任与侵权责任之竞合，我认为只有当某一违法行为对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，才能形成。本案的被告在原告所购房屋的南面相距5――6米处建造一座高约11米楼梯的行为，显然既违反了其在广告宣传资料中对该商品房环境设施所做的具体明确的允诺，同时又侵犯了原告通过购房协议获取的商品房的财产权益，即影响了原告房屋的采光、视野、通风、通行，其行为已构成违约之诉与侵权之诉的竞合。

2、本案的原告可以选择违约之诉，也可以选择侵权之诉。对两诉相互并存的案件受理问题，我认为只有当一个法律事实或法律行为可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存或者被告的行为构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉提起诉讼；本案原告选择合同之诉是符合法律规定的，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。另外本案的原告在起诉前，可以通过对违约责任提出的赔偿数额与侵权责任提出的赔偿数额进行比较后，进而选择最有利有其本人利益的诉请。

民二庭法官周来庆发言。

欢迎护法天使的到来。

本案属竞合之诉。首先，它可以是合同之诉。被告在交付给原告房屋时，将原告房屋南面5―6米处应为绿地的地方变成高11米的楼梯，至合同标的――房屋的价值贬损，属违约行为，原告可以被告违反房屋买卖合同为由起诉。其次，它也可以是侵权之诉；如果将被告建造楼梯理解为一个孤立的行为，那么被告在原告购买的房屋南面仅5―6米处的绿地上建造高11米的楼梯，显然妨害了原告的采光、视野、通风，使原告的居住环境恶化，原告可以被告侵权为由起诉。

民二庭戴剑勇法官正在发言。

感谢陈卫平网友的参与。

本案被告某房地产开发公司在商品房交付给原告使用时，又在原告所购房的南面建造一座楼梯，被告所实施的这一行为违背两种以上法律规范，引发了两种法律责任，形成法律责任竞合。一种法律责任是因被告违反其房群模型样本所设置的原告所购买的商品房南面是空旷的绿地,而在绿地中增设楼梯，以致违反了与原告签约时的要约承诺，构成违约，故应承担违约责任。另一种法律责任是被告在2003年3月将商品房交付给原告使用时，原告实际上依法取得了房屋所有权。被告在合同履行完毕后还在原告所有的房屋南面建楼梯，影响原告采光、视野、通风等，是对原告的一种民事侵权，被告应承担侵权责任。在请求权竞合的情况下，原告先以合同之诉起诉，因本案被告楼梯应予拆除，庭审中原告变更为侵权之诉，根据当事人意思之治原则，因此，本案可以作为侵权之诉进行审理。

执行大队张拥军法官正在发言。

我认为，本案是竞合之诉。从原告起诉的诉讼请求，事实与理由来看，主张被告违反合同，应承担违约责任。被告为临街的店面房配建的楼梯，在事实上形成对原告房屋的采光、视野、通风、通行造成影响，是在违反合同的基础上形成的侵权行为，其首先是以违反合同为前题，侵权则是一种不争的事实和后果。原告即以提出违约之诉，便不能再主张侵权之诉。从《消法》的角度出发，被告具有欺诈行为，应双倍返还购房款。从不动产相邻关系角度出发，由于被告楼梯建筑影响了原告房屋的采光、通风、通行，是一种侵权行为，应承担相应的侵权民事责任。

感谢云南丽江，我现担任刑事法庭的审判员，法律本科毕业。

本案应属于合同之诉，被告方违反了合同的约定，应按违约处理。

碧湖法庭兰小春法官正在发言。

房屋交付使用后，原告发现所购的房屋南面相距数米，正在建造一座楼梯，原告认为影响房屋居住环境、采光、通风、通行，贬损原告房屋的价值。故本案纠纷是合同之诉。

关于合同之诉还是竞合之诉，我认为，同一民事行为当事人基于不同的法律关系都可以主张权利，就构成竟合之诉。本案原告基于合同关系和侵权关系都可以主张权利，故构成竞合之诉。

