执行是人民法院审判职能中的重要内容之一，是人民法院运用国家的强制力将生效的法律文书内容付诸实施的活动，因此法院的执行工作应当能够体现其强制的特性。但是由于房地产自身在财产价值、使用功能、取得程序等方面存在其特殊性，故在执行涉及房地产的案件时应照顾到房地产的特性，采取符合其特点的执行措施，以达到最大保护相关权利人合法权益的目的。下面笔者将从房地产的特性，执行房地产案件遇到的问题及如何解决等方面入手，对该问题进行分析，与各位同仁们商榷。

　　一、房地产的特性

　　所谓的房地产包括房产和地产，其中房产是指土地上的房屋等建筑物及构筑物，地产主要是指土地使用权。虽然这两者都属于物权的范畴，除具有物权的一般属性外，也有它自身的特殊性。这主要表现在如下三个方面：

　 首先，房地产与人们的生产生活密切相关，案件的执行标的是房地产及与房产有关的权利除了对房产享有的占有、使用、收益、处分等一般物权外，还有相关的租赁权、抵押权、土地使用权等等。

　　其次，作为执行标的房产都是特定的物，除具有不可替代性外，其价格巨大且具有不特定性。房产的价格除了政策规定的确定因素外，还受地区、环境、年代、交通、总体规划及市场因素等诸因素的影响，同一地区同一房型，也可能会出现不同的价格，因此须经有评估资格的专门机关的估价才能确定价格。

　　再次，由于房产不能脱离地产而存在，所以房产的所有权与土地的使用权通常是联系在一起的，即权利人如果拥有了房产的所有权也即拥有了相应土地的使用权。故房产所有权与土地使用权还具有依附性，在执行时必须一并执行，而且须经国家专门机关批准办理登记手续。

　　二、当前执行房地产案件过程中的具体做法

　　在最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》出台以前，各法院在处理涉案房地产时，遵循的原则和程序均大有不同，且存在的问题颇多，侵害当事人权益的行为也时有发生。因此，最高人民法院为了进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，维护当事人的合法权益，出台了该规定。该规定实施后，使得执行过程中财产的处置程序有了明确的规定，具体到实践中，在执行房地产案件时，通常有以下几种做法：

　　1、将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款，用于清偿债务；

　　2、对拍卖、变卖不成的房地产经债权人同意后，由债权人租赁，租金抵偿债务，也可租给第三人，第三人应付的租金用于清偿债务；

　　3、如果债务人已将房产抵押给其他债权人的，经拍卖所得价款在抵押权人优先受偿后余额用于清偿债务；

　　4、如果双方同意可将房产作价后直接折抵给债权人，差额部分实行多退少补；

　　5、如果执行标的是在建工程，在确认其所有权后予以查封，限期债务人履行债务，到期不履行的，委托拍卖行整体拍卖清偿；

　　6、如果经三次拍卖仍流拍，申请执行人和相关权利人不同意以物抵债的，解除查封，退还被执行人；

　　7、对土地使用权的执行。如果债务人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的，其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收，余额清偿债务。如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的，经土地管理部门，房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。

　　如拍卖底价中包含土地使用权的，拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收，余额清偿债务，受让人直接取得土地使用权。如拍卖底价中不包含土地使用权的在拍卖成交后所得价款清偿债务，买受人向政府交纳土地出让金，并与土地管理部门签订国有土地出让合同，正式取得土地使用权，但不能改变原有规划土地的性质。

　　三、当前执行房地产案件过程中的存在的问题

　　任何一项法律制度都会存在一定的漏洞，这是不可避免的现实。在最高人民院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》实施之后，虽然对拍卖、变卖财产的程序进行了明确规定，使强制执行法律有了进一步的完善，但司法实践中仍然会遇到这样或那样的问题，这主要表现在如下几个方面：

