民事执行程序是运用公权力确保私权的程序。执行机构实施强制执行时，债务人需容忍并服从其执行行为，但由于执行工作的性质决定了执行措施必须迅速及时，而执行时只能就权力归属的外表来加以判断，同时也可能由于人员素质等其他各种原因，即依据既判力和执行力扩张等原因，在执行过程中难免会发生侵害债权人、债务人以及第三人的合法权益，此时为了保护他们的合法权益，保障执行工作的严格依法进行，必须对此予以救济，所以需要赋予相对人对抗不当执行行为的权利，这是执行救济制度的本义。

　　一、我国执行救济制度的法律规定以及不足

　　（一）我国现行立法规定的执行救济制度有执行异议和执行回转两种执行救济程序。

　　1、执行异议程序。我国民事诉讼法第208条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》第70条规定：案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。

　　可以看出，执行异议程序有以下几个特征：一、提起异议的主体是案外人，即除执行当事人外的，认为其合法权益因执行法院的强制执行行为而受到侵害的人。二、提起异议的期限在执行程序开始后到执行终结止。三、异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利，如享有所有权、担保物权等。四、受理的法院为执行法院，具体承办者是案件执行承办人即执行员。五、执行名义有错误，按照审判监督程序处理。

　　2、执行回转程序。民事诉讼法第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

　　最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第111条规定：人民法院先执行后，依发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百一十四条的规定。该意见第275条规定：法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关执行机关依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百二十四条的规定。

　　最高院《执行规定》第109条规定：在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。

　　第110条规定：执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当返还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。据此，执行回转有以下几个特征：1、执行回转的基础是基于执行的法律文书的应执行内容全部执行完毕或部分执行。2、执行回转的起因是据以执行的法律文书被撤销或变更，不再具体执行力。3、新的法律文书使取得财产的人丧失合法依据。 4、执行机关依据职权或当事人申请，责令取得财产的原债权人返还财产及孳息。根据有关法律规定，有一些情况使执行回转不能，如执行标的物为特定物被原债权人消耗的情况。

　　此外，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）第十四条第一款规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。”第三款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”根据这一规定，在人民法院对共有物采取强制执行措施后，无论是执行案件当事人，还是案外人，都可以向人民法院提起析产诉讼。此类析产诉讼一旦启动，不仅可以解决诉讼当事人之间的权益之争，同时还具有排斥法院执行行为的效力，因而也是一种典型的执行异议之诉。

　　（二）我国执行救济制度法律规定之不足

　　第一，执行异议法定审查程序在实践中无法操作，执行救济权得不到保障。根据我国民诉法第二百零八条之规定，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。但是，法定程序的具体内容是什么，并没有明确规定，致使这一条文形同虚设，没有实际意义。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条规定：“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民事诉讼法第208条规定进行审查。”《执行规定》仍然没有明确“法定程序的具体内容。我们知道，执行救济权的实现，必须有相应的程序保障机制，如果允许案外人提出异议，而没有严格规范的程序对执行机构行使执行救济权进行监督，这样的执行救济只会流于形式。

　　第二，对异议的种类不加区分，无论实体争议，还是程序争议，未经审理，统统以裁定解决，以裁代判，以执代审，实质上等于剥夺了当事人的诉权。案外人异议是案外人针对执行标的物主张实体权利而提出的，由执行机构对异议予以审查，以裁定解决异议。执行机构对实体权利的这种审查权无疑具有审判权性质，因而在实践中形成了混淆审判程序和执行程序，以执行机构审查权代替审判机构审判权解决实体权利的局面，其后果是使民事诉讼各程序之间职能混乱，法律体系自相矛盾。从当事人和案外人角度来说，以执行机构的裁定解决实体权利导致诉权被剥夺，即当事人和案外人无法通过辩论质证等正常诉讼程序充分阐明自己的理由，合法权益受到严重损害。

　　第三，对于当事人的异议，一裁终了，没有提供进一步寻求救济的机会。当事人和案外人对执行机构的裁定不服没有救济途径，合法权益得不到充分保障。我国民事诉讼法对不服执行机构裁定没有规定任何救济措施，实践中当事人和案外人也无权对裁定提出上诉。这种立法规定与操作方法剥夺了当事人和案外人的诉权。立法如此规定，或许是基于执行程序的效率原则，简化程序的考虑，但程序的简化须以不损害案外人利益为前提。