[回答网友陈卫平的提问]：原告要求按照购房款260790元的40%赔偿。

我认为本案是属于竞合之诉。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条的规定，对被告公司的售房广告和宣传资料已认定为合同内容，那么被告公司的做法已违反了合同的约定，应承担违约责任。同时本案被告在原告购买的房屋南面5―6米外建造的高11米的楼梯的行为，又侵犯了原告的权益，被告的行为实际上构成了违约之诉与侵权之诉的竞合。

立案庭吴文波法官正在发言。

本案例出现了违约责任与债权责任发生竞合的情况，我个人认为，在违约责任与侵权责任发生竞合时，应当根据当事人的请求权的选择分别依据违约责任或侵权责任处理案件，但是当事人不能同时提起违约之诉和侵权之诉，即当事人不能获得双倍赔偿。当事人的任何一项请求权满足后，另一项请求权因此而消灭。但当事人的任何一项请求权未能实现的，当事人仍可基于另一项请求权提起诉讼。因此我个人认为本案要么是违约之诉，要么是侵权之诉。从我们立案庭的工作角度出发，在本案起诉阶段，原告提出的诉讼请求是要求被告承担违约责任，要求被告拆除楼梯。从当事人的诉讼请求进行审查，应判定本案当事人提起的是违约之诉。

民一庭刘关金法官正在发言。

本人从事审判工作时间不长，今晚是本着一种参与学习的态度来参加论坛。

我认为本案是合同之诉。前面讲过房屋开发公司的模型和广告，是合同的组成部分，模型和广告都明确注明王某认购的商品房包括小区的依约享有空间权、视线、通风、采光等权利，依法成立的合同，应对双方均产生约束力。王某认购的商品房南面均是一块空地和绿地，房屋开发公司在这块绿地上建造楼梯，导致王某认购的商品房间距从5―6米缩小至6―7米，违背了诚实信用的原则，房屋开发公司没有按模型和广告的承诺在没有征得王某同意的情况下擅自变更合同，侵犯了王某的合法权益，是一种严重违约行为。其二，王某从购买房屋开发公司商品房的同时，就有权享受这块绿地空间的权利，房屋开发公司就有义务保护好这块空间的义务。其三，建造楼梯，是房屋开发公司主观上存在故意，并不是政府需要变更的，而是开发公司向规划部门申请，有关部门才批准。其四，房屋开发公司侵犯了客体，是合同组成不可分割的部分。

民一庭王毅法官正在发言。

综上所述，引起合同之诉的原因是有一方必须违反合同所约定的内容，只有一方违约，致使合同一方不能全面履行，才会引起合同之诉，故本案是房屋开发公司违约，导致合同目的不能全面实现，是合同之诉的唯一原因，故本案应属买卖合同纠纷。

我认为本案是竞合之诉。被告广告中标明的绿地、通道是合同内容之一，被告未按合同内容全部履行，显属违反合同，原告可以要求被告全部履行合同，并可要求由被告承担违约责任。2003年3月商品房交付时，被告在绿地上建造楼梯，侵犯了购房者的绿地使用权，同时楼梯也侵犯了原告的采光、视野、通风权利，是一种侵权行为。故本案属竞合之诉。

主持人施建伟发表对该问题的看法。

就这个问题我也谈一点个人看法。我认为除了合同之诉外，买受人如果认为出卖人提供商品房过程中造成买受人财产损害，特别是因为出卖人存在欺诈行为致使买受人投入巨资受损，不能实现原有物值，买受人在程序上可以提起侵权之诉，至于能否得到支持是实体的事情。关于可否提起相邻侵权之诉的问题，虽然现在有一种说法，就是预售房屋的登记推定买受人具有产权，但我个人觉得没有法律依据。在土地权证变更和房产权证登记之前，买受人一方不具有相邻纠纷之诉的主体资格，因为他不是“不动产的相邻一方”。

刚才其他法官也提到商业欺诈问题，关于商业欺诈，消法第49条和合同法第113条作了惩罚性赔偿的规定，突破了合同领域补偿性赔偿原则的传统民法理论，这次施行的司法解释第9条对商品房买卖欺诈行为也作了惩罚性赔偿规定。但不论是消法第49条还是司法解释第9条，其适用的前提是出卖人存在商业欺诈行为。那么，本案被告行为是不是商业欺诈行为呢？

原告没有提出要求继续履行合同。

（解释第9条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：1、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；2、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；3、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。）

