行政不作为案件是相对于具体行政行为作出而言的一种行政案件类型。对于行政不作为，从概念到类型再到具体案件的立案审查及其裁判，都是存在争议的。如对行政不作为如何定性，学界观点不一，尤其是对拒绝履行行为的定性，争议较大。而行政不作为的范围，直接影响着行政不作为类案件的立案审查、案由确定、裁判类型等等，因而确定行政不作为的范围，也就至关重要。文章在第一部分对行政不作为的相关理论进行了探讨后在第二部分对我国行政不作为案件总的审查标准及司法审查各个阶段中所出现的问题进行了论证分析，审查阶段具体分为：在立案审查阶段，确定当事人曾经向行政机关提出过申请以确定起诉的法定期限难度重重；在审理阶段，举证责任和举证内容分配上的问题；在裁判阶段，行政不作为类案件判决内容与胜诉当事人利益之间相矛盾、判决内容与当事人的诉求相矛盾，不利于有效保护胜诉当事人的利益，这些问题的出现使得行政不作为类案件的司法审查陷入了一个又一个困境。虽然法律的滞后性不可避免，但问题的出现，难免让公众对司法的公正性产生怀疑。文章最后一部分，从合法性审查标准以及立案、审理、裁判几个阶段的法律完善，提高行政机关依法行政的水平，提高公众的法律素质和维权意识三个大的方面对我国行政不作为类案件所面临的问题提出了完善意见，从而规范行政不作为的司法审查，使我们在公正司法这条道路上越走越宽敞。

　　导言

　　行政不作为作为行政行为的一个种类，其与作为类行政行为一样，是行政行为不可或缺的组成部分。近年来，随着行政管理制度的完善和社会经济的发展，新的行政行为种类不断出现，行政管理范围日趋完善，行政管理方面的相关法律法规也随之不断完善，加之公众的维权意识日益提高，诉行政机关不作为的行政案件呈上升趋势，涉及的行政主体也越来越多，法律关系复杂化，行政不作为类案件多元化特征明显，现行行政不作为类案件的理论研讨和审查模式已难以应对行政不作为类案件司法审查所面临的理论和实务困境。明晰行政不作为的相关理论，完善相关的法律规范，已经势在必行。

　　一、行政不作为的理论概述

　　（一）行政不作为的界定及其辨析

　　1、行政不作为的界定

　　关于行政不作为的界定，学界观点不一，主流观点有两个，争议的焦点在于是否将拒绝履行的行政行为纳入到行政不作为中去。具体观点如下：第一种观点认为，行政不作为是指行政主体负有某种法定作为义务，在应当为之且可能为之的情况下却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。 其行为表现形态为拒绝履行、不予答复和拖延履行。(1)第二种观点认为，行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在法定期间或合理期间内未按照法定程序和方式履行或完全履行的消极行为。(2)其行为表现形态仅为不予答复和拖延履行，不包括行政拒绝履行行为。

　　2、行政不作为内涵之法律规定和相关理论辨析

　　（1）行政不作为内涵之法律规定

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定的行政诉讼受案范围中，第（一）、（二）、（三）、（七）项规定了对作为的具体行政行为，具体为：行政处罚、行政强制措施、侵犯法定经营自主权、违法要求履行义务这几类表现为作为方式的具体行政行为的受理，行政行为包含了作为类的和不作为类的，依照行政诉讼法的立法本意，那么在该条第（四）、（五）、（六）项规定的则是不作为类的具体行政行为，具体为：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。第（八）项，作为最后一项，延用了法律规定的兜底性条款，既涵盖了作为类的行为，也涵盖了不作为类的行为。

　　另外，法发[2004]2号《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》关于案由的规定中，将案由分为三大类，分别为：作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件，具体对不作为类案件案由的构成要素和确定方法规定如下：诉+行政主体类别+不履行特定行政职责或义务。

　　综上，现行法律规定中倾向于把拒绝履行类行政行为作为行政不作为，司法实践中，拒绝履行的行政行为也基本被划到不作为类，依照不作为类的司法审查标准进行审查。

　　（2）行政不作为内涵之相关理论辨析

　　从法理上讲，作为与不作为的界线是就行为的方式或态度而言的，对行为的方式进行评价又是以一定的法定义务为标准的，与此相应的积极方式或积极态度便被称为作为；与此不相应的消极方式或态度则被称为不作为。

