近年来，平台经济在大数据、移动互联网技术的支持下迅猛发展，新就业形态应运而生，在提供大量就业机会的同时，也给灵活就业的劳动者带来权益保障方面的新情况新问题。2021年7月，人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、交通运输部、应急管理部、国家市场监督管理总局、国家医疗保障局、最高人民法院、中华全国总工会等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），对维护新就业形态劳动者的劳动报酬、合理休息、社会保险、劳动安全等权益作出明确要求。在此背景下，进一步明晰互联网平台在用工上应当承担的主体责任，对维护新就业形态劳动者的权益有着重要意义。

　　一、“数字劳动”与“非标准就业”

　　今天常说的互联网平台用工问题，国际劳工组织把它称为“数字劳动”问题。“数字劳动”代表一种新的工作形式，它通过与数字平台或人工智能等信息和通信技术的交互产生价值。数字劳工平台首次出现于21世纪初，用于协调供应商和客户之间的工作或服务。交互通常涉及三方：客户或请求者、平台和劳务或服务提供者。数字平台通常分为两种：基于网络的平台和基于位置的平台。在基于网络的平台上，工作任务采取众包的方式分配，劳动者通过公开的电话等途径获得不同领域的工作，在线上完成，比如翻译和咨询。而在基于位置的平台中，劳动者通过分配工作的应用程序完成线下的任务，比如运输和清理，该平台牵涉更多的体力劳动者。在我国的司法实践中，互联网用工问题也多指后一种平台，涉及快递小哥、外卖骑手、网约车司机等群体。

　　无论哪种情况的数字平台，其用工都属于国际劳工组织所定义的“非标准就业”。“非标准就业”是指与标准就业相对的一种就业形式，其中包括临时雇佣、兼职、临时代理等多方雇佣关系、变相雇佣关系和依赖型自雇关系等。相较于传统的标准就业，数字平台的出现改变了雇主和雇员之间的传统雇佣关系。通过即时的匹配劳动力供需，平台企业不再需要组织公司内部的全职人员在一个地方完成任务。因此，为互联网平台公司工作的劳动者的地位变得模糊，处于雇员与个体经营者或独立承包人之间的灰色地带，导致他们面临着劳动法保护的缺失状况。其中，最突出的问题包括劳动定额标准不够明晰、工作时限不能确定、职业安全缺乏保障等。

　　二、劳动法律的二元结构对平台就业劳动者权益保护的影响

　　产生上述问题的主要原因是我国劳动法律制度的二元结构，它造成了劳动法保护全有或全无的状况。

　　1.劳动法只适用于与“用人单位”建立了劳动关系的劳动者。与英美法系和大陆法系国家的雇佣关系不同，“劳动关系”是中国特有的法律概念。它是指劳动者被用人单位录用后所形成的关系。我国法律对“劳动合同”和“劳动关系”并没有明确定义，但对“用人单位”的主体资格有严格的要求。劳动合同法第二条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织统称用人单位。劳动合同法实施条例第三条规定，会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会属于用人单位。民法典实施后，以营利、非营利和特殊法人为主体的用人单位主体地位也得到确立。

　　与“雇主”相比，“用人单位”这一称谓保留了计划经济时代的一些特征。将“用人单位”作为劳动保护中“劳动者”的相对方，旨在规制劳动关系中的强势一方。然而，这样的规定将个人雇佣的工人排除在劳动法保护之外，劳务提供者与个人雇主之间的关系被作为“劳务关系”，通过民法进行调整。可见，灵活就业的劳动者并不受劳动法的保护。因此，处于模糊地带的平台劳动者，要追求作为员工的权利，则更加困难。据2018年4月北京市朝阳区人民法院发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》显示，在2015年至2018年第一季度期间，共受理互联网平台用工劳动争议案件188件。在审结的171件案件中，超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。

　　2.我国的劳动关系是以劳动合同为基础的。根据劳动合同法第七条和第十条，用人单位自用工之日起就与劳动者建立了劳动关系，双方应签订书面劳动合同。而事实上，由于人力资源成本较高，大多数互联网平台都在回避签订劳动合同；而选择与劳动者签订中介或租赁合同，或将劳动者整体外包给劳务公司。在大多数不存在劳动合同的劳动关系认定纠纷中，通常依据2005年原劳动和社会保障部(现人力资源和社会保障部)发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中提到的三要素来认定事实劳动关系是否存在：用人单位有用工主体资格；劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动，适用用人单位依法制定的劳动规章制度；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该文件涉及劳动者的从属性，这在劳动法学上是非常重要的理论。简单来说，就是指因为劳动者对用人单位有人身的从属依附，所以其劳动不能等同于商品那样被交易。

　　在互联网平台用工纠纷案件中，除了考虑到从属性，还会考虑劳动者对平台的经济依赖性，即从平台获得的报酬占其收入的比重。但从总体上说，如果劳动者不能拿出与平台公司签订的劳动合同，则很难证明其员工身份，并主张相应的权利。

　　3.几乎所有的劳动者权利都受到劳动关系的限定，尤其是工伤保险的支付义务。在传统规范的劳动关系中，用人单位应当承担对劳动者的一切义务，包括缴纳五险一金。其中，工伤保险的支付具有法律强制性。但在无法证明员工身份的情况下，劳动者则无法主张劳动法规定的劳动者权利。换句话说，如果这些平台劳动者与用人单位没有劳动关系，那他们将属于民法而不是劳动法的调整范畴。

