编者按：互联网平台用工问题事关平台经济健康发展、劳动就业保障和社会和谐，需要以科学务实的态度、运用创新思维和法律思维予以分析应对。5月27日，中国应用法学研究所互联网司法研究中心组织召开“数字零工经济模式下互联网外卖平台用工法律问题研讨会”。在深入研讨和综述研究的基础上，三位与会代表就会议若干议题撰文探讨。本版特推出专版，以飨读者，敬请关注。

　　外卖行业作为平台经济的典型代表，就业门槛低、用工灵活、报酬确定且结算及时，极大地调动了从业者的积极性。但是，随着外卖骑手从业人员规模的不断扩大，由此引发的纠纷也日益增多。目前，互联网外卖行业涉及用工的纠纷案件中，外卖骑手与平台经营者之间是否存在劳动法律关系是法院审理这类案件时面临的焦点法律问题，也往往是处理其他争议问题的前提和基础。为此，笔者依据现行法律规定，结合外卖行业的特点，就外卖骑手与平台经营者之间法律关系的认定问题提出以下几点思考：

　　一、注意互联网外卖行业不同用工方式的差异

　　根据用工形式的不同，当前互联网外卖行业的外卖骑手大体上可以分为自营骑手、专送骑手和众包骑手三大类。自营骑手受雇于平台经营者或餐饮商家，签订劳动合同，其劳动保障严格遵从现行劳动法律制度。随着互联网外卖行业的快速发展以及平台经营者自身法律地位的逐步厘清，平台经营者已经不再雇用自营骑手，目前仅极少数餐饮商家（如肯德基、麦当劳）自行雇用少量自营骑手。专送骑手是指由配送公司负责招聘和管理的外卖骑手。通过合作协议、代理协议、承包协议等方式，平台经营者将特定区域内的外卖配送业务提供给某家配送公司。该配送公司自行负责招聘和管理外卖骑手，但配送业务的具体执行须接受平台经营者的监督和指挥。众包骑手是指通过平台经营者提供的外卖APP应用程序而自行注册的外卖骑手。众包骑手利用其空闲时间自主接单配送，并且可以同时注册为多个外卖平台的骑手。在现实中，众包骑手大部分属于兼职从事配送工作，是真正意义上的“灵活用工”模式。

　　总体来看，无论哪种用工方式，外卖骑手都是按照互联网外卖平台用户的指令去执行取送餐任务，因此平台用户实际上掌握了对外卖骑手的指挥控制权。平台经营者只是利用APP、大数据分析、定位技术等对配送服务进行过程管理和质量监督，外卖骑手实行“按单计酬、多劳多得”，同时受准时送达率、客户评分、违章罚款等多种因素的影响。

　　二、注意现有劳动法的一些规定并不完全适用于外卖行业

　　外卖行业具有配送服务的“即时性”和订单数量的“时段性”，因此其用工需求也相应地具有急迫性和波动性。互联网外卖平台的灵活用工方式恰恰能够比较好地契合外卖行业上述用工需求。同时，外卖行业灵活用工按单计酬、无固定工作场所、工作时间灵活自由等特点，这与传统劳动关系的用工方式有较大区别。由于互联网外卖平台用工方式灵活的特点，现行劳动法的一些规定并不完全适用于外卖行业。

　　例如，劳务派遣制度很难适用于外卖平台的灵活用工。依据劳动合同法的规定，劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。如果严格执行上述规定，外卖平台经营者不得将配送业务外包给第三方公司，只能采取自营模式开展配送业务，并且根本无法大规模地实施劳务派遣用工方式。再如，“非全日制用工”也很难适用于外卖平台的灵活用工。劳动合同法规定的“非全日制用工”，以小时计酬为主，但劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。按照上述要求，如果将外卖平台的灵活用工视为“非全日制用工”，那么将迫使外卖骑手不得不在多个平台上进行注册。