　　笔者认为，传统行政法在一定程度上讲混淆了行政不作为与否定性作为。拒绝履行行为从实质上讲没有作为，但是这种不作为是经过行政机关程序上的审查的，行政机关在这一行为上表现出了积极作为的状态，依申请的不作为行为居多，那么我们不排除相对人的申请不符合要求的情况的出现，行政机关在审查之后只不过是作出了否定的结果，因而对于拒绝履行应当看作是一种否定性的具体行政行为，而不是行政不作为。行政不作为的具体表现形式应为：不予答复和拖延履行。

　　（二）行政不作为的基本构成

　　1、主体要件

　　行政不作为的主体是行政主体及其工作人员，具体而言，行政主体包括行政机关及其派出机构，也包括法律法规授权的组织、行政机关委托的实际具有行政职能的单位或组织。行政主体的行为由其工作人员代表行政机关作出。

　　2、义务来源

　　（1）法定职责。在司法实践中，行政主体不作为义务很大程度上源于法定的职责。此处的法定，既包括了宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等规定，也包括了规章以下的不违反法律法规规章的规范性文件的规定。行政机关违反了上述规定对其规定的义务，那么有利害关系的行政相对人就能够提起不作为之诉。通常，由于行政机关及其工作人员的违法行为对相对人的利益造成损害的，积极救助也是行政机关的法定义务（如行政赔偿），行政机关不履行也要承担不作为的不利后果。

　　（2）行政合同约定。某些行政行为在作出的同时，也为行政机关自身设定了义务，如行政合同。最常见的如在城市规划发展的过程中，行政主体往往会与行政相对人建立拆迁法律关系，如果行政主体未按照拆迁合同约定履行支付补偿款的义务，那么也构成依职权的行政不作为。

　　（3）行政机关的单方允诺。行政机关的单方允诺行为一般是指在法律没有规定的情况下，行政机关单方面向行政相对人允诺了某项事务，从而要承担允诺内容相对应的义务。由于信赖利益保护原则是行政法上的一项重要原则，其基本涵义是政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得朝令夕改。(4)如行政主体向区域内不特定对象承诺公布某与他们息息相关的事态的进展，这就是单方面的允诺行为，虽然其非法律规定或者行政合同约定，但处于公众对行政行为的合理信赖，违反此项义务则构成不作为。

　　3、能力要件。行政主体不仅要有作为义务，而且要有作为的可能性。如果由于不可抗力的原因导致行政主体及其工作人员不具有作为的可能性, 则不能认定为行政主体不作为。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免, 并不能克服的客观情况, 包括自然灾害和意外情况。如发生地震，行政主体的办公环境受到损害，暂时不具备办理某项申请事务条件的。只有在无不可抗力的情况下，行政主体及其工作人员有能力作为而不予答复或拖延履行的，才构成行政不作为。

　　二、行政不作为的现状论证分析

　　（一）我国行政不作为总的审查标准——合法性审查标准，不能保障原告的实质利益　　

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。确定了我国行政诉讼中对具体行政行为的总的审查标准——合法性审查标准。对于行政不作为而言，审查的就是行政机关的不作为是否是符合法律规定。但在具体审判实践中，原告提起行政诉讼的目的，往往是希望法院审查行政主体是否应当依照原告申请来履行法定职责，从而直接保护原告向行政主体提出申请的实质利益，而非仅停留在对拒绝行为本身的合法性判断上。(6)传统司法审查围绕“合法性审查”标准，不能够解决行政争议的实质，无法有效应对社会对司法的需求。

　　（二）各个阶段审查中的现状论证分析

　　1、立案审查阶段-是否在法定期限内起诉难以确定

　　当事人收集证据的意识差，行政机关登记管理制度不健全等原因，造成原告是否在法定期限内起诉难以确定。对于拖延履行法定职责的不作为，司法审查中要求原告方提供初步的证明责任，证明其提出过申请的事实，从而能够确定当事人是符合“自申请之日起满60日，起诉期间在60日后的3个月内”。而在现实情况中，由于一些行政机关的登记管理制度不完备，不会对当事人的申请进行登记，只是在当事人申请后，发现不符合要求的，以口头方式告知不符合要求，不能办理相关事宜，或者对当事人的申请置之不理，而当事人往往不注意收集此方面的证据，起诉到法院后，从材料中不能够看出来当事人在何时提出过申请，行政机关的履行状况如何，进而难以确定行政机关是否是在法定期限或者合理期限内没有履行。而行政诉讼中起诉期限又是案件受理的必要条件，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条规定：有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（六）起诉超过法定期限且无正当理由的。