我个人观点是，应该看在签订合同时，被告单位是否知道要建造楼梯，如果在签订合同时，被告单位已经知道要建造楼梯，但如果故意隐瞒的话，应该是构成商业欺诈，如果在签订合同时，被告单位不知道要建造楼梯，那么该行为不是被告的故意行为，不应该认定为欺诈行为。

所谓商业欺诈行为是指在商品流通的经济活动中采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。其特征必须具有虚假、欺骗或者误导消费者的故意行为。本案中，如果施工图纸是原本已有楼梯设计的，但被告未告知，则存在欺诈；如果被告是为了将房屋分隔出售或者是由于作为营业用房需增设消防通道而建楼梯的，则不存在欺诈行为。

结合本案的具体情况，我认为本案的被告应该是构成了商业欺诈。商业欺诈的构成应该具有以下条件：即主观上有欺诈的故意，客观上实施了欺诈行为，受欺诈方签订合同是由于欺诈方签订合同的结果。本案中，被告的广告宣传中在房屋南侧设置了有一块绿化带，并且没有规则楼梯，原告王某正是由于虚假广告的迷惑和误导下以致签订合同，结合本案具体情况看，被告的行为具备了上述欺诈的主、客观要件，因此本案被告的行为构成商业欺诈。

关于本案是否存在欺诈的情况，我个人认为：关于欺诈的认定，最高院民法通则司法解释中是有规定的，从目前来看，也只有这个解释中有规定。欺诈是指故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况。本案中，发布广告的时候当时开发商的初衷商品房的南面外部环境是比较理想的，后来设计上的变动，以及相关部门的核准，最终外部环境有了变化。如果认定为欺诈，我认为证据上还不是很充分。

按合同约定的，该商品房已交付给原告使用。

商业欺诈，目前法律上没有明确的概念，《民法通则》及《消法》中有涉及这方面的规定，从欺诈的概念来看，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示。认定欺诈应具备下列条件：一是欺诈方有欺诈的故意；二是欺诈方实施了欺诈行为；三是被欺诈方对于欺诈行为不知情；四是欺许行为与被欺许方实施的民事行为之间有因果关系，认定欺诈应从上述条件去分析判断，目前，我认为商业欺诈还不是一个完整的法律概念。

如果是构成商业欺诈骗的，原告可以提出要求被告赔偿一倍损失的诉讼请求。

应该说被告行为是否存在欺诈行为，对案件处理是有实际影响。刚才大家在探讨时多数法官认为是否存在欺诈行为要看具体案情而定，那么假如被告行为是一种欺诈行为，会承担什么样的责任呢？我们可以看到，消法第49条和解释第9条均对商业欺诈行为作了双倍赔偿的规定，但是消法并没有对承担双倍赔偿责任的欺诈行为的类型作出限制，而且设定的是双倍赔偿，而解释对承担双倍赔偿责任的商品房买卖欺诈行为仅限定为3种，而且设定的是双倍以下的赔偿。你认为法律和解释的规定是否有冲突？在审判实践中应如何适用？

云南丽江，你好！本人从事法院工作时间不长，学历是硕士。请多指教！

这两种规定没有冲突。因为消法第49条是针对经营者在提供商品或者服务的过程中，所涉及的十三种欺诈行为，作出的双倍赔偿规定，而最高院的解释第9条是针对出卖人订立商品房买卖合同时，导致合同无效或被撤销、解除所具有的三种情形，作出的双倍赔偿规定，这三种情形与消法第49条所涉及的十三种行为并不重复。因此，最高院解释第9条仅适用于具有特定的三种情形，导致合同无效或被撤销、解除引起纠纷的案件。因商品房属于特殊商品，所以〈欺诈消费者行为处罚办法〉第三条中规定的十三种欺诈行为的纠纷案件，适用消法49条。

要知详情，请细看本期论坛内容。自可见分晓。

其他法官也谈谈自己的看法。

同意戴法官的观点，具体我认为消法第四十九条是原则性的规定，而解释第九条是明确的规定，规定中三种情况比较典型，所以才作了具体的规定，消法第四十九条是对整个消费过程中，商品经营者与消费者之间产生的纠纷进行处理的一种原则性的规定。所以我认为并不存在矛盾，具体适用时，前面已进行了讨论，我认为如果说经过审查，如被告的行为确实构成侵权的，可适用消法第四十九条的规定，如不存在侵权，就不存在适用该条款的问题。