　　在传统的标准就业中，一旦劳动者在工作中受伤，即使他们有过错也可以得到赔偿，用人单位将支付工伤保险费用。然而，对于平台就业劳动者来说，因为身份模糊，他们无法主张要求平台履行支付工伤保险的义务。虽然劳动者可以自己参加保险并缴纳费用，但是由于户籍制度的原因，有些农民工不能在外地参加保险。如果平台不愿支付工伤保险，在受伤时他们就无法得到工伤保险赔偿。同样，其他写入劳动法的权利，如最低工资、工作时间限制和带薪休假等，平台就业劳动者也很少享有。

　　三、关于平台就业劳动者权益保护的讨论与探索

　　平台就业劳动者权益保护是一个有历史沿革，又提出新挑战的问题。我国的劳动法对劳动者的保护立法标准较高，但覆盖范围较窄。1954年，我国起草第一部劳动法草案。当时正处于计划经济时期，有很多工厂从事传统的大规模工业生产。国家非常重视劳动者的权益保护，规定工厂应该与劳动者建立标准劳动关系，并规定了工厂对工人的全面义务。虽然最终的劳动法直到1994年才正式实施，但这样的高标准被一直延续下来。但是，相较于劳动法的高标准保护，其涵盖范围却是相对狭窄的，只涵盖了与用人单位签订劳动合同的劳动者。一些处于非标准就业的劳动者并不能涵盖在内。这就形成了二元划分的局面：有劳动合同的劳动者可以得到劳动法的全面保护，而未能证明存在劳动关系的劳动者则完全隶属于民法保护。这也就是学者们所说的用工关系认定标准中的“二分法”，即劳动主体属于“劳动关系中的劳动者”和“民事关系中的民事主体”。

　　《指导意见》，提出了“不完全符合确立劳动关系情形”的概念。一些学者认为，这份文件在用工关系认定上，开启了探索从“二分法”向“三分法”的探索。“三分法”即在“二分法”的两种劳动主体之间，引入一个“类雇员”或“第三类劳动者”的概念：在从属性上，他们并不如传统处于标准劳动关系的劳动者那样，对用人单位有强烈的从属；但另一方面，又不如完全民事主体那样享有完全独立的劳动。学界对此有所争议：有些人认为应延伸现行劳动关系认定标准，将互联网平台等新就业形态劳动者纳入标准劳动关系予以保护；还有些人认为，随着新就业形态种类越来越多，情况越来越复杂，应针对新情况新问题，制定适应于“第三类劳动者”的用工认定标准。在我国近年出现的互联网平台劳动争议的实际案例中，也往往并不判定平台和劳动者之间是否存在劳动关系，而是根据劳动者对平台的从属性高低，和对于平台的经济依赖性大小，来判定平台应对劳动者承担多少责任。

　　四、互联网平台用工的责任界定探析

　　我国互联网平台就业形势发展迅猛，已形成非常庞大的劳动者群体，成为劳动力市场不可或缺的重要部分。互联网平台企业在提供就业机会和促进经济发展方面发挥了重要作用，同时也形成了多种多样的平台用工模式，跟域外相比发展出自己的特点。在此形势下，如何平衡互联网平台用工责任和劳动者权益保护，是一个重要课题。应立足国情和行业特点，科学界定互联网平台的用工责任，保护从业劳动者的合法权益，笔者认为，以下两点值得考虑：

　　1.平台经济中互联网平台的用工责任可剥离化。在我国劳动法律二元体系中，企业的用工责任是一个整体的概念，它包括及时支付劳动报酬、合理安排工作时间、缴付职工社会保险、保障安全生产环境、提供劳动技能培训等。并且，对于企业来说，用工责任也是或全有或全无的。这种责任更适用于工业生产企业，特别是第二产业。在大机器生产时代，它有利于培养企业的社会责任感，也更有助于企业留住员工，稳定劳动关系。但在如今的平台经济中，尤其是在互联网平台的用工形式中，用工责任不再是铁板一块，而是逐渐变得可剥离化。许多平台企业将劳动者用工整体外包，从而降低用工成本，正是其可被剥离的表现。平台企业并不希望与劳动者形成长期稳定的劳动关系，也并不需要培养技能熟练的员工，只追求降低人工成本以适应灵活的用工需求。我国互联网平台用工多从事服务业，可以灵活就业正是其优势所在，在这种情况下，可以考虑将不必要的用工责任剥离，比如提供技能培训等，以减轻互联网企业负担，助推平台经济发展。但是，劳动者对平台企业的人身依附依然存在，这是劳动不能等同于商品的特殊属性决定的。因此，根据从属性理论，互联网平台应对劳动者承担最基本的用工责任，包括支付合理报酬、限制工作时间等。这些责任和劳动者人身从属性息息相关，是不可被剥离的。

　　2.平台企业应承担与平台就业劳动者进行协商的义务。外卖小哥之所以被算法裹挟，正是因为其劳动定额标准是由大数据推算产生的，劳动者本身并没有说话的权利。《指导意见》提出，“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。”也就是说，不符合劳动关系认定标准但又具有一定从属性的所谓的“第三类劳动者”，为保护自己的合法权益，应该与平台企业订立书面协议，以确定双方的权利义务。在实践中，不应仅因为不具备劳动合同就被剥夺协商谈判的权利。进一步来看，即使事实劳动关系认定失败，劳动者个人不能被判定为员工，互联网平台也应负有与劳动者进行协商的义务。

　　（作者单位：中国政法大学中华 全国总工会研究室）