　　2、审理阶段-举证责任、举证内容的分配以及审批前行为如何定性　

　　（1）举证责任、举证内容的分配问题

　　在我国行政法律中，关于行政不作为案件举证责任和举证内容的法律规定极少，《行政诉讼法》第三十二条规定了被告对其作出的具体行政行为，承担举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条规定：原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。另外，在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定了原告应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有两种情形除外，一是被告应当依职权主动履行法定职责的，二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。另外，该条也规定了被告认为原告的起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。

　　综上，在我国现行的行政诉讼举证框架下：对被告在不作为案件中承担证明自己的不作为符合条件未作规定，仅规定了被告认为原告的起诉超过法定期限时承担此事项的证明责任。对原告仅规定承担证明其曾经向被告提出过申请的事实。这存在以下问题：

　　第一，行政相对人认为自己符合申请某事项的法律规定和制度规定时，向行政主体提出申请，而是否履行取决于行政主体的意志，在行政主体不予审查、不予答复、拖延办理的情况下，相对人很难提供提出过申请的证据。虽然法律规定了相对人提供其曾经提出申请的例外情况，但属于依职权的情况和登记制度不完备的情况，而不是针对依申请的不作为。这对于相对人利益的保护是极为不利的，从一定程度上也可能纵容行政机关不作为。

　　第二，原告在诉讼中是否提供自己符合所申请事项具备的条件的事实的证明责任划分不明。

　　第三，被告在行政诉讼中举证责任和举证内容划分不明。没有明确关于被告举证责任和举证内容的规定，通常在不作为类案件中均依照《行政诉讼法》第三十二条的规定确定被告的举证责任。

　　（2）审批前行为如何定性

　　在处理行政案件中，往往会遇到这种情况，行政主体作出具体行政行为需要依据一定的条件，而行政相对人要满足条件却会遇到阻碍。例如，王某申请公安局履行办理户籍登记一案，需要提供村集体开具的证明材料，而由于其与村集体之间的之前有矛盾，在其符合条件的情况下，村集体拒绝出具证明，而应当作出具体行政行为的行政机关只能成为被告，村集体不具备行政诉讼中的被告资格。在本案中，公安局的要求是其办理此类事项的程序性规定，原告未提供的情况下其有权拒绝办理，而当事人从实质上来讲又具备了办理的条件，当事人的实际利益并不能得到保护。这二者之间的矛盾使得审批前行为的定性问题成为此类案件审理的难点。

　　3、裁判阶段

　 （1）现行法律规定下裁判类型与胜诉当事人利益相矛盾

　　现行《行政诉讼法》对于不作为类案件的判决有责令履行判决（见《行政诉讼法》第五十四条第三款）、确认判决（见《行政诉讼法解释》第五十七条第一款、第二款第（一）项）、驳回诉讼请求判决（见《行政诉讼法解释》第五十六条第（一）项）以及赔偿判决。其中，责令履行判决和确认不履行法定职责行为违法判决，原告是胜诉的。而在审判实践中我们发现，责令履行判决的案件行政主体实际履行的概率比较低，且在申请执行中依然难以实现；确认违法判决更是在判决责令履行法定职责已无实际意义的情况下作出，判决内容与当事人的利益不相符合，不能真正达到保护当事人利益的目的。

　　（2）行政主体内部文件能否作为行政机关不履行法定职责的依据

　　在我国的法律规定中，不少法律仅规定了行政机关的法定职责，但并未规定行政机关履行法定职责时需要的具体材料、办理程序等等内容，如公安机关办理户籍登记所依据的法律仅有《中华人民共和国户口登记条例》，没有办理时的具体规定。公安部门办理户籍登记所依据的是公安系统内部的文件。这些规定能否成为不作为行政行为合法的依据？