　　1、对没有产权证书的房地产应如何处理；

　　2、农村宅基地能否作为房地产予以执行；

　　3、对被执行人已实际拥有，但未办理产权变更登记的房地产如何执行；

　　4、被执行人已实际转让，但未办理产权变更登记的房产如何执行；

　　5、对只有房屋所有权，而没有土地使用权的房屋应如何处理；

　　6、不同情况下的预售商品房应如何处理。

　　四、当前执行房地产案件实务问题探悉

　　在民事执行程序中，人民法院采取查封、拍卖等强制执行措施时，常常需要以被执行人的房地产作为执行标的或执行对象，对房地产强制执行必然涉及债权与物权法等诸多法律的种种规定，因而在实际执行中如何正确适用法律尤为重要。下面笔者就当前执行房地产案件过程中遇到的实务性问题做一下探讨，以期获得解决问题的思路或办法。

　　1、对无产权证书的房地产的处理

　　针对此种情况，在执行时，首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。司法实践中，有以下几种情况需要引起注意：

　　一是对于已进行登记的房地产，按照法定管理部门的登记确定权属，一般来说，登记在被执行人名下的房地产，视为被执行人所有。

　　二是未登记的建筑物，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确认权属。

　　三是对于未登记在被执行人名下的财产，登记名义人（案外人）与被执行人均认为该财产属于被执行人时，可以视为被执行人的财产。

　　四是登记名义人否认该财产属于被执行人时，申请执行人认为登记为虚假的，应提起撤销该登记的诉讼，经诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下时，方可作为被执行人的财产进行执行。

　　五是被执行人通过继承、判决或执行裁定取得房地产所有权的，虽未经办理过户登记，也可以对该财产采取执行措施。

　　六是以房地产作价或入股作为公司注册资本，并经工商登记的，该房地产虽未办理过户登记，当该公司作为被执行人时，该房地产可以视为该公司的财产进行执行。

　　还须注意的是，没有产权证书的房屋属于瑕疵房地产范畴，对该部分房产如果根据上述权属的确定原则能够查清系被执行人所有，可以直接执行。如果该房产所占土地未办理土地使用权证书，却不能补办的，即该房产系非法建筑，对该部分房产进行处理时，实际上是对房屋建筑材料进行的处理。

　　2、对农村宅基地使用权的处理

　　如果将房地产做广义的理解，那么地产还应包括农民宅基地使用权和乡镇企业、公共设施、公益事业土地使用权。作为宅基地使用权是农民享有的特殊权利，且只能行使一次，即一户只能享有一处宅基地。在该幅宅基地被处分后，权利人无权再申请。我国土地管理法中对宅基地使用权也有明确的规定，即禁止宅基地的转让。正因为如此，笔者认为农民宅基地使用权是依附于农民自身的一项特殊权利，在一般情况下其不能作为执行的客体进行执行。

　　但是，虽然农民宅基地使用权是农民的一项特殊权利，但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高，其依附性和特定性也是相对的。比如，一农民在村里有宅基地房屋，后因经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住，于是村里的房屋闲置。如果在执行过程中遇到此类情况，笔者认为，应当另当别论，就可以对该宅基地使用权进行执行。

　　但现实执行过程中如何对该宅基地使用权进行变价，也是一个值得注意的问题，因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有。具体到执行实践中，根据最高人民法院关于执行过程中拍卖、变卖财产的规定，对财产进行处理的首选途径应该是拍卖，但由于宅基地的特殊性（因为毕竟宅基地属于村集体的土地，其使用权也只能为本经济组织农民所有），又使得它与其他财产的拍卖产生了很大的不同。

　　因此笔者认为，针对宅基地使用权进行拍卖时，应当严格限定参与竞买的主体，也就是说应当限定在本村集体经济组织成员内部进行；当村委会参与竞买时，应当在同等价格下给予优先购买权，以便于村委会行使对村集体土地的管理和使用权。

　　3、对被执行人已实际拥有但未办理产权变更登记房地产的处理

　　此种情况下，在执行过程中遇到的该部分房产大都通过转让（包括买卖、赠与、以房地产作价入股成立企业、以房地产抵债等）方式而取得。我国法律虽规定房地产权属变更应办理登记手续，但并未规定办理登记后才生效。因此，对被执行人实际拥有的房产，调查属实后可以成为执行标的，法院依法可以对该房产采取强制措施。

　　但需要注意的是，由于执行程序中，对执行主体的变更或追加有严格的规定，此种情况下，虽然房产已被被执行人实际拥有，但按照法定程序确定权属时，该房产从形式上并不属于被执行人，而属于案外第三人，这样在案件的执行程序中，会使人产生这样的误解，明明被执行人是此人，而拍卖或变卖或抵债的财产确实彼人的。

