【案情】

　　张某与李某共谋绑架王某（女），后两人共同将王某捆绑带至偏僻山洞。张某见王某漂亮便欲强奸王某，李某见状遂离开山洞，张某对王某实施强奸。

　　【分歧】

　　李某参与捆绑王某的犯罪行为是否构成张某强奸罪中不作为犯罪的先行行为？

　　第一种观点认为，李某参与绑架王某的行为，导致王某不能反抗张某的强奸，李某未阻止张某强奸，事实上为张某强奸王某提供了帮助，李某构成强奸罪共犯。

　　第二种观点认为，李某并未参与张某的强奸行为，自然不可能构成强奸罪共犯。

　　【管析】

　　笔者同意第二种观点，主要理由如下：

　　首先，从期待可能性分析，期待可能性是指行为人在做出行为之时，可以期待行为人会做出合法行为。在故意犯罪中，行为人对危害结果的出现本来就是积极追求的，最少也是放任的，在此情况下，要求行为人积极的采取措施去防止其犯罪行为可能导致的危害结果不现实。本案中，不可能期待李某在实施绑架行为时会在之后做出合法行为防止可能出现的强奸结果，这根本没有期待可能性。

　　其次，刑法中规定了一个犯罪行为可能会导致结果加重犯或发生严重结果成立另一重罪情形，就是因为犯罪行为人对被害人没有救助的义务，否则因发生另一加重结果而对行为人数罪并罚，就违背了一行为只评价一次，违背了刑法理论上“禁止重复评价”原理，本案中李某的绑架行为在绑架罪中已经评价过了，自然不能在强奸罪中再评价一次。

　　最后，如果把故意犯罪行为致使另一法益处于危险状态另外规定为犯罪，则会使得先行行为的范围无限扩大，使一罪变数罪的情形大量出现，从而导致量刑从重使用率大量提升，这与我国罪刑相适应的刑罚理念不符，与和谐社会刑罚的理想目的刑罚和谐不符。

　　综上所述，李某不构成强奸罪共犯。

　　（作者单位：江西省乐安县人民法院）