　　三、行政不作为存在问题之完善

　　（一）合法性审查标准与关注争议本身相结合——有效回应不作为案件当事人的诉求，保护当事人的实质利益

　　在不作为类案件审查中，传统的“合法性审查标准”的弊端已经显现，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能，是此类案件审查标准确定的关键。因而，我们不仅仅要审查不作为是否合法，还要关注行政争议本身，从而有效回应不作为案件当事人的诉求，保护当事人的实质利益。

　　（二）完善从立案到审理再到裁判阶段的司法审查

　　1、立案阶段--起诉期限的审查

　　针对不作为类案件的法定起诉期限“申请之日起满60日后的三个月”难以确定的情况，立法方面的完善应当区分情况：对于依申请的行政不作为案件，如行政机关进行了登记，但不予答复或拖延履行的，从登记之日计算行政机关的履行期限，待60天满后再计算3个月的起诉期限；如行政机关登记管理制度不完备，没有登记过其申请的，为了保护当事人的诉权，应直接从立案审查时记录在案的当事人说明的情况之日起计算三个月的起诉期限。对于依职权应当主动为之的不作为类案件，应当自知道行政机关有该项应为之职权之日起计算三个月的起诉期间。

　　2、审理阶段-举证、审批前行为定性方面

　　（1）针对前述举证责任方面的问题，我们从以下几个方面进行完善

　　第一，区分依申请的行政行为和依职权的行政行为划分原告的举证责任。从我国行政诉讼法总的宗旨看，由于行政主体在行政行为中属于强势的一方，在举证责任的划分上，由被告承担作出具体行政行为所依据的事实和法律依据。在不作为方面，也应当以此为举证责任的划分标准，在其项下对具体问题具体划分。对依申请的行政行为，在被告不予审查、不予答复、拖延履行没有任何正当理由的情况下，由被告承担举证不能的后果。原告只要说明其具体向谁提出申请的情况，立案审查时记录在案，从而保障原告的诉权。对于依职权的行政不作为，原告立案时需要提供行政主体应当依职权而为的初步证明责任，而在诉讼中不承担举证不能的后果。

　　第二，原告应当提供自己在申请时就已经符合所申请事项要求的条件的事实。行政机关应否履行某项法定职责总是建立在一定的基础上的，如果原告根本就不符合申请条件，那么行政机关就不应当承担不作为的法律后果。对此，应当有法律明文规定。

　　第三，被告在诉讼中应当提供的证据有：a.是否有相关法定或约定或承诺的义务的证据，如果被告没有相关的义务，那么则不能要求其承担不作为的法律后果；b.是否应当履行上述义务，如果原告在申请时没有取得相关的条件，在案件受理后才取得的，那么被告也不能承担不作为的法律后果；c.被告是否已经履行的证据以及是否还在履行期限内的证据，实际中，可能存在被告已经履行但不符合原告意志如拒绝履行的情况，也可能存在由于被告不予审查、不予答复原告提起诉讼但请求事项尚在法定履行期限内的情况；d.被告不履行是否有正当理由，如发生不可抗力或者意外事件阻碍了被告的作为。

　　（2）审批前行为定性--通过立法肯定协调方式在行政不作为类案件处理中的作用

　　前述诉公安局拒不履行办理户籍登记法定职责案例中，凸显了行政主体不作为合法与当事人的利益并未得到实质保护之间的矛盾，激发了我们对于审批前行为如何定性的思考。结合司法实践，审批前行为往往是具体行政行为前置的要件，其之所以需要也是因为行政机关在作出某种具体行政行为前对行政相对人实际状况的合法、合理的确认，而例如村集体的这种基层组织，对于行政相对人的实际状况又比较了解，由这些组织出具证明证明的效力要高一些，具有一定的权威性。

　　前述案件中，不能办理最主要的原因是行政相对人与第三人村集体之间有纠葛，既然审批前的这种行为是合法、合理的，那么有效处理案件最重要的点在于如何化解二者之间的矛盾。虽然行政诉讼案件不适用调解，但是在此类案件中，如果考虑当事人的切身利益，发挥法院在其中的协调作用无疑是最佳选择。审判人员要在充分了解案情的基础上，深入到诉讼参加人之间，抓住主要矛盾，通过了解矛盾根源，倾心化解矛盾。从而保护当事人的实质利益。对于此种协调方式，应当以法律规定的方式确立下来，以具有权威性和约束力。

