[内容提要]　在法官裁判案件、进行司法认知的过程中，事实推定具有非常重要的作用，但这一重要的司法技术一直未能得到实务界的重视，导致在我国司法领域中至今尚无一套公认的、可供遵循的事实推定规则，且司法人员不擅和不敢推定的现象较普遍存在，在一定程度上影响了司法的公正与效率。本文首先分析了事实推定的概念和特征，其次强调了事实推定对诉讼活动所具有的重大价值，对事实推定在司法尤其是刑事、民事司法中的适用，及若干限制原则，做了较为详细的分析。(全文6533字)

　　[关键词]　司法 事实推定 事实认定　运用

　　在基层法官的审判实践中，事实认定一直是一个较之法律适用更加关键、也更具挑战性的环节。但长期以来坚持 “以事实为根据”的中国司法，很难去正视事实认定环节存在的种种客观困难，法官进行事实认定只能单凭经验，却缺乏必要的逻辑规则和技术手段。例如事实推定这一重要的司法技术，在司法理论研究中虽有所提及，但在实务中却未能引起足够重视，尽管我们的刑、民事审判中不乏立法推定的例子，但进行事实推定却很难找到一套公认的、可供遵循的推定规则，导致司法人员不擅和不敢推定的现象较普遍存在，甚至刑事审判中很多专家都不承认刑事领域有事实推定的问题①。

　　然而审判实践却表明，法官裁判案件时，在将生活事实向法律事实归摄的过程中不可避免的在运用推定。事实上不管是大陆法系还是在英美法系国家，推定都已成为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段，并被作为一种重要的司法技术加以实际运用和着力研究②。因此，系统地研究和归纳司法推定尤其是事实推定的适例和规则，已成为司法实务部门总结和形成科学裁判方法,以实现公正与效率的急迫要求。

　　一、事实推定的概念和特征

　　可以认为，所谓事实推定，就是指在某一事实的真伪欠缺直接证据证明而又必须得出结论的情况下，根据基础事实的存在，推演出推定事实的存在。即由法院根据查明的已经存在的基础事实，和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，据以推出另一相关事实的假设。

　　事实推定的理论基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，表现为据以做出推定的基础事实和所要推出的事实之间普遍的共存关系③。这意味着，当某一事实（基础事实）存在时，另一事物（推定事实）必然存在，二者之间具有相应的伴生性或确定的因果关系，并且这样的伴生性或因果关系是人们通过长期、反复的实践所获得的一种经验法则④。推定法则反映了事物发展的必然规律，根据已知事实（基础事实）推论出未知事实，是人们利用已经认识并掌握的客观事物发展规律，发挥人的主观能动性，进一步认识客观世界的过程，是认识论在司法审判中的运用。

　　事实推定具有以下几方面的特征：1、推定本身既非证据亦非证据方法或证据标的，而是裁判过程中的一种证明方法；2、推定的方法主要是三段论的逻辑推理。体现为一个包含大前提、小前提和结论的三段论的逻辑推理和判断过程，在一些英美法系国家，事实推定也常被概括为“推论”；3、事实推定的大前提包括法律规定和经验法则，并且涉及推定的法律规定也是以经验法则为基础的。由于大前提是经验性的，而不是规律性的，即它是一种可能性很大的或然性，因而这一逻辑推理的结论显然具有不周延性。故进行事实推定应当允许当事人提出反证来推翻，从而使推定失去效用，若不允许当事人提出反证，则不是真正的事实推定，而是一种法律拟制；4、在诉讼领域中需要查明的事实，是过去所发生的且不可重复的活动过程，除了当事人和证人可以通过记忆和表述来再现这一过程，或者由其他形态的直接证据证明其中的部分细节以外，剩下的环节则必须经过推理判断才能比较清楚地加以查明。因此，在任何一个诉讼中，推定必然是普遍存在的。

　　二、事实推定的效果和诉讼价值

　　通常认为，适用事实推定的主要效果在于免除或转移诉讼一方的举证责任，以最大程度地实现诉讼公平与正义。比如在刑事案件中，通过“无罪推定”原则来减免被告人的举证责任，就体现出对人权的尊重和刑事诉讼中公诉机关与被告人诉讼能力差异巨大的现实考虑。反之，在某些特殊的情形下，如对犯罪的某项构成要求和犯罪构成要素以外的事实，被告人具备了掌握证据上的信息优势，而起诉方无法用直接证据证明，为了更有利于刑事证明的推进，司法实践中可直接进行对被告人不利的事实推定。如行为人因贩卖毒品而被抓，推定其随身携带的其他毒品和在其住处缴获的毒品亦为贩卖性质，并将其数量一并计入贩卖的总数。

