近年来，高考舞弊案件频发，并已经从原先的单个型向聚众型转变，甚至产业链条化，涉及的资金、利益巨大，侵犯了他人公平考试的权利，破坏了考试公平竞争规则，破坏了社会公正，具有严重的社会危害性，应当对具有严重社会危害性的高考舞弊行为追究刑事责任。对于在考试中的舞弊行为，刑法修正案（九）已增设“高考舞弊罪”，现结合近年来各地发生的多起高考舞弊案件及刑法从旧兼从轻的溯及力原则，探讨有关舞弊人员的刑事责任如下：

　　一、国家工作人员

　　从现有公开裁判案例来看，替考型高考舞弊通常涉及下列国家工作人员：一是管理身份证件的国家工作人员。替考的第一个环节便是伪造身份证件，如果国家工作人员故意利用职务之便为他人办理虚假身份证件，属于滥用职权罪；如果是出于过失或严重不负责任导致他人办理虚假身份证件则属于玩忽职守罪。二是教育行政管理部门国家工作人员。主要指教体局、高招办、当地政府的分管领导和直接责任人，他们在高招工作中滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，破坏国家机关正常活动，本应构成滥用职权罪或玩忽职守罪，但因2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称渎职罪司法解释（一））第二条：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。”前述人员按招收学生徇私舞弊罪追究刑事责任；只有当行为不符合招收学生徇私舞弊罪的构成要件，比如只舞弊不徇私情形，但符合滥用职权罪或玩忽职守罪构成要件的，方可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。行为人另有受贿行为的，按渎职罪司法解释的规定，应当进行数罪并罚。三是从事监考工作的教师。如果监考人员与舞弊人员里应外合，为“枪手”提供职务便利并受贿的，高考监考工作属于受委托从事公务的国家工作人员，构成招收学生徇私舞弊罪，也是刑法修正案（九）新规定的高考舞弊罪的帮助犯，想象竞合犯择一重罪处罚，另有受贿行为的应数罪并罚。四是国有医院的工作人员。国有医院的领导或直接责任人员违反高考体检的规定，在考生未亲自到场的情形下违规为他人出具体检证明，可以国有事业单位人员滥用职权罪或失职罪追究刑事责任。另有受贿的应数罪并罚。

　　二、组织替考者

　　刑法修正案（九）前的司法实践中，存在较大争议的问题是组织替考者是否构成聚众扰乱公共场所秩序罪？应该来说，单以伪造身份证件罪、伪造印章类犯罪和行贿罪等罪名来追究组织替考者的刑事责任，不符合刑法罪责刑相适应原则，因为组织替考者前期的行为与后果就已经完全符合这些罪名的构成要件，后期扰乱高考考场秩序的行为和严重后果无法涵盖在内，特别是当没有伪造居民身份证件、行贿等替考准备行为、只是利用高考程序的漏洞组织替考的情形就无法定罪量刑。根据《国家教育考试违规处理办法》第八条规定，组织替考者的行为属于其他扰乱考试管理秩序的行为，考试管理秩序显然是公共场所秩序的一部分，参与替考的人员通常包括替考者、招揽者、被替考者，无疑属于聚众行为，从罪状来看，组织替考者的行为符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件，组织替考者的扰乱行为是秘密的、非暴力的，典型的聚众扰乱公共场所秩序犯罪则表现为公开、暴力，高考组织替考这种非典型扰乱行为给社会公众造成的法益破坏更严重，查处难度更大，造成的后果远超出典型的聚众扰乱公共场所秩序行为，组织替考者等明知自己的行为将扰乱高考秩序仍然追求或放任其结果的发生，主观上属故意，既然具备构成要件符合性、违法性、有责性，从刑法理论而言，可考虑对首要分子以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任。刑法修正案（九）规定的第三百零四条之一“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”刑法修正案（九）生效后发生的行为，特别法优于普通法，不宜再按聚众扰乱公共场所秩序罪定罪处罚，应按高考舞弊罪定罪处罚为妥，但刑法修正案（九）生效前发生的行为如何处罚值得探究。聚众扰乱公共场所秩序罪只处罚首要分子，如果是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪的法定刑最高为5年，比高考舞弊罪更重，据刑法从旧兼从轻原则，可以高考舞弊罪追究刑事责任；如果不是首要分子，由于聚众扰乱公共场所秩序罪不追究这些人员，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，不能以高考舞弊罪追究定罪处罚。当然，组织替考者在犯罪过程中涉嫌伪造类犯罪的，要视情节按照从旧兼从轻原则具体决定。

　　尽管刑法修正案（九）对组织替考的行为进行了明确，但组织替考者和国家工作人员在何种情形下构成共犯问题仍然没有彻底解决。笔者认为，根据渎职罪司法解释（一）第四条：“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，国家工作人员与他人形成共谋方可构成共犯，共谋是指两人以上者为了实现特定的犯罪，在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各自的意思为内容的谋议，包括两种情形：一是二者共同策划犯罪，二是他人指使国家工作人员犯罪，其余情形不宜认定为共同犯罪。

　　三、替考者、被替考者及其家长

　　如果前面所述的组织替考的首要分子可以聚众扰乱公共场所秩序罪追究刑事责任，那么替考行为则属于聚众扰乱公共场所秩序罪的一部分，因其不是首要分子，不能按刑法总则的任意共犯处理，即不能按聚众扰乱公共场所秩序罪的教唆犯、帮助犯追究刑事责任，但不排除以其他罪名追究刑事责任。替考者、被替考者及其家长均参与了伪造身份证件环节，故在刑法修正案（九）生效前的高考替考行为，替考者、被替考者及其家长可以伪造类犯罪（不限居民身份证）追究刑事责任，此举并不违反罪刑法定原则，如果不处罚这种犯罪行为，与单独实施的伪造身份证件类犯罪相比，就不合情理和严重失衡，司法实践中对替考者与被替考者或家长行政处罚了事的作法需要纠正，这也是刑法修正案（九）要新设高考舞弊罪的根本原因之一。刑法修正案（九）生效后发生的行为，替考者、被替考者或家长一律以高考舞弊罪追究刑事责任，但刑法修正案（九）生效前的行为，要根据刑法从旧兼从轻原则进行判断，第二百八十四条之一第四款“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”与原有的伪造、变造居民身份证罪“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”法定刑相比更轻，故以更轻的高考舞弊罪定罪处罚。当然替考者、被替考者及其家长没有伪造类犯罪行为的，不能定罪处罚。

　　（作者单位：江西省南昌市东湖区人民法院）