在河网密布、水系发达的华南地区，渡船一直是当地民众交通往来的重要工具。但是，由于不少渡船贪利超载、改装或危险驾驶，覆溺人命的严重事故时有发生。为有效惩治此种犯罪行为，清代广东官府以省例对《大清律例》进行了变通，以期更能确保罪责刑相适应。

　　乾隆二十二年，广东藩司石柱议定章程，分别就渡船违式、渡船超载、驾驶不慎三种行为，以及是否造成人命溺毙，对渡户、水手分别责惩：“渡船如有违式，仍用高桅尖帆板篷以及贪利多载者，即将该渡户革除，于河干枷号一个月，满日重责三十板；因而覆溺致毙人命者，枷号两个月，满日重责四十板，仍追埋葬银二两给属收领；如溺毙多命，按名追给，本船水手各枷号一个月，重责四十板。如系驾驶不慎致遭覆溺，渡户照前枷号、追埋，水手等照不应重律杖八十，折责发落，船只均变价入官。”此条款之后被收入道光朝编纂的《粤东省例新纂》。

　　其中，由于驾驶不慎的主观恶性显著低于事前违式、超载，在照《大清律例》“不应重”律杖八十折责三十板后，其实际处刑要比单纯的渡船违式、超载更轻。本例形成的刑罚阶梯是：渡船违式、多载+溺毙多命>渡船违式、多载+溺毙一命>渡船违式、多载>驾驶不慎致遭覆溺。

　　本来，《大清律例》“戏杀误杀过失杀伤人”律已在律文小注指出，“驾船使风”致人死亡，属于过失溺毙人命；“过失，谓耳目所不及，思虑所不到……凡初无害人之意，而偶致杀伤人者”。那么，粤东省例为何不沿用此条惩治渡船事故中的过失杀人，而以违式、超载及驾驶不慎重新衡定犯罪和刑罚呢？

　　主因在于，依《大清律例》之处置，过失杀可以“依律收赎”，系对罪犯的极大宽待。然而，广东面临的地域现实是“江海间隔，多风波险恶之地”，渡船超载溺毙多命案发甚多，不能简单地采取金钱收赎虚拟罪名，而需要采取枷杖实刑俾加惩戒的方式，以收罪刑适应、阻遏后犯之效。律学家王明德曾对不准折赎解释说：“即以劝惩论，夫必有不准折赎之严，而后民始不敢犯，亦必有不准折赎之法，而后准令折赎之恩。”故而，与广东情况相近的福建，也在乾隆二十三年迅速“照粤省酌定章程”，将类似的量刑规则纳入《福建省例》之中。

　　除了省例“因地制宜”以补律例之不备外，律例过失杀并未对渡户过失给予周严的评价，也是省例“变易”的重要缘由。按律学家吉同钧的观点，清律“过失杀伤者，非但无杀伤人之心，亦并无杀伤人之事，其情本可原宥”，只是因为“所杀之人究属无辜”，不能概予宽免，所以“止准其罪而照律收赎”“然亦惟凡人可用此法”，亲属不用。吉氏将过失杀人的犯罪主体限制在凡人，以说明过失杀的处罚依据在于死者无辜的结果，行为人恶性较低。但对于非属戏杀的渡户过失杀而论，其有职业义务保障渡船船体和航行安全，虽不能计入亲属过失相杀，但与纯粹的“凡人”可谓有异。渡户为牟利而冒险多载，亦较普通过失杀多出一应予评价的要素。一如宋人楼钥比较覆溺死者与渡户水手之分异：“盖舟人贪利，捆载而行……忽遇风涛，举舟覆没，操舟者独以善泅获免。”所以，省例不但对覆溺人命予以处罚，对于单纯的渡船违制、超载而未造成后果的行为也不轻纵，实际又较律例所预防的犯罪危险前移，以弥补律例罪刑不相适应的弊病。

　　微妙的是，广东改造律例的“变易”，与清律过失杀伤人命的刑罚、赔偿折算方式仍然相通。依《大清律例》条例，“收赎过失杀人绞罪，与被杀之家营葬，折银十二两四钱二分”。表面上看，粤东省例不仅没有提及“过失”“收赎”等与律例相合的字眼，还以“埋葬银二两给属收领”，大幅降低了过失杀的赎银数额。但细察清律律首《过失杀伤收赎图》，二两赎银较过失致人折伤以上“杖一百，折银一两七钱七分四厘”略高，介乎折伤及废疾笃疾之间。而省例“覆溺致毙人命者，枷号两个月，满日重责四十板”，按照清律“五刑”律小注折算，正相当于律文的杖一百。

　　粤东省例对行为人施加较清律更重的刑罚时，也与清律一样追求“情法之平”，希望确保受害者家属获得相当的经济赔偿，只是清律未及省例规制得通透。因为省例的赔偿是照死者人数“按名追给”，清律则不问逝者几何。为革除此弊，乾隆五十九年，江苏卢分中驾船驶风溺毙五人，江苏巡抚援引本省成案，要求按死者人数分别追偿五份埋葬银。刑部不仅赞许了这种做法，认为其解决了《集注》《笺释》《辑注》关于数人过失杀一人、一人过失杀数人追埋银按份不一的问题，还特意指出“本部酌议章程未经通行，而新例颁行尚须时日，恐各省陆续到部之案，难免参差”，故以说帖通传各司“遇有似此之案，援照画一办理”。

　　可见，在处理思维共通时，刑部编修通行、条例费时良多，反倒不及各省成案、省例来得简捷。在没有立法法法律保留原则的传统时代，地方省例针对旧条例犯罪与刑罚之“变”，可以成为新条例之“源”。因为省例针对渡船事故法律责任的“变易”，在法理上与《大清律例》“戏杀误杀过失杀伤人”律的根本旨归——保恤民命完全相合、“不易”，但为了充分评价和保护这一价值，省例合理修正了清律的罅隙，并推动了司法实践和条例向着更公平、更良善的方向发展。

　　[本文系国家社科基金重点项目“清朝经营西北边疆成败得失研究”（20AFX006）、北京市社科基金重点项目“清代法制之腹边文化互动研究”（20FXA004）的阶段性成果]

　　（作者单位：清华大学法学院）