　　在民事诉讼中，我们有时会遇到有证据资料被一方当事人所掌握，而另一方当事人无法从对方处获得有利于自己的证据的情况，在此情况下，若法院以原告未尽主张和举证责任而使其遭受裁判上的不利益，显然有违诉讼公平与正义。就此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，这就是体现出了通过推定将举证责任转移给占有证据资料的当事人，以贯彻诉讼上武器平均和风险平等原则的考虑。《若干规定》第九条还规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证⑤。这一条规定从字面效果上来看，显然也免除了主张推定事实一方当事人的举证责任。这些，都是事实推定导致举证责任免除或转移的应用适例。

　　在笔者看来，作为司法裁判方法的事实推定，至少具有以下几个方面的诉讼价值：

　　1、有利于消解司法认知中一些根本性的困难，防止对于推定之事实无从获得合法适格的证据所产生的诉讼困境。诉讼活动中所需查明的事实包罗万象，受人类认识手段的限制，有些方面是不可能寻求到直接证据加以证明的。最典型的就是当事人的主观心态的认定，如在刑事诉讼中，我们有很多条款规定的罪名都将“故意”、“以占有为目的”、“以营利为目的”规定为犯罪构成要件或重要的量刑因素。民事诉讼领域也涉及一些主观方面的因素，决定着民事责任的承担方式及其责任轻重。但当事人在行为时主观上究竟是 “故意”还是“过失”，是“以占有为目的”还是“借用一下”，是“营利为目的”还是纯属消遣尝试，在人类现有认识手段下，对这类人类的内在主观想法，我们没有任何办法来直接加以认知的，只能凭借其外在行为和行为时的情景因素来加以推测。因此，对此类问题，进行事实推定是连接主观和客观方面唯一的桥梁。

　　此外，同刑事、民事责任紧密相联系的，还有一个因素谓之“因果关系”。 因果关系虽可重复，但也具有瞬时性，同时也没有有形的物质载体来体现。例如行为人实施了伤害行为，被害人身体受到了伤害，但何以认定就是该伤害行为导致了被害人所承受的伤害后果？在笔者看来，这也只能靠事实推定。在进行此类事实推定的过程中，大前提是同类伤害行为会导致同类伤害后果的经验法则，小前提则是行为人实施了伤害行为，且被害人出现了相应的伤害后果，结论即为行为人实施的该伤害行为与被害人所受伤害具有因果关系。可以想见，如果不允许有事实推定，大量的诉讼必将因举证方面存在的客观困难而陷入困境。

　　2、有利于降低诉讼证明的难度，提高诉讼的公正效率水平。诉讼要受时间和现有认识手段的限制。有些案件事实，相关的第一手资料在当时灭失了，因而无法找到直接证据来证明，还有些案件事实，虽然并非无法查清，但实际调查核实起来却很困难，往往要耗费大量的人力物力财力。如果凡事均要寻求直接证据，这不但给法官认定案件事实带来很大的困难，且会极大地加重诉讼一方的举证难度，甚至导致诉讼一方的成本畸高。如刑事诉讼中对被告人刑事责任年龄的认定，由于此前农村地区新生儿大多未在医院出生，并没有出生证明，而年代久远当事人也未必能记得清楚，但我们可以通过族谱、同龄人的出生情况及被告人兄弟姐妹的情况来综合推定被告人的出生日期。再如根据某人在交通事故发生前后正驾驶着某辆汽车这一事实，一般可以推断事故发生时正是该人驾驶着这辆汽车。在民事诉讼中，事实推定适用的范围更广。如某消费者在商店购买某品牌洗发水一瓶，当晚使用时发现洗发水既无泡沫也无香味，认为是不合格产品，次日以购物发票及刚开启瓶封的洗发水为证据起诉商店。但显然，消费者无法举证证明所提交的洗发水就是其在商店购得的该瓶洗发水，同时，因技术鉴定手续繁琐且花费太大，诉讼中也一般不会委托专业机构就该洗发水是否确系不合格产品做出鉴定。但我们一般得推定消费者提交的洗发水就是在商店所购，且洗发水确系不合格产品。这里包含两个推定，前一个推定基于日常购物的经验法则，而后一个推定则基于众所周知的该品牌洗发水应有的性状。