　　三、充分尊重互联网外卖行业的商业逻辑和合同安排

　　外卖骑手数量多达几百万、地理位置过于分散、流动性非常强，这使得任何一家外卖平台经营者都难以凭借一己之力对其平台上的外卖骑手进行直接管理。外卖平台经营者不得不采取各种商业合作方式，依靠第三方公司对分布在全国各地的骑手进行招聘、培训、管理、工资发放等。因此，外卖行业生态体系复杂，除了外卖平台、外卖骑手之外，还包括各种类型的加盟商、代理商、合作商等。外卖平台经营者主要负责为广大消费者、商户、骑手等提供高质量的信息技术服务，接受配送业务外包的第三方公司负责管理骑手和保障骑手权益。

　　由此可见，外卖平台经营者引入各种商业合作伙伴，是行业发展的客观需要，并非是外卖平台经营者要刻意逃避相关法律责任。因此，在讨论互联网外卖行业用工方式和骑手权益保障时，要尊重互联网外卖行业的商业逻辑，要充分尊重外卖平台经营者与商业合作伙伴之间的各种合同安排，鼓励外卖平台经营者依法依约监督商业合作伙伴，商业合作伙伴应当依法依约承担起管理骑手行为、保障骑手权益的责任。在个案裁判中，要注意区分外卖平台经营者与第三方公司，认真审查外卖平台经营者与第三方公司的合同安排，不宜轻易否定第三方公司的法律地位，更不能将劳动法框架下用人单位的责任都“一刀切”地归结到外卖平台经营者。

　　四、避免简单适用“外观主义”将平台经营者认定为用人单位

　　在一些案件中，外卖平台经营者往往被直接认定为骑手的用人单位，原因就在于骑手身穿外卖平台经营者配发的统一服装，使用带有外卖平台标识的箱包。依照市场主体之间的合同约定，平台经营者与骑手之间可能并不存在劳动关系。骑手身穿平台经营者统一配发的服装，只是一种品牌展示。这种做法一方面是出于消费者的安全考虑，因为外卖是送到家的服务，由身穿带有平台标识服装的骑手进行配送，消费者更容易辨别；另一方面也便于交通管理部门的执法监管，甚至有的地方的交通管理部门要求外卖骑手必须身穿带有外卖平台标识的服装，以便执法部门进行执法监管。

　　2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确指出，外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，例如善意取得、表见代理、越权代表等，因此审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。具体到外卖骑手致第三人损害的诉讼，现行法律中并不存在体现外观主义的具体规则，也不存在类推适用所要求的基础。因此要准确把握外观主义的适用边界，避免简单适用。

　　五、避免外卖骑手与平台经营者之间劳动关系认定的泛化

　　当前需要注意的问题是，审判实践要避免劳动关系认定的泛化。在处理互联网外卖行业涉及用工关系纠纷时，应当坚持当事人意思自治的原则，通过“穿透式”审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实的法律关系，重点审查双方是否具有建立劳动关系的合意，实质审查双方的权利义务，然后根据具体的用工方式进行个案判定。

　　要避免采取“一刀切”地将外卖骑手与平台经营者之间的法律关系都简单界定为劳动关系。鉴于用工方式的多样性，认定外卖骑手与平台经营者之间法律关系时，应当以传统劳动关系的认定标准作为基础，通过对属性标准的实质审查来认定劳动关系，防止劳动关系的泛化。

　　要避免将平台经营者的服务标准、自律规范笼统地界定为“用人单位对劳动者的监督管理”，更不能作为认定劳动关系的主要标准。实践中，平台经营者对外卖骑手开展相关培训，通过大数据、消费者评价和商户反馈等方式对配送服务进行质量监督，这是为了维护商家、消费者和骑手的各种利益需求，与作为用人单位对劳动者进行监督管理所实施的“对人的强管理”明显不同。因此，笔者认为，这些行为不宜解读为“用人单位对劳动者的监督管理”，可以参照承揽关系中对工作成果交付的具体要求，理解为一种“对事的弱管理”。

　　（作者系中国应用法学研究所互联网司法研究中心主任）