刑法第七十一条规定的数罪并罚在“先减后并”时，对于处于羁押状态的犯罪分子，其前罪余刑的起算日如何确定，目前没有明确的法律、司法解释规定，对此实践中大体存在“犯新罪之日”“新罪判决之日”和“新罪立案之日”等不同观点。不论何种观点，最为核心的问题是并罚后的刑期折抵问题。

　　“犯新罪之日”观点认为从犯新罪之日至判决之日，无论正在执行前罪刑罚还是新罪的强制措施，均应视为新罪判决执行以前先行羁押的时间，不作为前罪已执行的刑期。“新罪判决之日”观点认为若判决之日前罪已服刑完毕，则以新罪的强制措施之日开始计算并罚后的羁押期限。而“新罪立案之日”观点则认为从立案之日至判决之日均为新罪判决执行以前的先行羁押时间。笔者认为，以犯新罪之日作为前罪余刑的起算点会导致数罪并罚制度丧失公平性，有悖于数罪并罚制度确立的罪刑一致原则。同时，多数情形下犯新罪之日与新罪立案之日间隔不长，有些案件可能案发当天就立案，因此“新罪立案之日”与“犯新罪之日”不能起到实质性的区分。故“新罪判决之日”观点更具有合理性。具体理由如下：

　　一、“犯新罪之日”观点背离数罪并罚制度实现罪刑均衡的立法初衷

　　从实际效果来看，前罪余刑起算越早对行为人越有利。例如2022年12月张三因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，刑满日期2023年9月初，服刑不久于2023年1月初犯新罪，但直到半年后于2023年7月初被同监室的人告发后立案，9月初案件移送法院后于其刑满之日逮捕。10月初法院判决新罪有期徒刑一年。第一，以“犯新罪之日”观点，前罪余刑为8个月，与新罪有期徒刑一年数罪并罚（取中间数）16个月，根据该观点从新罪犯罪之日至判决之日（9个月）的羁押时间均应视为新罪判决执行以前先行羁押的时间，需要予以折抵，故张三从新罪判决后的服刑期限为7个月。第二步，以“新罪判决之日”观点，前罪余刑为零，若存在附加刑则仅以附加刑和新罪一年数罪并罚，根据该观点以新罪的强制措施之日（9月初）开始计算并罚后的羁押期限，到判决之日（10月初）折抵1个月，故张三从新罪判决后的服刑期限为11个月。第三，以“新罪立案之日”观点，前罪余刑为2个月，与新罪有期徒刑一年数罪并罚（取中间数）13个月，根据该观点从新罪立案之日（7月初）至判决之日（10月初）均视为新罪判决执行以前的先行羁押时间，折抵后张三从新罪判决后的服刑期限为10个月。

　　可见，根据前述三种观点，前罪余刑起算的越早，数罪并罚后折抵的刑期就越多，对被告人就越有利。当然，在比对三种观点时，数罪并罚取的值都是中间数，实践中可能会由于不同的人并罚出的数值差异不会像上面三种情形这般显著，但总体上前罪余刑起点越早对于犯新罪的被告人越有利系不争之事实。若再将行为人的主观恶性作为变量带入进行对比则可以更加清晰看出“犯新罪之日”观点的不合理之处。假设甲有着强烈的反社会人格，其在犯故意伤害罪服刑后随即对同监室犯人实施故意伤害致其死亡，从案发、立案、起诉到审判历时一年，以“犯新罪之日”观点，甲在犯新罪之后的服刑期间均要被作为新罪的羁押期间予以折抵；乙因犯过失致人重伤罪认真服刑一年后因遭到同监室犯人故意挑衅，忍无可忍时故意伤害致其死亡。以“犯新罪之日”观点，乙认真服刑的一年将会被先减去，用剩余刑期和新罪数罪并罚，言外之意乙并不会得到与甲同样的刑期“折抵优惠”。此两种情形，不论我们的法律如何适用、理论如何高深，作为普通民众均会认为对甲的惩罚不能轻于乙，毕竟甲是一个有着强烈的反社会人格的人，且他前后两罪都是故意伤害，而乙前罪是过失，后罪也是在认真服刑一年后忍无可忍的情况下故意伤害。但不论甲乙二人的最终刑期多久，“犯新罪之日”观点却实实在在地让甲折抵了一年的刑期，即实际的刑罚执行效果上对乙的惩罚重于甲。这种效果与刑罚要体现出犯罪人主观恶性征表下加重对行为的惩罚相悖。比如刑法中累犯制度所创设的实质效果便是如此，即犯罪后再犯的时间越早惩罚越重。从刑法累犯制度的立法初衷来看，其对罪犯前后犯罪的时间约束在本质上和刑法第七十一条中犯新罪和前罪数罪并罚的本质应当有异曲同工之效。也就是说当行为人犯罪之后，（如果确定还是要再犯新罪的话）不能在刑罚过程中得出越早犯罪对其越有利这样的一个荒唐结论。可能有观点会认为，以犯新罪之日作为前罪余刑起算日仅用于计算前罪余刑，刑期折抵从新罪立案之日，就可以避免上述不公平现象。不可否认，如果新罪的立案之日与犯新罪之日间隔时间较长的话确实可以缓和。但实践中多数情形下犯新罪之日与新罪立案之日往往间隔时间不长，有些案件可能案发当天就立案，因此解决不了根本问题。

