摘要：拟制自认是指当事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执、 作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的行为所构成的自认。拟制自认并非真正之自认 ,但在辩论主义诉讼模式下各国和地区的立法多承认拟制自认制度。本文从拟制自认的概述和理论基础出发，论述民事诉讼中拟制自认的类型及效力，以及对我国目前拟制自认制度的评析和建议。

　　关键词：拟制自认，当事人，类型，效力

　　一、拟制自认的概述

　　拟制自认是指当事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执、 作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的行为所构成的自认。我国《民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉。”这是《民事诉讼法》对诉讼请求的自认首次作了规定。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条在诉讼请求自认的基础上对事实的自认作进一步的规定：“下列事实，当事人无需举证：一方当事人对另一方陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的……”但对拟制自认却未作明确，直至2001年12月《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》（以下简称《规定》）第八条第二、三款以司法解释的形式对拟制自认作了较为明确的规定，弥补了《民事诉讼法》及《意见》中对于自认的一种概念性，较为笼统的，实务中难以操作的现象。

　　与明示自认一样,拟制自认在提高诉讼效率简化诉讼程序方面发挥很重要的作用,此外,设立拟制自认,对于在当事人作消极表示情形下,依然保证诉讼顺利进行有着重要意义。因此,各国在立法中都涉及到了拟制自认的规定。

　　在英美法系国家,自认被当作证据的一种对待。英美判例大都认可“ 沉默即可视为同意” ,承认拟制自认的存在。并且美国的《联邦民事诉讼规则》 第 36条还规定了“ 要求自认” 制度。即一方当事人可以向其他任何当事人送达自认要求书要求其自认该要求书中关于事实或对事实之法律适用的陈述或意见是真实的。要求书送达后.如果受送达的当事人在规定期限内不向要求自认的当事人送达由自己或其律师签名的对该事项的书面答复或异议则视为自认该事项。

　　大陆法系国家规定的则较为详细。例如,《德国民事诉讼法》 138条规定:“(1)当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。(2)当事人对于对方当事人所主张的事实,应为陈述。(3)没有明显争执的事实,如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时,即视为已经自认的事实。(4)对于某种事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说‘ 不知 ’ 。 ” 这是德国法中关于拟制自认的主要规定。

　　我国 《证据规定》 第 8 条第 2 款首次对拟制的自认作了规定 ,即: “对一方当事人陈述的事实 ,另一方当事人既未表示承认也未否认 ,经审判人员充分说明并询问后 ,其仍不明确表示肯定或者否定的 ,视为对该项事实的承认。”根据我国司法解释的规定 ,拟制的自认之成立须具备两个要件:一是一方当事人对另一方陈述的案件事实既未表示承认也未表示否认。二是必须经审判人员充分说明并询问后 ,其仍不明确表示肯定或否定。所谓 “经审判人员充分说明并询问”,即是要求审判人员应当进行阐明 ,以促使当事人能够充分地提出有利于己的事实和请求 ,并使其充分理解既不作肯定表示也不作否定表示时将会产生的法律后果。

　　二、拟制自认的理论基础

　　拟制自认的理论基础包括辩论主义、处分权主义、盖然性理论等内容。按照通说，辩论主义包括以下三项内容: 第一 ,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实 (也被称为主要事实 ) ,只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础。第二 ,法院应当将双方当事人无所争议的事实当然地作为判决的基础。第三 ,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。具体到拟制自认的法理基础 ,主要体现在辩论主义的第二项内容上。依据第二项内容 ,法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实基础 ,换言之 ,一方当事人对于对方当事人所主张的事实无争议就可视为其承认该事实主张。这项内容在多大程度上能作为拟制自认的法理依据主要取决于如何界定“无争议” 。当事人的缄默行为可以视为“无争议” ;不知之陈述则不宜视为“无争议” ,因为当事人能积极地回答“不知道”、“不记得”等模糊语言足可以推断出当事人不想承认对方主张的内心意思;同样 ,当事人经非公告方式送达而于开庭之日无正当理由不出庭或者有当庭撕毁证据类的行为也应视为有争议。据此可知 ,辩论主义的第二项内容可以作为不争执型拟制自认的法理依据 ,但不宜作为不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认的法理基础。

　　处分原则是民事诉讼最重要的基本原则之一。依据处分原则的要求，民事诉讼当事人应当拥有处分权。针对拟制自认来说，当事人有权处分自己是否承认对方当事人陈述的事实。

　　当事人各具其自利心 ,多有维护自己受争议的权益的本性。法律赋予了当事人对于他方主张的事实予以争执的诉讼权利 ,如与其诉讼胜败有利害关系的他方主张了于己不利的事实 ,大凡正常的、有理性的人都会起而争执 ,不可能保持“沉默” 或作“不知道” 、“不记得”陈述 ,更不会在言词辩论期日缺席而放弃争执的权利。当事人如有不争执情形 ,则在经验上 ,可认为对方所主张事实的真实性具有高度盖然性 ,否则 ,其岂有不争执之理 ? 在这种情况下 ,推论其承认他方主张的于己不利的事实的存在符合盖然性理论。

