2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第188条首次在刑事诉讼法中确立强制证人出庭作证制度。这一举措的出台，不仅有利于解决“作证难、出庭难”的问题，而且也是建立完整的证人作证制度的必要措施。

　　笔者力图在应然层面和实然层面对“强制证人出庭作证”做全面的解析。文章以强制证人出庭作证的法理依据和必要性为入手点，分析其建立的正当性；探讨如何完善严谨、规范的证人保护制度，以保障证人在出庭时勇于出声、敢于出声；同时解析了现行法律对保障证人出庭作证效果的有关规定，以确保这一制度深入落实。

　　一、出庭有依据——强制证人出庭作证的正当性分析

　　（一）强制证人出庭作证的法理依据

　　在大陆法系和英美法系国家或地区，证人出庭作证并不象我国那么困难，有的甚至已成为公民的自觉行动，实际上是在深厚的法律传统下形成的法理依据决定了其外在的表现形式。

　　在大陆法系国家和地区，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。直接言词原则是直接原则和言词原则的总称。直接原则又称直接审理原则，是指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。如德国学者克劳思•罗科信就认为：“直接原则乃指法官以从对被告人之询问及证据调查中所得之结果、印象，才得作为其裁判之基础。”⑴此原则有三方面含义：第一，法院开庭时，法官、当事人以及其他诉讼参与人到庭参加庭审活动；第二，参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查，认真听取法庭辩论，直接接触证据；第三，判决由直接参加庭审活动的法官作出，并以庭审中接触的证据作为认定案件事实的根据。

　　言词原则又称辩论原则，是指在庭审过程中，当事人、法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言词方式进行。如台湾学者林山田认为：“言词原则乃谓审理程序之进行，原则上应采言词陈述方式。当事人之攻击与防御应以言词辩论之方式行之，唯有当事人在法庭以言词陈述所提供之诉讼资料，方能作为判决之依据，一切诉讼中的程序，即对刑事被告的讯问、证据的采集，当事人的攻击和防御以及判决的宣判等必须以言词陈述之方式实现之。”⑵按照直接言词原则，当事人必须在法庭上对证人进行“交叉询问”，法官必须在法庭上亲自听取证人的陈述，直接接触证人证言，从证人陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势、情绪等方面的情况来对证人陈述的真实性进行审查，辨别证人证言之真伪，以获得可靠的心证，这就必然要求证人出庭陈述作证，如证人无正当理由拒不出庭，那就有必要采取法律对策强制证人出庭。

　　在英美法系国家，强制证人出庭作证是传闻证据排除规则的内在要求。传闻证据排除规则产生于17世纪的英国，它是指除法律另有规定之外，不得将传闻证据作为定案的根据。在普通法中，传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的，被作为证据提出的用以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示。证人提交的书面证言即是传闻证据的一种。传闻证据之所以要被排除，是因为这类证据材料未经宣誓或确认，未经交叉询问的检验存在传闻的风险或危险，审判人员被剥夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力的机会，而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者，不得作为证据。”这一表达与英美法系的传闻规则在结构形式上完全相同，只能认定其就是传闻规则，不可能有其他不同的解释。⑶总之，人们对传闻证据的证据价值表示怀疑和担忧。因此，根据传闻证据排除规则，证人必须出庭作证。

　　（二）强制证人出庭作证的必要性

　　1、证人证言的特性决定了强制证人出庭作证的必要。

　　证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。

　　如前所述，直接言词原则及传闻证据排除规则都必然要求证人当庭陈述，接受当事人的质证。证人不出庭作证，当事人双方不能对证人进行“交叉询问”，当事人的质证权、辩论权受到限制和削弱，法官也不能直接接触原始的证人，这不利于发现案件真实，同时，当事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落实直接言词原则，实现司法公正，必须采取有力措施，保证证人出庭作证。

　　此外，证人出庭作证也有利于审查证人及证人证言是否合法。证人必须具备一定的条件。《美国联邦证据规则》第602条规定：”除非有证据足以确定证人对待证事实具有亲自体验，否则其不能作证。”我国刑事诉讼法对证人资格作出了专门的规定。证人只有具备其中的条件，其证言才有可能作为定案依据。通过证人出庭便可以很好地当场审查证人是否具备这些法定条件，证人不出庭而只提交书面证言材料时，就无法有效地判断证人的生理状况及与案件事实的联系，证人资格审查问题无从谈起。证人证言的合法性主要指证言必须由法定人员依照法定程序收集、运用。