我同意上面二位法官的意见，两者并无冲突，审理商品房纠纷，以适用解释为宜，审理其他纠纷，以适用消法为宜。

我认为消法第四十九条和最高院解释第三条的内容并不冲突，因为商品房买卖是一种特殊的买卖。原来最高院的解释中有关商品房的买卖是不适用消法处理的，根据这一情况，现在最高院出台了该解释第三条，就是针对商品房这一特殊商品的买卖，因此，如果在商品房买卖过程中出现了最高院解释第九条这种情形的，可以优先适用。

根据司法解释，上述房屋不适用该司法解释。

阎丽群法官，你对这个问题有何见解？

赞同其他法官的意见，两个规定没有冲突，只是适用上有所差别，解释的规定更具体，适用的范围对象更明确。

如果这是摆在各位法官案头的一个具体案件，各位法官会考虑如何处理？请各位法官说说自己的思路。

被告应承担什么责任，案件如何处理的问题，应根据原告的主张来确定。如果原告主张合同之诉的，应从被告是否违约，原告要求被告承担什么样的违约责任，被告实际应承担什么违约责任来考虑。如果原告主张侵权之诉的，则要从被告的行为是否构成侵权，原告的主张是什么？是排除妨碍、恢复原状，还是赔偿损失？这些方面去考虑。

根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，应当承担……财产损失等违约责任。违约损害财产，我认为原则上仅具有补偿性，而不具有惩罚性。在合同法的原则上不适用于惩罚性损害赔偿。所谓惩罚性损害赔偿，指由法院判令加害人支付给受害人超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。虽然《合同法》第一百一十三条规定，经营者对消费者提供服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，承担损害赔偿责任。根据《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的一倍。本案中，我认为被告的行为是一种违约行为，不是一种欺诈行为。本案处理被告应赔偿原告遭受的全部损失为原则以及被告支付违约金。

被告应根据购房协议之约定支付违约金，若违约金不足以弥补原告经济损失，被告仍应赔偿不足部分的经济损失。

本案在庭审中，原告从要求被告承担违约责任变更诉讼请求为，要求被告赔偿原告的经济损失，根据我国《合同法》第一百零七条的规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失，这说明违约责任中包括赔偿损失，该赔偿损失是违约责任的一种承担方式，现原告变更诉讼请求，应视为变更为侵权之诉，而不是违约之诉中的赔偿。故本案应作为侵权之诉进行审理。作为侵权责任，它主要是适用过错原则，承担赔偿的损失不仅包括财产损失，还包括精神损害赔偿。由于本案属一般侵权案件，根据举证规则，举证责任应由原告承担，原告应就其只要求被告赔偿经济损失的数额及被告是否存在过错进行举证。现本案证据材料证明，被告明知其与原告签约时的要约承诺，还在原告的房屋南面建一座楼梯，已构成侵权的事实，故被告应承担民事侵权责任。根据本案的具体情况，鉴于被告楼梯应予拆除，本案应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第七项的规定，判令被告在一定期限内赔偿原告有证据证实的经济损失。另外，由于原告房屋已交付使用，原告未主张退房，且本案不作违约之诉，因此，被告辩称可按市场价格退款给原告的主张不应当采纳。

广告广告，广而告之之义也，契约乃双方合意也。如何能一体论之？

本案被告应承担违约责任为妥；虽然在本案当中被告又有侵权行为，但是我认为当一个法律事实或法律行为可以同时产生两个法律关系的案件，我们可先看被告违反的哪种法律责任为主。本案被告首先是违反了合同内容，导致对原告构成侵权。所以，我认为本案被告应承担违约责任。

对本案被告认定承担什么责任后，就比较好处理。针对本案我认为被告承担违约责任，就应偿付给原告违约金。在判令被告偿付违约金时应考虑到被告的行为对原告造成了侵权的因素，确定违约金时可多考虑一点。至于楼梯是否拆除，我认为不是本案处理范围。当然，本案原、被告如能调解结案，那是最理想的处理结果。