　　三、 拟制自认的类型

　　拟制自认的类型包括当事人保持沉默、当事人做“不知道”或“不记得”陈述、消极行为型拟制自认等类型。

　　当事人保持沉默又称不争执型拟制自认，是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实不置可否、 不做任何争执所构成的拟制自认。这是最常见、最普通的拟制自认类型 ,几乎只要对拟制自认有立法的国家都对此种拟制自认进行了规定。例如 , 《德国民事诉讼法 》 第138条第 3款规定 ,没有明显争执的事实 ,如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时 ,即视为已经自认的事实。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》 第 8条第 2款规定 ,对一方当事人陈述的事实 ,另一方当事人未表示承认也未否认 ,经审判人员充分说明并询问后 ,其仍不明确表示肯定或者否定的 ,视为对该项事实的承认。

　　当事人做“不知道”或“不记得”陈述的类型又称不知陈述型拟制自认，是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实作不知道、不记得之类的陈述所构成的拟制自认。例如 ,《德国民事诉讼法 》 第 138条第 4款规定 ,对于某种事实 ,只有在它既非当事人自己的行为 ,又非当事人自己所亲自感知的对象时 ,才准许说“ 不知道 ” ,否则要承担自认的不利后果。我国台湾地区“ 民事诉讼法 ” 第 280条第 2款规定 ,当事人对于他人主张之事实 ,为不知或不记忆之陈述者 ,应否视同自认 ,由法院审酌情形断定之。

　　消极行为型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人针对对方当事人的事实主张作出消极行为所构成的拟制自认，或作出其他应当认定为有承认意思的行为，例如在言词辩论期日不出庭的情况等。

　　四、拟制自认的效力

　　拟制自认的效力，是指当事人的行为被拟制自认后在诉讼中所产生的法律效果，作为一种诉讼上的行为，拟制自认涉及双方当事人和法院，在效力范围上及于与其有关的法律关系主体。但是拟制自认的效力并非绝对，处于诉讼层面的平衡和诉讼效益上的公平的必要考虑，对某些事项和某些程序，法律应当对拟制自认的效力加以限制。

　　我国学者张卫平认为，自认的法律效果在于法院作出判决时必须受到自认事实的约束，法院在适用法律时，应当以当事人自认的事实为基础，自认制度的设计实际上排除了法院对自认事实的认定权，既然排除了认定权，也就必须容忍自认事实的非真实性。起码法院应受自认事实的约束，不能再动用职权调查该事实的真伪，即使以法官的自由心证得出该事实可能有伪时，法院也不得否认该自认的事实。即法院应当以当事人自认的事实作为裁判的基础是自认对法院约束力的核心内容。

　　自认对对方当事人的效力通常体现为一方当事人自认的事实，免除了对方当事人对该事实的举证负担。拟制自认成立过程中，自认人以“被动的”，“消极的”未对对方当事人的主张予以争议，其一旦符合自认的成立要件即具有与裁判上自认相同的效果，即被拟制自认的事实无需对方当事人的举证。

　　明示自认与拟制自认的重要区别就在于自认的效力不同。明示自认一旦成立，为自认之当事人应受其约束，不得撤回或撤销，除非有法定原因，自认的当事人无法做出反对自认的主张，也无提出反证的可能性，此种拘束力不发生在一审，在上诉审中同样存在，而拟制自认并无撤销问题，而存在予以追复的效力问题。

　　五、对当前我国拟制自认制度的评析和建议

　　目前，我国现行《民事诉讼法 》中尚未对自认做出任何规定,实践中适用的规则均出自司法解释,而在这些为数不多的司法解释中涉及拟制自认的就更是少之又少了,现行法中仅有如下两条规定:最高人民法院 1998年 7 月 6 日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定 》（简称 《审改规定 》）22条规定“一方当事人出示的证据,对方当事人认可或者不予反驳的,可以确认其证明力”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称 《证据规定 》）第 8条第 2款: “对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认。”这其中22条对拟制自认的效力确立并不坚决和明朗。就目前情况来看，拟制自认的实践操作还存在很大难度。

　　笔者认为，在以后的立法中应该对拟制自认规则加以完善，对拟制自认的构成要件，期限限制，拟制自认的追复，缺席判决的效果等问题加以明确规定，以解决在实践中难以操作的问题。

　　总之，拟制自认无论是在法律制定还是在法律操作实践上，都占据着重要地位，但是同时也存在很大的立法漏洞，以及实践上难以操作的问题。对此，立法机关应当在以后的立法过程中以法条形式明文规定，更便于实践操作，提高法律的正义几率和维护法律的公平实施，保障当事人合法权益更好实现。

（作者单位：四川省泸县人民法院）