【案情】

　　2009年5月6日，万凯公司法定代表人董某以公司名义向颜某借款400万元，并由本人提供连带担保,逾期利息为每日2‰。后万凯公司未按约还款，颜某起诉要求万凯公司还款、董某及其妻夏某承担连带责任。另生效刑事判决认定，董某因巨额债务缠身无力偿还，从2009年7月至2011年11月，在签订、履行合同过程中诈骗他人3833余万元用于偿还欠债，构成合同诈骗罪，被判处无期徒刑。

　　【分歧】

　　一种观点认为，本案债务发生在董某与夏某夫妻关系存续期间，尽管董某以个人名义提供担保，但根据《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定，应按夫妻共同债务处理，夏某应承担连带清偿责任。

　　第二种观点认为，案涉债务能否认定为夫妻共同债务，需要考虑该债务是否与夫妻共同生活有关。本案能够认定案涉债务与夫妻共同生活无关，故夏某不负连带清偿责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　《婚姻法解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”以上规定并未明确夫妻一方以个人名义所负债务的性质，夫妻一方以个人名义所负担保之债亦应包括在内。本案中，虽然夏某未能举证证明存在以上两种除外性规定中的任何一种情形，但如能认定案涉债务确与夫妻共同生活无关，则夏某不应承担连带责任。

　　《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条对夫妻共同债务的识别作了进一步规定。根据以上规定，债权人主张夫妻共同债务时，应举证证明债务人借款用于夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务。但在司法实践中，债权人往往对此很难举证，于是就发生了夫妻串通以逃避债务为目的的借款，此对债权人利益保护极为不利，于是才有了《婚姻法解释（二）》第二十四条的规定。但夫妻一方往往也很难对该第二十四条规定中的两种除外情形进行举证，这样就出现了矫枉过正，法官大多重视借款是否发生于夫妻关系存续期间，轻视借款是否用于夫妻共同生活的事实查明，在夫妻一方举证不能的情形下判决承担连带责任，导致判决结果与客观事实不符，对夫妻一方的权益保护极为不利。

　　根据婚姻法规定的夫妻共同债务的立法本意，以及家事代理原则，笔者认为，民间借贷案件中，法院首先应查明借款是否用于家庭共同生活。如查明已用于家庭共同生活，夫妻应承担连带责任；如查明确未用于家庭共同生活，则不应判决夫妻承担连带责任；仅在无法查实是否用于家庭共同生活，即存在事实真伪不明之情形下，在夫妻一方举证不能时，法院才可根据《婚姻法解释（二）》第二十四条之规定推定借款用于共同生活，判决夫妻承担连带责任。

　　本案中，董某借款名为经营公司之需，但公司利润远远低于约定的高额利息，其所控制的万凯公司已处于资不抵债境地，实际并无盈利分红，事实上，董某借款系借新账还旧账和支付高额借款利息及为个人消费，万凯公司实际根本无法继续经营。故董某为案涉借款提供的担保之债并非为了家庭共同生活，夏某亦未从董某控制的万凯公司经营中获取利益，实际上亦无法获取利益，本案若按《婚姻法解释（二）》第二十四条判决夏某承担连带责任，则与婚姻法中夫妻共同债务的规定相冲突。

　　鉴于案涉担保之债发生于夫妻关系存续期间，且夏某不能证明属个人债务情形，那么以上处理是否会破坏《婚姻法解释（二）》第二十四条适用的统一性，且法院在类似担保之债案件中大多判决夫妻承担连带责任。对此，笔者认为，法律的最高价值是公平而非规范，没有放之四海而皆准的真理，也没有不区分具体情形而皆可适用的法律规则。本案中，如孤立地就案涉借款来看，作为法定代表人的董某为其控股的万凯公司借款提供担保，似乎很难说夏某未受益或将来不能受益，根据《婚姻法解释（二）》第二十四条之规定推定借款用于共同生活，判决其承担连带责任似无不可。但整体来看，本案存在董某合同诈骗3000余万元的大背景，存在万凯公司经济状况不断恶化、资不抵债以及夏某未受益或将无法受益的情节，存在董某借款系借新账还旧账和支付高额借款利息及为个人消费的事实，在此情形下，本案就不具备适用婚姻法司法解释（二）第二十四条的事实基础。

　　2013年4月，浙江省杭州市中级人民法院判决夏某对案涉债务不承担责任。

　　（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）