被告建造楼梯违反合同约定，应承担违约责任。原告在庭审中变更诉讼请求，符合民诉法的规定，法院应予准许。根据《合同法》第107条规定，被告方违反合同，原告当然有权提出赔偿请求，法院应予支持。本案关键是该案损失如何确定，对此，可委托鉴定部门对楼梯建造后，对原告居住房屋价格影响进行估价，然后对鉴定结论进行庭审质证后予以采用，法院依此作出被告赔偿原告损失的判决。

本案的违约可依照《合同法》第一百一十二条的规定进行处理，有两种处理方案：一、对被告违约所建的楼梯判令拆除；二、根据原设计和现在房屋对面有楼梯的情况，对房屋进行评估、差价部分由被告赔偿房价方面的损失。

从理论上讲，我同意本案为竞合之诉的观点。而实践中，我认为原告不太可能选择侵权之诉。因为本案无论违约之诉还是侵权之诉，被告应承担的均是不再修建并拆除已建楼梯（合同之诉承担的是采取补救措施的违约责任，而侵权之诉承担的是停止侵害、排除妨害的侵权责任）和赔偿损失的责任。而在归责原则上，违约之诉采用的是严格责任原则，即无论当事人是否有过错，只要是违反了合同约定，就应承担违约责任。侵权责任采取的则是过错责任原则，即只有证实了当事人存在过错，才能承担责任。相对而言，选择违约之诉对原告有利。原告选择合同之诉，那么，本案属被告履行合同义务不符合约定，依合同法规定，被告应承担采取补救措施和赔偿损失的违约责任。从案情介绍看，采取补救措施已不存在异议，只是原告要求被告承担赔偿责任，而被告认为可解除合同。在作为守约方的原告未要求解除合同的情况下，被告作为违约方提出解除合同的主张显然不能予以支持。原告赔偿经济损失的主张合理合法，应予支持。但实际操作中，如合同中未约定违反合同时损失赔偿额的计算方法，原告实际经济损失的数额是难以确定的，原告更难以举证予以证明。在此情况下，我认为可按逾期交付房屋（期限从房屋应当交付日计算至楼梯拆除日）计算违约金。这样处理，较能保护作为弱者一方的原告的合法权益。

两个小时左右。

我认为本案应当属于竞合之诉。原告要求被告赔偿损失，我认为应当进行鉴定，经鉴定得出一个损失的数额。鉴定应当比照建造楼梯给原告房屋造成的采光等等的影响进行。关于是否欺诈的行为，应当看在签订合同时，被告是否明知需要建立楼梯。根据现有证据，很难认定被告存在欺诈行为。因此我的意见是由被告赔偿原告经鉴定后的实际损失。

由于本案是竞合之诉，原告可以选择侵权之诉或违约之诉，但这两种诉都包括了赔偿经济损失。因此原告要求赔偿经济损失的要求应当予以支持。但法院要结合原告的诉讼请求来确定赔偿损失。

看来多数法官的意见是判令被告赔偿原告实际损失或者按合同约定支付违约金，刚才在讨论过程中有位法官提到可考虑在合同之诉中判决拆除被告新建的楼梯，也就是判令被告继续履行合同，兑现绿地。对此，其他法官是怎么看的？

探讨就是针对不同的假设情形而言，如果只是唯一的假设，就失去了探讨的意义。

还是回到刚才的问题吧，请大家就我刚才提的问题说说看法。

对于本案被告的行为，原告有权要求被告继续履行合同，这是原告的诉权。法院是否支持原告的请求，应根据案件具体情况而定。如果被告的建筑物未经有关部门批准的应予拆除；如果经有关部门批准，并符合我国《房地产管理法》第26条和《城市规划法》第32条的规定，其设计、施工符合国家标准，经验收合格（比如城市规划、绿化带、房屋间距等），就不能支持原告的请求；如果建筑物虽不符合国家标准，但经有关部门批准了，则应通过行政手段或行政诉讼解决后，再进行民事诉讼。