　　二、“新罪判决之日”观点相较而言更具有合理性

　　该观点面临的质疑主要是导致“前罪余刑不确定”“因诉讼进程快慢的因素而加重罪犯实际执行的刑期”“无法确保前罪存在没有执行完毕的刑罚”以及“违背罪责刑相适应原则”等。其一，关于前罪余刑的确定性问题。“犯新罪之日”观点认为，以新罪立案之日、强制措施之日或者判决之日均会由于立案、强制措施以及宣判因办案机关的处理效率等因素使得前罪余刑成为一个可变的、不确定的期限，导致前罪余刑因诉讼进度这一不可归咎于行为人的原因，而使其承担不利后果,故“犯新罪之日”观点具有实质合理性，也最有利于被告人。笔者认为该观点虚设了一个前罪余刑需要“确定”，否则就会导致前罪余刑因诉讼进程的长短导致行为人承担不利后果这个命题。前罪余刑为何要确定？能否确定？确定指的是什么？司法实践中，在一个正常的刑事诉讼流程中，被羁押行为人若最终被认定免刑、适用缓刑等情形，皆会因诉讼进程的因素造成被释放时间的不确定，而这些情形均不会有人指责诉讼进度太慢这一不可归咎于行为人的原因而使其承担释放太晚的不利后果。毕竟行为人之所以要自己承担这些是因为其实施的犯罪行为所致。同理，一个罪犯在服刑期间再次犯新罪，本身就是一个主观恶性或者起码是客观不法的表现，办案机关在案件诉讼进程的处理中显然均是或推定其依法进行，也就意味着只要办案机关是在法律的框架范围内依法处理，而由此得出的结果均应由实施违法犯罪的行为人承担，这是其实施犯罪行为的必然代价。同时，当前对于不区分事实认定和法律适用而不当扩大“有利于被告人”适用范围的现象值得警思。毕竟有利于被告人仅限于事实存疑时，倘若将“有利于被告人”泛化，则不定罪是最有利于被告人的。此外，“犯新罪之日”观点认为司法机关可能会故意拖延导致不利于被告人即减少折抵刑期，这只不过是一种不善意的臆想，果真如此那又该如何防止在量刑时故意加重被告人刑期呢？其二，关于因诉讼进程快慢的因素而加重罪犯实际执行的刑期问题。“加重”一词意味着有个与之比较的点，或者说存在不加重的情形。“犯新罪之日”观点事实上是先自我确立了该种观点的完全合理性，并在此基础上认为不适用该种观点得出的结论即为不合理，进而就是加重了实际执行的刑期。那么，为何不能认为在“新罪判决之日”的观点基础上得出的结论是合理的，而由此认为采取“犯新罪之日”观点得出的结论是不当减轻了实际执行的刑期？其三，关于无法确保前罪存在没有执行完毕的刑罚问题。“犯新罪之日”观点认为，只有从犯新罪之日起算，才能确保前罪存在没有执行完毕的刑罚。“先减后并”的并罚方法才有用武之地。倘若从新罪判决之日起算，前罪刑罚可能已经执行完毕，不存在没有执行完毕的刑罚，使得刑法第七十一条“先减后并”沦为“先后并科”，只需单独对新罪定罪处罚。显然，该观点“目的性限缩”了刑法第七十一条中的“刑罚”仅为主刑，有意地忽视了实践中大量存在的罪犯在附加剥夺政治权利期间犯新罪并按照刑法第七十一条数罪并罚的情形。其四，至于何种观点违背了罪责刑相适应原则，通过前述的列举不再赘言。

　　三、“新罪判决之日”观点并不缺乏相关条文的文义支撑

　　第一，依据刑法第七十一条规定，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。显然，数罪并罚是以新罪进入刑事诉讼程序为前提，但新罪进入刑事诉讼程序并不当然能够定罪。刑诉法第十二条规定未经法院判决，对任何人都不得确定有罪。既然如此，当已经确定新罪可以作出判决则意味着只能是在判决作出之时，起码是审理期间。此种立场不可能是在犯新罪之日就可以确定。第二，1993年1月28日《最高人民法院研究室关于罪犯在保外就医期间又犯罪，事隔一段时间后被抓获，对前罪的余刑，应当如何计算的请示的答复》明确，……对于前罪余刑的计算应从新罪判决确定之日计算。第三，“犯新罪之日”观点多数是根据2001年6月15日，《最高人民法院办公厅关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》中有针对前罪余刑何日起算的答复，认为前罪“余刑”的起算日期，可以从犯新罪之日起算。但笔者认为这种答复只是在关于裁判文书表述中的刑期折抵中涉及的，换句话说并不是直接针对刑法第七十一条中的前罪余刑的解释，并且按照法律术语的一贯解释，“可以”并不意味着“应当”，而上述1993年的答复用的却是“应（当）”。

　　最后，可能有反对观点认为，按照“新罪判决之日”的观点，倘若在新罪判决之日前罪刑罚（包括主刑和附加刑）均已经执行完毕，就导致前罪不存在余刑进而无法并罚，故“新罪判决之日”的观点明显缩小了适用范围。但笔者认为，该反对观点是建立在将刑法第七十一条解释成只要是在刑罚执行完毕以前又犯新罪的必须要予以数罪并罚这一结论的基础上。事实上，从刑法第七十一条的文义来看，并不能得出该结论。该条文完全可以解释为：在刑罚执行完毕以前又犯新罪的，若前罪刑罚尚未执行完毕，则把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚；倘若前罪刑罚已执行完毕的就无需数罪并罚，直接将新罪判处刑罚即可（如刑事审判参考第797号案例便明确“在刑罚执行完毕之前又犯新罪，但在新罪判决时，前罪已经执行完毕，没有可以并罚的余刑则无须数罪并罚，对被告人所犯之罪单独定罪处罚”）。如果非要坚持数罪并罚的，以前罪余刑为零，然后与新罪并罚也不是不可以。但无论如何，此种情形下前罪和新罪均全部执行，也并不违背刑法第七十一条采取“先减后并”立法旨意所创设的因犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，对其这种更大的再犯可能性给予更重的处罚原则。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院上海市徐汇区人民法院）