2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，随之，最高人民法院对2010年非法集资司法解释也进行了修改（修改前的简称《2010司法解释》，修改后的简称《2022司法解释》）。在刑法条文、司法解释均作修改的情况下，对于刑法修正案（十一）施行前发生的集资诈骗行为，如何选择适用法律及司法解释存在争议，有必要厘清。

　　一、集资诈骗罪法定刑结构修正前后有明显变化

　　修正前的《中华人民共和国刑法》（以下简称《1997刑法》）与刑法修正案（十一）所规定的集资诈骗罪关于量刑幅度、对应数额标准的表述均有明显区别。

　　刑法修正案（十一）对集资诈骗罪提高了最低法定刑、调整了法定刑结构，将原来的三档刑罚调整为二档刑罚，将限制金额幅度的罚金刑修改为无限额的罚金刑，并明确了单位犯罪与自然人犯罪适用相同的处罚标准。两相对比，《1997刑法》中“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”对应的“数额较大”标准，与刑法修正案（十一）中“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”刑罚幅度对应的“数额较大”标准，显然不同。同样，对应“数额巨大”亦必然不同。此外，刑法修正案（十一）并无“数额特别巨大”的相关法定刑幅度表述，《1997刑法》中“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”对应的“数额特别巨大”标准，实际在刑法修正案（十一）中被涵盖于“数额巨大”对应的幅度中。

　　二、叠加司法解释数额标准修改集资诈骗罪适用出现难题

　　刑法修正案（十一）、《2022司法解释》的修改均系为了体现对集资诈骗犯罪从严惩处的目的和精神。但司法解释对数额标准进行调整后，集资诈骗罪修改前后的刑法条文中“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”等定罪量刑要件内涵发生重化，且无确定的对应关系，进而出现在某些情况下，法定刑的比较结果、实际处断情况与立法调整的预期出现偏差。

　　从立法调整情况来看，将集资诈骗罪新旧刑法条文中 “数额较大”“数额巨大”相应的法定刑作比较，《1997刑法》的法定刑较轻，刑法修正案（十一）的法定刑较重。例如，《1997刑法》条文中“数额巨大”对应的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，刑法修正案（十一）条文中“数额巨大”对应的法定刑为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，则《1997刑法》的法定刑较轻，刑法修正案（十一）的法定刑较重。

　　叠加修改后的司法解释后，情况变得复杂。如当数额确定为99万时（不考虑叠加情节因素的情形），根据《2010司法解释》属“数额巨大”，而根据《2022司法解释》属“数额较大”。有观点认为应适用《1997刑法》《2022司法解释》，“数额较大”对应的法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”，主刑基准刑为不满但接近五年。有观点认为，应适用刑法修正案（十一）、《2022司法解释》，“数额较大”对应的法定刑“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，主刑基准刑为不满但接近七年。而刑法及司法解释未修正前，即适用《1997刑法》《2010司法解释》时，该数额属“数额巨大”，所对应的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，主刑基准刑为不满但接近十年。可以看出在某些情况下，叠加修改后的司法解释，实际量刑结果偏离了立法从严惩处的调整预期。

　　刑事司法解释是否具有溯及力以及其与所解释的刑法条文的适用关系问题，在理论上存在争议，实务中面对不同情形也存在不同的做法，主要有“同步适用”“区别适用”“整体适用”“交叉适用”等。否定溯及力者认为，刑法解释不属于刑法的渊源，具有与刑法同步的时间效力，而非独立的时间效力。肯定溯及力者主张，对此不应一概而论，应当对司法解释区别对待。随着我国刑法修正的频次增加、范围扩大，条文结构有增设、合并、重组等多种变化情形，修改内容也涉及主刑、附加刑、政策性量刑情节等多个方面，在修正案颁布后相应司法解释也必然随之调整。虽然目前没有法律规定明确司法解释的效力，但结合一些司法解释本身宣告的适用效力、司法案例、裁判观点来看，司法解释在司法实践中的适用与执行实质上体现了司法解释的法律效力，且遵循“从旧兼从轻”原则，但对适用规则尚未统一。具体到非法集资罪相关条文和司法解释适用上亦是如此。

　　三、区分情形适用相应修正前后法律和非法集资司法解释

　　在适用司法解释、比较刑法条文规定的法定刑时，不能机械地适用，而应当厘清其刑法条文、司法解释所修改的条文结构、内容属性变化，并结合其修改逻辑与目的，区分情形予以适用。