由于时间关系，这个问题不展开探讨。各位法官从民事诉讼的角度探讨了相关问题，除了民事诉讼途径外，商品房买受人还有没有其他诉讼救济途径？

照片早已出来，你可以刷新一下。

李建平法官：我主要从行政诉讼的角度谈谈对这个案件的一点看法。
首先是诉权问题，根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，预售商品房和现售商品房的购买人应当分别自商品房交付使用之日起和销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。我不太清楚本案当中的商品房是否已经实际交付买受人，办理了有关权证手续。如果商品房尚未实际交付，那么原告虽然是与楼梯建筑的审批行为有利害关系，因为原告是合同当中的买受人，但是我认为这仅是事实上的利害关系，而不是法律上的利害关系，因为土地使用权人和商品房所有权人还是房地产开发企业，故买受人不具备原告资格针对楼梯建筑的行政审批行为提起行政诉讼。

本案当中的绿地，属于居住区绿地性质，根据《城市绿化条例》的规定，绿化工程的设计方案，必须按照规定报城市绿化行政主管部门或其上级行政主管部门审批。建设单位必须按照批准的设计方案施工，设计方案确实需改变时，须经原批准机关审批，因此，具备诉权的买受人如果对行政审批行为有异议，可以提起行政诉讼，在案件审理过程中法院对行政部门提供的作出审批行为所依据的证据和规范性文件进行合法性审查，看有关行政部门是否履行了法定审批程序，是否具备改变原设计方案的理由，是否在审批过程中考虑了房屋间距、日照、通行、绿地等因素，从而作出维持或撤销行政审批行为等裁决。

如果上述建筑未经合法审批或者审批后违章建设的，买受人可向相应行政主管部门提出申请，要求对其违法行为进行查处。如果行政部门不履行查处职责的，买受人还可以提起行政诉讼，要求判令行政部门履行法定职责。

下面有请分管民事的周副院长也谈谈对这个案件的看法。

这个案例我谈点个人意见：

一、关于原告的诉讼请求，原告开始的诉请是拆除讼争楼梯，由于讼争楼梯是经行政许可准建的，是否拆除，我个人认为不应该通过民事诉讼途径来解决。向原告释明以后，原告变更诉讼请求为赔偿损失。我认为，要树立司法为民的理念，应该特别强调法官的释明义务，尽可能减少当事人的诉讼成本，基层法院的法官更应如此。本案的案由确定，也值得一提，原告主张侵权之诉，应定为损害赔偿纠纷，而不是商品房买卖合同纠纷，上面有法官提到可以判令被告拆除讼争楼梯，那就要定为相邻关系纠纷，我感觉案由的准确确定，与如何适用法律准确裁判意义很大，平时有些法官往往疏忽了这方面，应引起我们的重视。

二、关于本案处理，首先，本案被告的售房广告应认定为合同内容，大家已基本形成共识，我也认同，本案被告违约可以认定，根据《合同法》第122条，本案存在违约与侵权竞合。现原告主张被告赔偿房款总额的40%，原告的依据是网上发布的一个类似案例，当然这不能作为裁判依据。那如何来确定原告的损失呢，上面有观点参照逾期交付违约金，判令被告承担违约金，也有法官提到对原告房屋因讼争楼梯受影响的价值进行评估，这种损失确认方式，其他法院曾有过判例，但这种损失评估无形中由中介机构行使了裁判权，我个人不太赞成。我个人意见可以依照浙江省实施《消法》办法处理，依照省《消法》办法，商品房属于该办法调整范围，原告的商品房因讼争楼梯受影响的主要是主卧室，是否可以依照省《消法》办法中的规定判令原告赔偿主卧室相应房款的损失。但这个思路有个前提，即被告的售房广告是否属虚假广告，从被告发布广告的初衷来看，原方案讼争楼梯并没有，认定虚假广告似乎过于严重，但事实上小区的整体设计作了变更，现实与广告不符，原告的商品房确已受到较大影响，从最高法院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释看，保护买受人的合法权益是立法宗旨，我们审判实践中应贯彻这一宗旨。基于这一考虑，我认为可依照省《消法》办法处理。判令拆除讼争楼梯与原告诉请不对应，这种处理不妥。