　　3、有利于公平地确定诉讼当事人的举证责任。在一些特殊情况下，就有关案件事实，诉讼当事人一般难以提供确定充分的证据，为避免当事人碍于客观原因举证不能而招致不公平的败诉结果，必须对案件事实进行推定。如合同纠纷中，对当事人一方提供的形式完备的合同，应当直接推定该合同系当事人真实的意思表示，由持异议的另一方提出反证推翻，否则提交合同方是难以举证证明合同真实有效的。再如前述消费者就洗发水质量问题提起的诉讼。就作为证据的洗发水是否就是在商店所购，按我们日常购物的经验，洗发水是封装产品，消费者在购买当时不便也通常不会启封来查看内在质量，一般只能在第一次使用时方知晓内在的产品状况，因而消费者在购买洗发水的次日就质量问题提出异议符合日常逻辑。在这种情况下，只要消费者能提供购物凭证，凭证载明的商品品名或价款符合洗发水的价额，且提供的洗发水确系新开封的洗发水，就应当认为消费者已完成了其举证义务。如果强求消费者提供除此之外的其他证据，是明显不现实也不公平的。当然，这是一个可能存在反例的推定，但如果不做这样的推定，消费者权益和交易安全都将难以维护，并且一个理性人不会也一般难以有相应的条件来虚构此类事实并提起诉讼。所以，这是一个隐含了价值判断的推定。具有一定的或然性，隐含价值判断，这也是这类事实推定区别于其他的一个显著特点。

　　4、有利于减少不必要的举证，实现诉讼经济。在民事诉讼中，双方当事人会对诉讼中的大量非主要争点发生争议，如果事必求证，势必造成大量的耗费和诉讼拖延。如离婚案件一般会涉及一些夫妻共同财产的分割，而双方当事人有时会对这些物品的价值发生争议，严格来说对争议财产的价值应经过专门机构鉴定，但事无巨细都作鉴定的话无疑成本过高，此时就可采用双方竟价的方法推定出物品的价值并予分割。这类推定隐含的前提就是当事人双方作为理性经济人的判断。民事诉讼中的自认规则，也基与一个经验判断：“理性人不会做不利于己的虚假陈述”， 实际上也是一种事实推定的规则体现。

　　三、事实推定的适用规则

　　事实推定在本质上属于一种假设，具有一定的或然性和不周延性，虽能带来诉讼便利和效率，但也有其自身不可避免的局限性。因此，在承认司法裁判有进行事实推定之必要的同时，也必须对事实推定加以必要的规范和约束，以防止滥用事实推定导致擅断。

　　1、必须在诉讼各方举证权利得到有效保障，而待证事实的存否仍无法寻求直接证据予以证明的情形下，方可应用事实推定。若能够凭借直接证据加以证明，则不允许对应当采信的直接证据置之不理而适用事实推定。是否适用事实推定，直接影响到对诉讼各方是否已履行其举证责任的评估认定，影响到待证事实真伪的认定。因而，强调此点，在当前情境下，对与防范司法专横和专断，具有特殊意义。

　　2、必须运用直接证据证明的事实不能推定。由于刑事诉讼要求的证明标准较之民事诉讼更为严格，因此这一限制主要体现在刑事诉讼领域。如，被告人是否系精神病人，是否系又聋又哑的人或盲人，被羁押的拟被判处死刑的在押妇女是否怀孕，这些依生活常识虽能大致准确地认定，但为防止特例，仍应委托专门部门作出专业鉴定。此外，如故意杀人案件和抢劫致人死亡案件中被害人是否已经死亡，直接关系对被害人的定罪量刑。对这类事实的证明，不宜适用高度盖然性的事实推定。即便找不到尸体（尸块、尸骨），也不能援用民事法律有关宣告死亡的立法推定直接推定被害人已经死亡。

　　3、必须确保作为推定前提的基础事实的真实可靠。事实推定从法律效果来讲，具有与证明同样的效力，即推定的事实无需证明就可以被看成是已经得到证明的真实事实。但这种真实性来源于基础事实的真实性。只有基础事实是真实可靠的，据以推出的推定事实才有可能是可靠的；反之，如果基础事实本身就是不真实的，则推定事实肯定就是靠不住的。因此，在进行事实推定之前，应当从程序上充分保障当事人对基础事实进行质疑的权利，一旦当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，则不允许再凭籍该事实进行事实推定。

　　4、必须准确应用事实推定的经验法则。经验法则作为联结基础事实和待证事实的纽带，是事实推定能否成立的关键。事实推定涉及的经验法则依其性质不同，可分为一般经验法则和特殊经验法则两类。前者是指一般人从日常生活中所体验、感知的一类事实，如拳击他人一般会造成不同程度的软组织挫伤；特别经验法则是指具有特别知识或经验的人才能得知的事实形成法则，如对脑血管疾病患者施以强烈刺激是脑溢血发作的诱因。特别经验法则必须经过证明后，才能作为认定事实的基础⑥。作为裁判者在进行事实推定时尤应注意，作为推定基础的经验法则应为公认法则，不能过多地带有个人主观色彩。并且，在确定拟采用的某一经验法则后，要向当事人详细阐释说明依据和来源，使当事人可以对是否存在这一经验法则进行充分质疑。