　　一是应当综合考量刑法条文、司法解释调整的结构、内容。

　　以同期修改的非法吸收公众存款罪为例，量刑档次方面，刑法条文修改后主要增设了第三档刑期，第一、第二档具体条文的刑期主刑部分不变，修改后的罚金刑取消了金额限制，但结构没有发生整体上调、合并、重构等重大变化，因此，修改前后的司法解释适用在该两档条文时，所解释的新旧刑法具体条文的主刑部分判罚标准是一致的，对应适用司法解释后经比较，在数额、情节方面有一些调整，但并未导致重构该罪名的判罚标准，因此实践中，明确采用“交叉适用”的方法，以从旧兼从轻为原则，确立了对2021年2月28日以前的非法吸收公众存款犯罪，法定刑一律适用《1997刑法》和《2022司法解释》规定的入罪和法定刑升格标准，刑法修正案（十一）增设的第三档刑期不予适用。在量刑情节层面，在第一百七十六条第三款增设前，对于积极退赃退赔的，司法实践中也一贯落实从轻从宽处罚的刑事政策，增设第三款实际系将该司法政策上升为法定从宽处罚情节并扩大了从宽幅度，明确了可以减轻处罚。该条款的增设与此前的司法实践有延续关系，且系有利于被告人的同向调整，因此在采用从旧兼从轻原则时，仅有对该条款在量刑情节方面能否与规定法定刑的条文分开适用的争议，而不存在刑法条文与司法解释不同向调整导致的困惑。上述采用规则从实际结果来看，也保证了刑法条文、司法解释修改前后判决结果的均衡性、稳定性，在司法实践中被普遍接受和适用。再以行贿罪为例，刑法修正案（九）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也均作了修改，该罪名在新旧司法解释、法律条文选择适用时也面临与集资诈骗罪类似的问题，并在确定适用规则时考虑了基础法定刑有无作出修改的因素。

　　刑法修正案（十一）对集资诈骗罪刑法条文的修改与非法吸收公众存款罪、行贿罪的修改情况有所不同。在我国以往的刑法修正案中，没有出现如刑法修正案（十一）对集资诈骗罪刑期调整设置的情形。比较来看，修改后集资诈骗罪的刑法条文在数额、刑期幅度的结构方面有明显重构调整，其基础法定刑整体表现出比修改前的上调一档，修正后的第二档还吸收了原第三档的内容，这呼应了从严惩处的立法目的，但《2022司法解释》出台后，实质上回调了刑法条文上调的法定刑档次，在此情形下，若直接以《2022司法解释》在新旧刑法条文上进行适用比较，会出现实际效果与修法目的相背离的情形。因此，在考虑司法解释适用时，不应忽视集资诈骗罪刑法条文结构重组的因素。

　　二是应避免造成量刑失衡，出现不符合立法目的的结果。

　　以2021年2月28日以前集资诈骗犯罪数额50万元为例比较相应刑期，《1997刑法》辅之适用《2010司法解释》后，属数额巨大，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；刑法修正案（十一）辅之适用《2022司法解释》后，属数额较大，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。以上两种适用方式在计算主刑的基准刑时，均约在两者法定刑重合的区间，即五年以上七年以下有期徒刑，且新法略轻于旧法。但若以《1997刑法》辅之《2022司法解释》，则集资诈骗50万元属数额较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，主刑基准刑几乎为该档次法定最高刑的一半，考虑到此罪的修法目的、公众感受以及罪刑相适应的刑法原则，该适用方式应予避免。

　　三是应以“法定刑”为标准比较，兼顾“处断刑”平稳性。

　　由于集资诈骗罪新旧法选择时可能出现例如对法定刑“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”与“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”相比较的情形，选择后者确定法定刑后，仍应综合考虑犯罪性质情节、准确评估社会危害性，在量刑过程对主刑和罚金刑作有利于被告人的处断，以防止对接近该档下限的犯罪行为处以实际重于行为时法可能处断的主刑或罚金。

　　综上，笔者认为，对于2021年2月28日以前的集资诈骗犯罪，应先以《2010司法解释》适用于《1997刑法》、《2022司法解释》适用于刑法修正案（十一），分别确定相应法定刑，再根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，在《1997刑法》、刑法修正案（十一）间选择适用的法律。对于集资诈骗数额10万元以上不满30万元的，适用《1997刑法》《2010司法解释》；集资诈骗数额30万元以上不满100万元的，适用《刑法修正案（十一）》《2022司法解释》；集资诈骗数额100万元以上的，适用刑法修正案（十一）、《2022司法解释》。

　　此外，对于刑法条文规定的法定刑应当以条文为最小单位整体适用，不能将新旧刑法条文的主刑和附加刑割裂开适用。但在适用刑法修正案（十一）、《2022司法解释》时，由于新法主刑较轻，而附加刑较重（为无限额的罚金刑），因此应兼顾新旧法之间量刑结果的平稳性，尤其在集资诈骗数额高于但接近30万元、100万元时，应妥当考量主刑和罚金刑的幅度作有利于被告人的处断，实质性体现“从旧兼从轻”原则。

　　（作者单位：上海市普陀区人民检察院）