　　2、追求实体真实决定了强制证人出庭作证的必要。

　　“人民法院审理案件应以事实为依据，尤其是在刑事案件中，揭露和证实犯罪是一个对过去的事实作回溯证明的艰难过程。”⑷任何刑事案件都是在社上发生的，犯罪分子总是隐藏在广大人民群众中，犯罪事实和犯罪分子往往会被人民群众所感知，这就是证人提供证言的客观根据，也是公安司法人员借以查清案件事实的重要手段。证人陈述的情况多为证人亲自看到或者听到的，也有些是别人看到后转告于他的。在大多数情况下，证人以亲自看到或听到的情况作证据要比公安机关通过侦察、推理、判断形成的结论更容易接近于事实，特别是在证人出庭作证的情况下，法官和陪审团不仅可以听其言词而且可以观其表情、情绪、态度、姿势等，有利于判断证人证言的可信度。证人的证言经过公诉方、辩护方双方的当场询问质疑，就能去除证人证言中的不真实成分，更易于发现案件的本来面目。因此，建立证人强制出庭制度，使证人亲自到庭接受法官和控辩双方的询问，更有利于查明案件事实。

　　3、证人义务与权利契约论决定了强制证人出庭作证的必要。

　　社会契约论从柏拉图时代盛行至今，其所说明的是人与人之间、社会与其成员之间社会关系的基本理论依据。权利与义务关系存在的基础即是社会的契约性。根据洛克的理论，处在自然状态中的人们是自身的法官，是人们“甘愿放弃他们各自单独行使惩罚的权力”，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，并且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这样便达成了—个契约，社会公众从政府的保护那里获得了和平、安定、幸福及财产，他们所要做的便是限制自己的自由来回报受益的义务(如出庭作证是不经济的，那么证人要做的就是忽略这是种违背自愿的想法，接受这种义务，因为他受到了公权力带来的利益—— 尽快捉拿凶手，恢复社会秩序)，如果他们中的一些人按照一定的规则进行了这种契约合作的事业，并因此限制了自己的自由，那么这些在需要时会对自己做出限制的人，有权要求那些从他们的服从中受益的人做出类似的服从⑸。卢梭也认为，在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。

　　以社会契约论为基础，证人出庭作证实际上是其按照一定的规则履行了作证义务（即证人契约义务），那么在其需他人作证时，即有权要求他人做出类似行动——作证。人天然具有自私性，他虽然能够因一个强制性的权威来执行法律，但仍希望自己能够置身事外。只要有利可图，或者避免自身利益损失，他总是想违反法律，除非他预见到将因此而受到惩罚，否则不会放弃。证人出庭作证成为一种义务，与其享受安稳的社会环境权利相对应，从而成为一种必要。

　　二、出声有保护——完善证人出庭作证的人权保护

　　（一）建立证人出庭作证经济补偿制

　　证人出庭作证难免有经济损失，根据权利与义务相对应的原理，证人履行了出庭作证义务，当然享有其应当享有的权利。在英美法系、大陆法系国家和地区大多有证人出庭作证经济补偿的法律规定。如我国香港特别行政区的《香港高等法院条例》第34条规定，按察司受理的诉讼中，证人出庭作证按察司应依法下令核准费用，给予所有的出庭作证人作为他们失事费时之费用及补偿。

　　此前的中国诉讼法对证人出庭作证的费用补偿问题没有作出规定，在司法实践中，有的法院已规定给出庭证人予以经济补偿，如山东省高级人民法院于1995年7月10日印发的《关于改进民事审判方式的若干意见》第43条规定：证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金，先由举证人如实支付，胜诉的一方当事人支付给证人的费用，有权要求故意侵权或故意违约的对方当事人负担，人民法院可根据案件具体情况确定；从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。

　　修改后的《刑事诉讼法》采纳了上述意见精神，其第63条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这个规定的出台有利于进一步解决证人出庭的后顾之忧，也是构建合理完善的证人保护制度的起点。但本项规定中未明确补偿金支付的方式，考虑到证人与个案的偶然性联系及可操作性，笔者建议以现金支付为宜。

