【案情】

　　近日，一男子李某私自设立ATM机，市民在该ATM机上使用银行卡时，所有操作过程均会记录下来，李某以此复制银行卡及密码，将市民银行卡中的存款取走。

　　【分歧】

　　本案中，李某的行为如何定性，是诈骗罪还是盗窃罪，存在不同意见：

　　第一种意见认为，李某设立ATM机使市民处分自己的银行卡及其密码给李某，李某应此得利，符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪。

　　第二种意见认为，李某在市民不知情的情况下，将市民账户中的钱财取走，符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

　　【管析】

　　笔者认可第二种观点，理由如下：

　　诈骗罪具有以下特征：行为人主观上出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了诈骗行为；受害人具有处分财物意识；诈骗公私财物数额较大。盗窃罪具有以下特征：行为人具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了窃取公私财物的行为；盗窃的公私财物数额较大。

　　首先，两个罪名的行为构成不同，诈骗罪构成要件中需要受害人对于自己的财物具有处分给行为人的意识，而盗窃罪并没有这一构成要件。

　　其次，本案中，市民并没有将其银行卡账号与密码以及银行卡中的钱财处分给李某的意识，即受害人并没有处分自身财物给行为人的意识，并不满足诈骗罪的构成要件。李某是在市民不知情情况下，将市民银行卡账号与密码盗走并取走账户中的金钱，即李某具有非法占用受害人金钱的目的，实施了窃取行为，其行为构成盗窃。需要注意的是，本案中，李某提供的是正确的账号与密码，银行并没有受到欺骗，因此，李某从银行取走金钱的行为对银行并不构成诈骗。

　　综上，李某的行为应该定为盗窃罪。

　　（作者单位：江西省乐安县人民法院）