强制执行程序无法使市场主体及时出清，导致法人类企业作为被执行人的执行案件“积压”在法院，造成“执行难”的困境；作为被执行人的法人类企业出现资不抵债的情形，却受限于破产程序严苛的受理条件，造成“破产难”的困境。如何打通执行程序与破产程序之间的隔阂？2022年4月10日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）创设了“执转破”程序，而“执转破”程序运行的优劣，决定着市场主体出清的多寡。

　　一、“执转破”程序的实践困境：法人类企业“应破而未破”

　　以江苏省常州市武进区人民法院2019年至2023年破产实践现状为例，2019年至2023年该院“破”字案号立案数分别为8件、28件、45件、67件、64件，2019年至2023年该院被执行人为企业法人且因无财产可供执行以终结本次执行程序方式结案的“执”字号结案数分别为1217件、1384件、1385件、1463件、2092件（以上数据不包含“执恢”号案件，同一被执行人涉及多案的重复计数）。

　　从以上数据来看，该院破产案件年均立案42.4件，而符合“执转破”条件的案件年均1508.2件。考虑到同一被执行人重复计算的因素，该数据虽不能完全代表“执转破”适用率，也在一定程度上反映了“执转破”的运行情况。“执转破”程序的适用率低，归其原因还是“执转破”程序启动难。

　　二、“执转破”程序启动模式及其存在的问题

　　（一）“执转破”程序的启动模式

　　2017年1月，最高人民法院出台了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》,根据第4条规定，执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人资不抵债的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

　　将申请执行人或者被执行人同意移送破产作为启动“执转破”程序的必要条件之一，其体现了当事人主义的“执转破”理念。当事人主义的“执转破”程序是指破产程序的开始须由当事人提出申请，法院始得受理破产案件，从而进入破产程序。

　　（二）“执转破”程序启动模式存在的问题

　　现行“执转破”程序的启动主体只能为申请执行人或者被执行人。但在司法实践中，常出现因为不同的利益考量，申请执行人、被执行人都不同意启动“执转破”程序的情况。

　　1.一般申请执行人（债权人）

　　《民诉法解释》第五百一十四条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”对于一般申请执行人而言，在企业法人未破产的情况下，其受偿率可能会是零，因为，该规定可以倒逼一般申请执行人在企业法人资不抵债的情形下同意将被执行人移送破产审查，一般申请执行人也成为启动“执转破”程序最大的助推者。但是，若首查封申请执行人与一般申请执行人达成“协议”，即一般申请执行人以不同意移送破产为“交易筹码”，而首查封申请执行人对此支付相应的“对价”，则会阻碍“执转破”程序的启动。且破产程序存在程序繁琐、费用高昂等问题，而首查封申请执行人与一般申请执行人达成的“协议”却可能实现一般申请执行人的债权实际清偿率高于破产程序的清偿率。在此情形下，一般申请执行人很可能会选择不同意将被执行人移送破产审查。

　　2.首查封申请执行人（债权人）

　　作为被执行人的企业法人若不进入“执转破”程序，对于普通债权来说，被执行人的财产应首先清偿首查封债权人的债务，此时最大的利益获得者当属首查封申请执行人。因此，首查封申请执行人是启动“执转破”程序最大的反对者，为了避免作为被执行人的企业法人进入“执转破”程序，一些首查封申请执行人便会如前文所述，私下和一般申请执行人达成“协议”，避免被执行人进入“执转破”程序。

　　3.被执行人

　　被执行人不愿进入“执转破”程序原因有以下几点：一是公司可能存在抽逃注册资本，恶意转移公司财产、偷税、漏税等违法、违规现象，作为被执行人的企业法人进入“执转破”程序，以避免股东或者法定代表人被破产管理人追责。二是企业法人一旦破产，企业的法定代表人或股东可能失去“东山再起”的机会。三是对于大量涉及企业法人的执行案件来说，企业法人只是债务人之一，该企业的法定代表人或者股东也是该案的债务人或者担保人，即便企业法人破产，债务也并未消亡，反而会增加他们的风险，因而不愿意企业法人破产。

　　三、职权主义“执转破”程序启动模式的合理证成

　　当执行法院发现作为债务人的企业法人具备破产的条件时，可以不经当事人的申请而直接依据职权启动破产程序，并宣告债务人破产，此为职权主义的“执转破”程序启动模式，具有合理性。

　　（一）债权人整体利益保护的需要

　　作为被执行人的企业法人达到破产条件，申请执行人与被执行人不同意将其移送破产，便应按照财产查封的先后顺序清偿普通债权。但在司法实践中，执行法院只会征询被执行人以及涉及本院案件的申请执行人或者对于查封财产采取轮候查封措施的申请执行人的意见，这并不利于保护全体债权人尤其是一些未知的非诉债权人。考虑到“执转破”程序的公益性，其启动应该归属于职权主义模式。

　　（二）顺应我国经济发展形势的需要

　　2018年至2023年，全国各级法院审结破产案件4.7万件，涉及债权6.3万亿元。推进“执破直通”，办理执行转破产案件1.5万件。审结破产重整案件2801件，盘活资产3.4万亿元，帮助3285个企业摆脱困境，稳住92.3万名员工就业岗位。现有制度之下，全国法院审结破产案件即带来了相当可观的经济效益，如果引入职权主义的“执转破”程序启动模式，释放的存量资产可能得到大幅增加，这也符合我国“去产能”“调结构”的要求，是释放存量资产的迫切需要。

　　（三）提高司法公信力的需要

　　现阶段我国的信用系统还不够完善，对于被执行人的财产及债务情况，申请执行人很难全面掌握。相较于申请执行人而言，执行法院对被执行人的房产、土地、车辆、存款、保险、股票、工商登记、税务、涉案等相关信息基本上可以做到“一网打尽”，执行法院对于债务人的信息了解程度要远高于债权人。掌握信息量最大的主体才更能作出最有利于各方利益的决策。如前文所述，在司法实践中，执行法院只会征询被执行人以及涉及本院案件的申请执行人或者对于查封财产采取轮候查封措施的申请执行人的意见，若执行法院明知债务人已经资不抵债，却因上述因素无法移送启动“执转破”程序，无法做出最有利于债权人整体保护的决策，可能影响司法的公信力。

　　四、职权移送主义的“执转破”程序启动模式是现阶段最佳的制度选择

　　在职权主义下，“执转破”程序启动模式有两种选择:一种是由执行法院管辖，在符合破产条件时直接依职权宣告破产，被称为职权宣告主义的“执转破”程序启动模式。另一种是由债务人所在地法院管辖，在符合破产条件时以当事人申请或同意为主、法院依职权为辅进行移送审查，被称为职权移送主义的“执转破”程序启动模式。

　　结合我国的司法现状，职权移送主义的“执转破”程序启动模式应当是首选。具体来说，执行程序开始后，执行法院采取执行措施，发现作为被执行人的企业法人资不抵债时，执行法院向当事人告知“执转破”的有关规定，及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并释明法律后果从而引导其作出理性选择。申请执行人、被执行人不同意移送破产，执行法院此时可以依职权移送破产审查，将相关材料移送被执行人的住所地法院，由被执行人的住所地法院决定其是否破产。