独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。

　　对独立担保纠纷案例进行分析，通过考察当事人诉讼地位的构成和抗辩理由，分析纠纷发生原因，归纳案件争议问题，探讨法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。独立担保的案件可分为三类：第一，受益人起诉要求支付保函项下的款项及利息。第二，申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项。第三，保证人起诉要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。

　　受益人起诉的，一般要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这是本文研究的第二个问题。保证人起诉要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。本文讨论的第三个问题，即关于法律适用问题。我国法律尚没有关于独立保函的具体规定，当事人的约定也各不相同，关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处。

　　一、独立保函的识别问题

　　基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中有特别约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人接受了法定的、典型的主从关系原则，在基础合同无效时，担保合同当然无效。除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。

　　在具体实践操作中，当事人之间存在以下约定可以认定为独立保函：

　　1、保函名称与内容相悖的情况

　　联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：第一，如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效。第二，如果保函名称虽为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

　　2、保函名称没有明确保函类型的情况

　　第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。有学者认为，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证的有关规定，这种情况就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同。

　　3、识别见索即付担保

　　国际商会《见索即付担保统一规则指南》对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。（1）如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：‘如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万的范围内，赔偿你方的损失’。（2）在上述情况下，如果保函规定：‘如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万范围内立即偿付你方。’（3）如果保函规定：‘在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’（4）如果保函规定：‘我承诺一经你书面请求，在不超过1000万的范围内，立即偿付你请求的数额。’”

　　二、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题

　　1、独立保函与基础合同的联系

　　独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者的联系表现在以下几个方面：第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因。第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回。第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。

　　2、保函纠纷中对基础合同的审查

　　关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题，笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。但是，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，而是为了确认索赔行为的正当性、合约性。

　　在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，通常要审查全部案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。在欺诈的几种类型中，笔者认为，在基础合同已履行或未届履行期、受益人违约、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下，对基础合同约定内容和履行状况进行审查是完全必要的。

　　应特别注意的是：第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认，而是对独立性的补充。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权，滥用独立保函所赋予的索赔权利谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及管辖权的不同问题。针对上述情况，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。

　　三、独立保函纠纷的法律适用问题

　　第一类是当事人之间有约定，则尊重当事人意思自治。

　　1、根据民法通则第一百四十五条的规定，对外独立保函纠纷的当事人可以协商确定保函适用的准据法或国际惯例。我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致， 选择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意思自治预留了充分空间。

　　2、《见索即付保函统一规则》作为国际惯例属任意性规则，本身没有约束力。当事人明确将其并入担保合同，才能对当事人产生约束力。在案件审理中如果发现当事人没有援用国际惯例订约的意思的，法院不得适用国际惯例。

　　3、依据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该强制性规定。当事人以选择的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外担保具有法律效力的，我国法院将不予支持。

　　4、当事人双方约定适用备用信用证有关惯例，如约定《国际备用信用证管理》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的情况如何认定。最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》要求法院遵守国际条约，尊重国际惯例。同时规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”另外，根据法无明文禁止即为许可的意思自治原则， 可以认为此种约定是有效的。

　　第二类是当事人之间未作明确约定时我国法院的做法。

　　1、民事诉讼法第一百四十二条第三款规定：中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例，在当事人没有约定，且我国法律和条约缺乏相关规定时，法院可以援用相关国际惯例。

　　2、尽管信用证与独立保函具有相似性，但毕竟属两种制度，在当事人没有约定的情况下，信用证的相关国际惯例和司法解释不应作为定案依据。

　　3、《见索即付保函统一规则》未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，因此当事人在选择国际惯例作为保函争议解决依据时，或者未对法律适用做出约定时，在涉及欺诈的情况下， 仍需以欺诈之诉应适用的准据法为依据解决欺诈争议。

　　（作者单位：吉林省抚松县人民法院）