看来你对行政诉讼有偏见，实际上不是你说的这种情况。

随着城市建设的加快，商品房买卖纠纷日益增多。司法过程中如何做到既维护正常交易程序，促进房地产业发展，又做到切实维护消费者合法权益，践行司法为民，是我们法官需要认真思考和不断实践的一个课题。今天的论坛只是水上浮萍、池中潜水。

本次论坛结束，谢谢各位法官和网友的参与，谢谢院领导对论坛的支持，谢谢中国法院网，希望各位网友今后继续关注本院论坛，各位，再见！

论坛已经结束，参加今天这期论坛的还有省高院下派的副院长姚海涛，让我采访一下他。

姚副院长，您好！作为省高院下派的副院长，你刚到莲都法院不久，第一次参加这样的论坛，对参加这种形式的论坛有什么感受吗？

我觉得今天这种选取一个好的案例作为载体，进行网络论坛的形式很好，不仅为法官提供了更加自由和广阔的学习和交流空间，也为广大社会公众了解法律寻求法律援助提供了更加便捷的途径，同时这个交流的过程，也是法官与网友一个双方智慧碰撞的过程，一个感情互动的过程，我想这对促进中国法治理念的推广和法律共同体的形成具有重要意义。

所以，我认为，网络虽好，但不过是个工具，重要的是其形成、承载和传输的内容。今天我们这个论坛所传承和传输的内容就是法律，案例中包含的法律文化。今天大家所讨论的商品房买卖合同纠纷案情虽然简单，但在司法解释对“重大影响”没有明确规定的情况下，解决纠纷的过程实际上是法官自由裁量权运用的过程，也是一个法律适用的过程，不同的法官根据自身的价值取向，会得出不同的结果。那么，法是什么？法应该怎么运用？公众如何面对适用法所形成的案例？古人云：“民为邦本，法乃公器。”法律应该是全体公众的。

现今的中国正在积极推进法治化进程，然而，我认为，当代中国需要的，不仅仅是一部部好看的成文法典，实际上更需要一个能够充分妥善地运行法律的机制和环境。而在这个机制和环境的形成过程中，由法官运用法言法语对成文法条进行诠释所形成的案例应该具有不可替代的作用。如何更好地挖掘案例的价值并加以利用，已经成为我们一个急需解决的课题。

庆幸的是，随着司法改革的日趋深入，中国固守成文法的传统已经有所松动，案例的作用已逐渐被人们所认识、所重视。人们开始认识到，相对成文法这种静态法而言，案例这种活的法律在一定意义上更为久远、可读、灵活和进步。案例很大程度上也成了公众了解法律是什么，以及什么是违法行为的重要途径。事实上，近些年来，普法部门也正是通过以案说法的方式进行着卓有成效的法制宣传。

所以，作为人民的法院，在作好审判工作、维护好社会正义的同时，选择典型的案例进行法制宣传，普及法律知识，为广大人民群众提供法律服务，不仅是司法为民的人民司法本质的体现，也有助于更好地树立人民法院公正执法形象。我想从这个角度来说，这也许是我们今天这个论坛更具现实意义的地方。

在此，也祝愿我们的论坛越办越好。

姚副院长回答很精彩，谢谢！

采访到此结束，感谢中国法院网的支持，感谢各位网友的参与，再见！

谢谢王燕芬。

另外，在这还要做个直播预告：自9月2日最高人民法院通过《人民法院报》和中国法院网向全社会公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）（征求意见稿）》并征求各界意见以来，得到了社会各界的广泛关注和高度评价，大家普遍认为《婚姻法》司法解释征求意见本身就具有重要的民主和法治意义，是尊重公民权利、回归公民权利的良好开端。为了继续开展好这次网上征求意见活动，更好地让《婚姻法》司法解释合民心，顺民意，中国法院网将于9月25日（周四）下午3：00-5：00举办《婚姻法》司法解释征求意见座谈会。我们将邀请全国妇联工作人员、婚姻法学专家、最高人民法院和基层法院的法官、律师和群众代表进行座谈。中国法院网将同步直播座谈会内容。同时各位与会代表还将和网友进行在线交流，欢迎大家到时参与。

好，各位网友，今天的直播到此结束，大家可以到《直播回顾》里阅读整个过程，并到论坛发表你对本次法官论坛的意见和看法。祝大家晚安！