【案情】

　　2021年4月，李某在银行给妻子转账，由于误输卡号，不慎转入到陌生人杜某账户中，共计10万元，随即杜某的手机收到银行发送的交易信息，杜某发现自己账户中无故多了10万，立即到ATM机中取现，将10万元据为己有，后李某找到杜某追讨，杜某均置之不理。

　　【分歧】

　　对于杜某的行为定性，有以下两种意见：

　　第一种意见认为，杜某构成侵占罪。杜某自收到银行转账消息时，即取得存款权利的合法占有权，后李某催讨，杜某拒不归还构成侵占罪。

　　第二种意见认为，杜某构成盗窃罪。杜某从ATM中取款时，相当于没有取款的实际权利却取款，可以认为违反银行管理员的意志，银行占有现金，杜某取得现金，根据素材同一性认定杜某成立盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者同意第一种观点，主要理由如下：

　　第一，刑法第270条规定：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。刑法第264条规定：盗窃罪是指以非法占有为目的 ，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃与侵占都需要行为人以非法占有为目的，本案中杜某明知此10万元存款债权所有权不属于自己，仍然处分此债权（去ATM机取现），可以认定杜某是对此10万元现金具有非法占有的故意，符合两罪共同要件。

　　第二，需要认识到，存款人将现金存入银行，存款人取得的是银行的存款债权，存款人通过银行转账，只是使得收款人账户余额的数字增加，并未有实际的现金交付，本质上就是债权转让，收款人可凭借自己账户上的余额也就是存款债权去到银行办理取现业务。本案中，李某将自己账户的10万元转给杜某，在银行的角度上来说就是李某将此笔债权转让给了杜某，也就是说当转账行为结束后，杜某即合理占有存款债权，但由于李某转账行为是重大失误，并非真实意思表示将10万债权转让给杜某，所以杜某对于存款债权是合法占有但非合法所有，那么李某就对杜某享有有返还原物请求权，杜某此时即对此债权负有返还和一定的保管义务，不能使用此债权取现或进行其他账户交易。

　　第三，对于侵占与盗窃的划分，笔者认为所谓盗窃，那自然是秘密窃取，是行为人在受害人不知情的情况下而做出的侵犯财产法益的行为，侵占则是堂而皇之的占有，本案中，做出转帐行为的是李某，那就说明对于自己的财产损失李某从一开始就是知情的，并不存在秘密窃取，杜某将此存款债权兑现是公开的，也是取得债权后的合理行为，若要认定杜某构成盗窃，那么无论杜某是否归还和取现，当此存款一进入杜某账户中就构成了盗窃，这显然是不合理的。假设杜某取现后将现金归还给李某，杜某依然不构成犯罪，故本案的着眼点并不在于李某的误转行为，也不在杜某的取现行为，应该是杜某取现后拒不归还的行为。

　　综上，本案中杜某取现，拒不归还的行为宜认定为侵占罪。

　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）