　　第四，只有案外人才有权提出异议，诉讼中的当事人反而无权对抗不当执行行为，显然是不合理的。并且，通过再审程序对案外人提出异议确有错误的执行根据予以纠正，不符合诉讼原理。执行机构审查案外人异议，发现执行根据确有错误，启动审判监督程序重新审理，其原因是案外人排除执行根据所裁债权人、债务人对执行标的物的权利，案外人处于原告地位，债权人、债务人均处于被告地位，审理的是案外人所提出的新的诉讼请求。而诉讼理论中的再审程序，是对原案已有诉讼请求的重新审理，当事人仍为原审当事人，即应为执行根据所裁债权人、债务人。因而，对新的当事人、新的诉讼请求适用再审程序是明显不适当的。

　　二、完善我国执行救济制度的构想

　　（一）设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容，由于缺少执行程序上的救济方法，执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时，由于法律上没有设定具体的程序，仅凭个人主观判断进行裁判，难保司法公正。为此，笔者建议，在程序上，设立执行救济，具体方法如下：

　　1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一，是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为，而执行法院没有作为，于是向执行法院提出申请，请求采取行为；或者认为执行法院不应为一定行为，在执行法院作出行为前，申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出，请求执行法院及时发出；后者如义务人认为仲裁程序违法，申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二，是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满，而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议，或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。

　　2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议，执行法院必须作出裁定，如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服，可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度，并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉，但其处理的只是程序上的问题，在内容上与上诉存在本质的区别。

　　（二）设立实体上的执行救济。实体上的执行救济，是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议，而请求对实体法律关系进行裁判，以排除民事执行的救济方法，即异议之诉。实体上的执行救济旨在排除执行行为，是在当事人及案外人对执行标的物发生争议时所适用的救济方法。当事人或案外人基于自己对执行标的物的所有权或其他可排除的执行的权利对执行提出异议，已构成独立的诉讼。允许当事人及案外人以诉讼的方式提出异议，将其纳入司法轨道，体现了以诉讼解决纠纷的原则，故而应设立异议之诉。完整的异议之诉，应包括债务人异议之诉和案外人异议之诉即第三人异议之诉。

　　1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉，是指在执行程序中，针对债权人的执行请求，债务人可以向法院提出足以排除该执行请求的主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁判，以排除已有执行依据的执行力。该制度主要基于在强制执行时，当事人之间的实际法律状态已经发生变化，执行依据所表现的权利外观与真正的权利不相符合，为重新调整当事人之间的真正权利义务关系，并排除债权的不当执行，而允许债务人提出异议之诉以资救济。

　　2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉，又称第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉是指案外人对执行标的提出异议或主张权利，请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。第三人异议之诉制度则是赋予第三人有权对执行依据所确定的执行标的向法院主张实体权利，有权请求法院对所涉实体法律关系进行裁判。

　　3、对于异议之诉的管辖问题，考察德国、日本以及台湾地区的立法例，执行异议之诉都由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉，可以直接决定是否中止执行，在对异议之诉作出判决时，可以直接决定是否终结执行或变更执行，能及时保护案外人合法权益，提高执行效率。

　　（三）建立执行救济的监督程序。要有效的保护当事人的合法权益，还需要加强执行救济制度的建设，为当事人提供一个规范的、有效的解决争议的途径。赋予当事人及利害关系人作为提起执行救济主体的权利。在此，可以借鉴日本、德国和台湾地区的执行救济抗告制度。日本、德国的抗告制度就是对于执行法官作出的裁定不服的，当事人可以提起抗告程序，由审判法官进行审理。这样，把终局的裁判权交给中立的第三者，至少理论上这种程序的设置可以保证裁判的公正。当然，设计抗告制度时也会产生当事人利用抗告制度阻碍执行，所以在日本等国家也对抗告制度作出了一些限制，如日本规定，可以提出抗告的问题仅限于实体法上的问题以及和当事人实体权利密切相关的问题。同时，还可以考虑引入民事检察监督机制，加强检察机关对民事执行程序的监督。

　　三、结语

执行救济制度的完善仅仅依靠理论上的设计及法律上的简单规定是远远不够的，还需要在长期的执行工作实践中本着保障当事人及案外人权益的理念，积累经验，结合我国具体的执行工作实际，逐步完善执行救济制度。

　　(作者单位： 江苏省如东县人民法院)