　　3、裁判阶段

　 （1）分情况作出判决，保护胜诉当事人的利益

　　针对现行法律规定下裁判类型与胜诉当事人利益相矛盾的问题，我们应当依照当事人的诉求分情况作出判决。在当事人要求履行法定职责时，履行判决应当依被告的履行能力作出，判决时被告已经不具有履行法定义务的可能性,或者强制履行判决会对原告造成不利后果,原告可变更诉讼请求,提出赔偿之诉,可判令被告赔偿损失。(8)另外履行判决在一定情况下应当有具体的履行内容，而不仅仅是范范的“在xx日内履行”。但具体履行判决应当至少满足三个条件：a.判决内容所涉及的权利义务及其程度必须在原告提出诉讼请求的范围内；b.与案件有关的事实依据已经明确至可裁判的程度；c.根据查明的事实，依照法律规定作出的行政行为无裁量范围。(9)在当事人要求履行法定职责时，严格把握“判决责令履行法定职责已无实际意义”，谨慎作出确认违法的判决。在当事人要求确认违法时，则判决时可宣告被告的不作为违法，告知当事人在收到违法判决后，可以向行政机关申请行政赔偿，行政机关不予赔偿或者在法定期限内未作出赔偿决定的或者赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，可以向法院起诉，并告知起诉的法定期限。

　　（2）行政主体内部文件在一定条件下可以作为行政不作为的依据

　　在法律法规等没有对行政主体行使职权所需要的材料、办理流程等作出规定的情况下，如果某一行政系统内部自上而下在已有法律的范围内、在不违反已有的相关法律规定的条件下作出了他们具体的规定，那么这种内部文件可以作为行政不作为的依据。

　　（二）提高行政机关依法行政的水平

　　行政机关在不作为案件中的登记制度不完备问题、对于相对人的合法请求置之不理、不予审查、不予答复以及拖延履行的情况，究其原因，在于行政机关依法行政的水平尚有欠缺。这不仅降低了行政机关的威信，也加大了行政机关在作出具体行政行为后被诉的风险，同时也使得行政机关作出的行政决定实际履行率降低。健全行政机关的管理制度，促使行政机关依法行政，既便利了行政案件的受理，也能够增加公众对行政机关的信赖。另外，提高行政机关依法行政的水平，也应当从提高代表行政机关作出具体行政行为的行政机关工作人员的行政能力做起，行政机关应加强行政人员业务知识培训，要求工作人员对专业技能和法律知识进行定期学习从而准确适用法律、法规，提高依法行政能力。

　　（三）提高公众的法律素质和维权意识

　　行政不作为司法审查所面临的困境与公众法律意识和维权意识的淡薄不无关系。生活在行政管理的体制下，没有人能脱离与行政机关的关系。而不作为类案件的特殊性要求每一个可能成为具体行政关系的相对人要有较高的法律意识，注重收集提出申请的证据材料，提出符合申请条件的相关材料，这样既解决了此类案件立案审查难的问题，也为相对人自身提供了便利。另外，随着社会的发展，对于一些行政机关依职权应当作出的行政行为的不作为的法律制度也会越来越健全，相对人也应当提高此方面的法律意识，用法律的手段保护自己的合法权益。而改变这种局面一方面要通过宣传让群众了解与其生产生活相关的制度和政策，提高对制度和政策的认知能力；另一方面要普及法律知识，大力宣传行政诉讼的相关法律法规，实行典型案件巡回审判的制度等等。在公众的法律素质和维权意识提高的同时，也有效实现了对于行政主体依法行政的社会监督，实现了不作为类案件的法律效果、社会效果的有机统一。

　　结语

　　行政不作为无论在理论上还是在司法实践中，都存在着很大争议，只有不断结合审判实际进行理论研讨，才能使得行政不作为的司法审查日益精确和规范。本文从行政不作为的相关理论出发，在此基础上对我国行政不作为案件司法审查中出现的问题进行了分析论证，并逐一对这些问题提出了完善意见，以期能够满足行政不作为类案件司法所审查的需求。