　　笔者认为，要想解决此问题，实际上就是要解决执行程序问题，让不明白案情的人在纵观执行卷宗时，能够看明白，看清楚。在具体实践中，针对此类问题，执行人员应当首先从房产登记机关调取该房产的原始产权证明文件，并依据被执行人提供的已取得该房产的相关证据，向登记产权人发出产权确认通知书，限期登记产权人到庭说明情况，并制作相关笔录材料，待房产现实所有权查清后，依法对该涉案房产做出处理。

　　4、对被执行人已实际转让但未办理产权变更登记的房产的处理

　　转让包括买卖、赠与、以房地产作价入股成立企业、以房地产抵债等。这类房产同样也可作为执行的客体。这与上述第三点所论述的问题并不矛盾，只是从不同的角度，对权属实际变更但未办理变更登记的房地产的法律后果的表述。

　　因为我国法律规定房地产已经转让，但未按法律规定办理权属登记的，易即未按法律规定对社会公示的，对被转让人来说不受法律保护。此时，对转让人来说虽已失去了房地产却仍然是法律上房地产的拥有者。如果转让人是被执行人，因双方之间的转让合同缺乏公示要件，违反法律强制性规定，从而使该房地产可以作为执行的标的。如果被转让人是被执行人，那么该房地产照样可以成为执行的标的，但前提是转让人对该房地产的现实权属没有异议。

　　我国法律这样规定，虽然对被转让者而言在某种情况下可能显得不公平，但从长远看，这将对被执行人恶意规避法律、隐匿财产，规范房地产市场将起到积极的推动作用。

　　5、对只有所有权而没有土地使用权的房产的处理

　　此类案件，笔者已在第一个问题中进行了简要表述，针对此种情况，在执行案件时，执行人员应当及时与土地管理部门进行联系沟通，查明被执行人房产所占用的土地详细情况，并针对不同情况采取不同的执行措施。如果被执行人房产所占用的土地可以补办土地使用权手续的，应当要求被执行人补办手续，然后再采取相应强制执行措施。如果被执行人房产所占用的土地使用权不能补办土地使用权手续或该土地使用权已被别人拥有，那么对该房产采取的强制措施，也因其不合法性，其价值大打折扣，只能是对房屋拆除后建筑材料的处理。

　　6、不同情况下预售商品房的处理

随着社会经济的发展，公民生活水平的不断提高，买房已成为当今人们的一大消费热点，虽然按照我国物权取得的一般原则，预售商品房在尚未取得产权证照时，其权属仍归房地产开发商，当房地产开发商为被执行人，开发的房地产为执行标的物时，对已全部支付或部分支付房款但未取得所有权的购房人权益如何进行保护，是执行实践中亟待解决的问题。笔者认为，处理此类问题应区分不同情况分别作出处理。

　　一是对购房人已向开发商付足房款或办理了楼宇按揭手续，虽然此时因种种原因购房人尚未取得房地产权证，但该房屋不能作为开发商的财产予以执行，而可以当做购房人的房屋予以执行。

　　二是对购房人与开发商仅仅是签订了购房合同，尚未支付任何对价的，该房屋只能作为开发商的财产予以执行。

　　三是对购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，且该房屋已交付购房人使用的，该房屋不能作为开发商的财产予以执行，但可以作为购房人的财产予以执行，但执行所得价款应优先返还开发商尚未收取的购房款。

　　四是购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，但房屋没有交付的，该房屋可以作为开发商的财产予以执行，但执行所得价款应优先偿还购房人已支付的房款。

　　五、执行房地产案件时应注意的细节问题

　　1、注意独有和共同共有的区别，在拍卖共同共有的房地产时，注意保护共同共有人的优先购买权，及时通知共同共有人参与竞买。

　　2、注意已依法办理抵押登记的房地产，在处分时，注意保护抵押权人的优先受偿权。

　　3、注意保护被执行人的合法权益，给被执行及其所抚养的家属保留生活必需品。

　　4、对被执行的房地产采取强制措施时，必须采取公示措施，及时向有关单位发出协助执行通知书、裁定书、张贴公告等。

　　(作者单位：山东省垦利县人民法院)