　　（二）完善证人出庭作证基本方式

　　证人出庭作证，可以采取与其他当事人相同的方式即公开参与庭审、接受双方质询等，也可以根据不同案件、不同证人的具体情况采取特别的方式。例如我国香港地区的证人保护制度对特殊群体就有如下特别规定：儿童证人、弱智证人或者“处于恐惧中的证人”享有不被被告人看见的权利。在通常情况下，证人必须面对法庭作证，这意味着他将与被告人面对面接触。但是为了更好地保护特殊证人不受精神上的胁迫并且避免以后潜在的危险，香港法律采用了一种十分“人性化”的手段，来保护证人。其采用将证人放置于闭路电视证人室的做法，在此情形下，证人可以看见庭审，而被告人则看不见证人。与这些证人处于一室的，通常只有法庭传达员一人。在特殊情况下(比如弱智证人)，法庭可以准许为其提供特别帮助的人在场。但是不得作任何引导证人的发言。除此之外，这些证人作证过程还可以被制作成录像带当庭播放，从而免除这部分人的当庭露面的义务⑹。

　　参照上述规定，修改后的《刑事诉讼法》第62条规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。笔者认为，上述条款以类案的特殊社会影响性及潜在的社会危害性为标准，对证人出庭作证采取特别的方式，在逻辑上更加合理，更有利于对证人的保护，同时发现案件的实体真实。

　　（三）设立专职证人保护部门

　　虽然修改后的《刑事诉讼法》第六十一条规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。但在刑事诉讼中，由于案件经过侦查、起诉、审判等不同部门的审查，使得证人作证往往处于不同的诉讼阶段。由于法律没有明确规定个诉讼阶段证人保护机关的职责，司法机关在证人保护问题上往往配合不到位。因此，笔者认为，为了全面保障证人出庭作证的效果，解决证人的后顾之忧，建立完整的证人保护制度，可借鉴其他国家和地区的做法，设立专职证人保护部门，在证人作证期间乃至后续生活中给予其特别的保护。

　　在我国香港地区和美国等国家，有专门的“证人保护计划”。按照这个计划，香港警方设立“保护证人组”，廉政公署设立

　　“证人保护及枪械组”，负责执行保护证人计划。笔者认为，借鉴香港地区的做法，考虑到内地的安全保卫工作都是由公安部门负责的．公安部门也具备武力保护个人生命财产的能力，可以将保护证人的职责赋予公安机关。即在公安机关(包括国家安全部门)内部设立专门的证人保护部门，对证人进行专门的登记造册，为证人提供专门电话，按照证人需求提供二十四小时的随时安全保卫工作，并对保护不力的公安部门和公务员进行处罚等。同时探索新的措施，逐步建立一种提供给身处高度危险的证人隐姓埋名、彻底改变身份的制度，并逐渐建立完善的“证人保护计划”。

　　（四）改革档案制度和保密制度

　　虽然修改后的《刑事诉讼法》对证人出庭作证有了比较详细的保护措施，但鉴于目前我国对于证人证言的行文规范、公检法机关的司法文书中对于证人个人信息是否可以透露等都没有明确的规定，导致现实中证人无密可保，修改后的原则性规定需要实际操作才能显现效果。笔者认为，国家可以制定统一的取证方式、行文格式、将证人的个人信息隐藏。同时改革公检法机关的档案制度和保密制度，规定公检法机关以及律师都负有严格的证人保密义务，不得在侦查、起诉乃至审讯过程中泄露证人姓名、住址、家庭情况等信息。对于高度危险案件，可以将证人姓名等个人信息列入国家机密范畴，如果出现信息泄露的情况，司法机关应当追究泄密者包括律师的法律责任。此外，由公检法机关对证人信息设立专门的档案，此档案应定为国家机密，由国家制定统一的保管及调取方式。

　　（五）严厉打击威胁证人作证的行为

　　对于威胁证人作证行为的打击，也是对证人权益最好的保护。对于证人的威胁，不仅损害了证人的人身权利，而且挑战了法律的权威。但是实践中，对于证人进行人身威胁，特别是黑社会性质组织犯罪等证人遭到恐吓，都是常事。负责保护证人人身安全的警方、从证人处取得关键证据的检察院以及代表法律权威的法院对这种行为都无从下手。追其原因．在于立法对此行为界定为违反《治安管理处罚条例》的行为，对其并不重视。为此，笔者建议将此种行为界定为犯罪行为，只要这种威胁足以影响证人正常生活的，即可按照《刑法》第三百零七条妨碍作证罪定罪量刑。