　　5、进行事实推定所得出的结论必须没有明显的否定性解释⑦。这里所谓没有否定性解释，是指结论处在常理之内，为经验常识所认可，并且从个案的具体情况分析，没有明显的例外，没有合理的相反解释。如果一个推定的结论使一个理智正常的人依经验判断而有所怀疑，或者轻易找到了否定根据，那么这个推定就是不能做出的。但是，必须注意，这里强调否定性解释必须是“明显的”，原因在于推定本身并不能豁免于例外情况。一般而言，如果依一般人的判断，有比较多的反例存在，就可认为是有明显的否定性解释。

　　6、进行事实推定的过程必须公开。必须公开的内容有：⑴进行事实推定的理由，即对待证事实没有直接证据证明但又必须做出存否认定；⑵基础事实及证明基础事实存在的证据；⑶经验法则，采用特别经验法则的还应当公布证明该经验法则的证据。当事人在法官作出推定前，可以在一定期限内，围绕上述各点进行充分的举证和辩论。

　　7、必须尽可能地使因推定的适用而不利的当事人有反驳的机会。在程序的设置上，要考虑到事实推定的或然性本质，最大限度地保障当事人的反驳机会。具体来讲，因推定而不利的当事人的反驳可以从三个角度来进行：一是因推定而不利的当事人可以对基础事实进行反驳。在此种情况下，当事人对基础事实为假仅负行为意义上的举证责任，即只要能使基础事实真假不明，推定也就不能有效适用，从而使自己摆脱困境;二是因推定的适用而不利的当事人可以对推定所依据的经验法则进行反驳,或者直接证明其他结果发生也同样具有很高概率，这样就否定了经验法则所应具有的高度盖然性,事实推定便应当认为不成立;三是直接用证据对推定事实进行反驳。

　　8、禁止二次推定⑧。二次推定是指在第一次事实推定的基础上，以第一次推定所得出的结论即推定事实为基础事实，进行再次推定。由于第一次推定已有或然的成分，在或然的基础上再进行推定，或然性会大大增加。因此，不得二次推定，应当纳入推定的规则。

　　由于诉讼所具有的严谨性和法律后果性，上述规则，实际上都是根据逻辑基础规则和诉讼的程序性要求所推导出的要求，因而应当视之为三大刑事、行政、民事三大诉讼中适用事实推定所共有的规则。但是，由于刑事、民事、行政三大诉讼各自的证明标准和证据规则存在差异，如通说认为，刑事诉讼应采用“排除合理怀疑”的证明标准，民事诉讼要求相对较低，只要符合“优势证明标准”即可，而行政诉讼介于两者之间，一般要求“绝对优势证明标准”。鉴于事实推定实际上也就是一种案件事实的证明手段，因此，在三类诉讼中适用事实推定规则，也有其不同要求。笔者认为，不同诉讼领域中的不同证明标准，实际上也就是适用事实推定的规则。举例而言，刑事诉讼适用事实推定，也应符合“排除合理怀疑”的要求，其对盖然性的要求较高。行政、民事则依次次之。由于适用事实推定对基础事实、程序设定等的要求，在三大诉讼中并无太大不同，因而在笔者看来，这种差别实际上主要体现在对事实推定所能应用的经验法则的不同要求上。

　　总之，事实推定在司法裁判中的合理运用，对于判断认定案件事实，快捷息诉止争具有重要的现实意义。我们一方面要正确认识和界定事实推定的适用范围及原则，同时也要不断丰富自身法学理论功底和审判经验法则，在实践中“小心假设、小心求证”，谨慎规范加以探索，以科学扩张自己的司法认知能力，有效推进司法功能的发挥。

参考文献：

①赵文艳：《刑法衡平之考量》，载于万鄂湘主编《司法能力建设与司法体制改革问题研究》，人民法院出版社2006年1月出版。

②何家弘姚永吉：《两大法系证据制度比较论》，载于《比较法研究》，2003年第4期。

③邓子滨：《论刑事法中的推定(上篇)》之《绪论》，载于陈兴良主编《刑事法评论》(第12卷)，中国政法大学出版社2003年4月1出版。

④司法审判中的经验法则，是指“社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据其自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理形式”。 见毕玉谦著：《举证责任分配体系之构建》，载于《法学研究》1999年第2期

⑤1992年颁布的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见＝第75条也有类似规定，但表述略有区别，《意见》表述为“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”，而《规定》在事实推定的应用范围方面做了一定的扩张，将“日常生活经验法则”也纳入了事实推定的基础事实范畴，笔者认为，这无疑是一种进步。

⑥周成泓著：《论事实推定的效力》，载于《佛山科学技术学院学报(社会科学版)》2005年5月第23卷 第3期。

⑦邓子滨：《论刑事法中的推定(下篇)》，载于陈兴良主编《刑事法评论》(第13卷)，中国政法大学出版社2003年9月1出版。

⑧同注⑦