　　三、出效果有保障——强制证人出庭作证的制度保障

　　（一）证人应当出庭作证的范围

　　修改前的刑诉法第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”同时，在第47条还规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”以上这两条规定，应该说是符合诉讼要求，适应诉讼规律，又比较理想的证人作证制度。一方面明确了作证是每个公民的义务，凡是知道案件情况的人都应尽作证义务，出庭作证;另一方面凡是证人证言都要接受法庭控辩双方质证;还规定了作伪证和隐匿罪证的法律责任。但是，上述规定与我国国情相结合，其落实情况并不理想。符合我国国情的证人出庭作证制度只能采取循序渐进的方法，将出庭作证范围逐步扩大。

　　因此，修改后的《刑事诉讼法》关于出庭作证的范围，在保留原来比较理想的规定之基础上，在第187条进而规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”按照这一规定，证人应当出庭作证的范围包括:(1)控辩双方有异议的证人证言;(2)该证言对案件定罪量刑有重大影响;(3)人民法院认为证人有必要出庭作证的;(4)人民警察对于其执行职务时目击的犯罪情况，也可作为证人出庭作证。立法所确立的这一证人出庭的范围，适用了比较抽象的“有异议”、“重大影响”、“有必要出庭作证的”， 这无形中赋予了办案法官及检察官在证人是否应当出庭这个问题上比较大的自由裁量权，司法实践中应当对这种自由裁量予以适当规制。为了进一步规范裁量程序及范围，修改后的《刑事诉讼法》把这一裁量程序安排在开庭前的准备工作中，第182条第2款规定:“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”经过了解情况和听取意见后，由审判人员确认出庭证人名单，并于开庭前三日送达通知书。

　　（二）近亲属免证制度

　　近亲属免证制度是指近亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。这一的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

　　世界各国的立法在规定证人如实作证义务的同时，基本都规定了亲属免证权。中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。

　　中国传统法律的重要特点之一就是以法律与道德相结合的“伦理法”为基础。中华民族自古以来的“亲亲相隐”传统具有一定的科学价值和积极的社会意义，在个案的司法效果与家庭关系的和谐稳定之价值选择中，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。因此，修改后的《刑事诉讼法》第188条第一款规定: 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这是在强制出庭作证制度中对近亲属免证权的保护，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证的义务，值得注意的是，这一规定只是对传统的免证特权制度有所吸收，不是对“大义灭亲”的彻底否定，作证仍是每一个公民的义务，只是免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务。

　　（三）违反强制出庭制度的处罚措施

　　如果证人经合法传唤而拒不出庭作证，又无正当理由，应当受到强制和制裁。世界各国均规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，其手段主要包括两类：一类是直接强制手段，即拘传到庭 ，如德国、日本均有此规定；二是间接强制手段，主要包括命令证人承担诉讼费用、罚款、拘留、追究刑事责任等。借鉴上述规定，并结合我国国情，修改后的《刑事诉讼法》第188条规定：证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。将违反强制出庭制度的处罚措施明确为训诫和拘留，有利于进一步提高证人出庭作证的自觉性。

　　修改后的《刑事诉讼法》在解决证人作证难这一长期存在的难题上，出台了新的举措，形成了刑事诉讼法修改中的一个亮点。就这些举措的内容而言，有学者认为我国证人作证制度已经形成了一套科学完整的证人作证机制。这一机制可概括为:“作证是每一个公民的义务———出庭作证的范围———强制到庭与例外———证人保护———拒绝作证的惩罚和救济”等各个环节，其全部内容的总和已经构成一套完整的证人作证制度。这一制度不仅明示作证是每一个公民的义务，而且明确了履行出庭作证义务的范围，应当到庭而不到庭的法律后果，包括强制到庭和拒绝作证的惩罚措施，以及对惩罚措施不服的救济程序。与此同时，还对证人、被害人因作证面临的危险，立法采取了坚决的保护措施，包括因作证而带来的经济损失的补偿，以及人身安全保护措施等等。从总体上形成了一套使证人能够勇于出庭、敢于出声、并且得到良好效果的制度模式。这一制度的确立，是我国刑事诉讼立法的一个进步，但制度的效果需要司法实践的检验，更需要在司法实践中不断完善。

　　注释

1 刘秋平：《论直接言词原则》，载《中国期刊数据库》，于2012年4月8日访问。

2 刘秋平：《论直接言词原则》，载《中国期刊数据库》，于2012年4月8日访问。

3 周叔厚：《证据法论》，台湾地区三民书局1995年版，第812页。

4 樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第269页。

5 参见封罗音：《强制证人出庭作证的正当性论证》，载《法制与经济》2011年3月，第72页。

6 刘学兵：《香港强制证人出庭和证人保护制度探究及借鉴》,载《广东法学》2008年第5期，第77页。

　　（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）