在社会主义市场经济体制发展过程中，商事审判领域出现的新情况和新问题，急切呼唤民商事实体法和程序法进一步获得完善，更新传统的民商事审判模式，最高人民法院领导近期在全国商事审判工作座谈会上的讲话也向社会明确传达了这一信息。以商事侵权案件的审判为例，由于商事侵权行为本质上有别于传统意义上的一般民事侵权行为，而这一类侵权行为所造成的损害，在司法审判实践中应当适用特别的赔偿规则。具体而言，对于商事侵权行为所造成的损害应当主要适用惩罚性的赔偿规则，以替代现行的补偿性为主的一般民事侵权损害赔偿规则。这是由商事侵权行为主体和客体的特殊性决定的，也是在社会主义市场经济条件下建立信用市场以及保障交易安全的必然要求。

　　惩罚性赔偿或称惩戒性赔偿，强调加害人或侵权人应当给付受害人或被侵权人超过其实际损害数额的赔偿金，以实现对利益受损方的超额补偿，并惩罚和遏制加害行为或侵权行为。惩罚性赔偿制度在英美法系的一些国家得到承认，通常适用于产品质量责任和消费者权益保护，以及特殊的商事利益。如美国联邦政府的《谢尔曼法案》、《联邦消费者信用保护法》、《侵权法重述》等都规定了惩罚性赔偿。就其立法目的而言，惩罚性赔偿制度的设立具有加害预防性或侵权预防性，意在阻遏将来的类似行为。我国侵权责任法第四十七条明确规定了对产品侵权的惩罚性赔偿，但对其他侵权行为并未作出类似规定。这在商事侵权案件日益增多的今天，越来越难以适应商事审判工作的实际需要，也不利于市场主体的诚信交易和公平竞争。

　　首先，审慎辨识商事侵权行为的主体和客体，是对商事侵权行为适用惩罚性赔偿规则的前提基础。商事侵权行为的主体和客体均具有特殊性，商事侵权行为的主体远较一般民事侵权行为的主体复杂，商事侵权行为的客体尤其是其中无形而具有潜在商业利益的部分应该得到强化保护。这都是对商事侵权行为适用惩罚性赔偿规则的客观依据。

　　第一，对商事侵权行为主体的认定应当包括但不限于商事主体的范围，以最大程度地保护被侵权人的利益。

　　商事侵权行为的主体复杂而多元，既包括商事行为人，也包括介入商事法律关系中的一般主体。商事主体的逐利性特征决定了只有保持法律的足够威慑力，才能遏制其冒险侵犯他人权益的冲动。商业集团本质上是一个追逐利益的集团，他们为实现利益的最大化有甘冒任何风险的倾向。在高额利润的驱使下，商事主体往往会选择侵权违法行为，因此对商事侵权行为单纯地适用传统的补偿性赔偿规则就会罚不当其过，尤其是补偿性赔偿不足以弥补预期利益的损失，无助于遏制其侵害同类或相关商事主体权益以扩大市场影响力的冒险行为。因此，有必要确立商事侵权损害的惩罚性赔偿规则，以保持法律对商事侵权行为的足够威慑力。

　　具体到商事侵权行为主体的认定上，应把握以下基本原则：即使直接实施侵权行为者本身不具有商事主体的法律地位，但实际代表商法上某一种商事主体的利益去实施商事侵权行为，确有证据证明其行为系另一商事主体怂恿、授意、安排或设计实施的，有怂恿、授意、安排或设计实施行为者应当被视为商事侵权主体，与直接实施侵权行为者构成共同侵权关系。例如，具体实施侵权行为者是具有特定职业身份的人，比方说报社等媒体的记者，那么唆使和鼓励其实施侵权行为的人应当与其构成共同侵权关系。近日，记者陈永洲因收受贿赂而举报中联重科财务造假案发，陈本人因涉嫌损害商业信誉罪而被逮捕。经此案件曝光存在恶性竞争的中联重科和三一重工也名声扫地，股价应声剧烈下跌，利润同比大幅下滑，可谓损失惨重。因此，适当扩大商事侵权行为主体的范围，将共同侵权人都列为责任承担者，有利于维护商事主体的利益，减少商事侵权行为的发生，健全公平竞争的信用市场体系。

　　第二，对商事侵权行为客体的认定应特别注重其中无形的商业利益，尤其是商业信誉、知识产权、专有技术以及由此形成的商业合作关系或商业交易机会。

　　侵权行为的客体包括有形和无形的利益。虽然从现有财产的直接减少上看，有些损害可能不属于传统意义上的直接损失，甚至也不属于具有排他性和确定性的预期利益或可期待利益，但只要是在常理下符合行业一般盈利规律和规则的预期利益或可期待利益，都应纳入侵权行为损害赔偿的范围。传统民事侵权的实际补偿与商机等无形资产的损失不成比例，补偿性赔偿不足以弥补被侵权者所遭受的损失。假如冒险侵权同类企业的直接或潜在收益远大于所付出的成本，将会极大激发商事主体的侵权可能性。要冲破现有民事侵权赔偿规则的有限保护，必须要适用商事侵权损害的惩罚性赔偿规则。否则将无助于遏制商事主体的侵权倾向，变相激励了商事侵权的冲动。

　　具体而言，至少可以考虑将以下几个方面纳入惩罚性赔偿的求偿范围：一是可以明确计量或估值的现有财产的直接减少，包括但不限于商业侵权行为造成的货单退订、商业信誉受损、知识产权或专有技术被侵犯、商业关系或交易机会丧失等；二是合同约定的可期待利益；三是投入和产出中所能获得的行业平均利润率的收入，环比和同比的预期上涨收益，以及行业发展的周期性利益；四是企业为实施相应的经营行为而在前期所做的所有物质准备，无论商事侵权行为造成其全部抑或部分损失，都应不计残值地全部纳入损失，列入损害赔偿的求偿范围。

　　其次，应当明确商事侵权案件审判中惩罚性赔偿规则的适用条件。原则上，商事侵权案件的审判在不破坏我国民商合一的现有法律体系下，应充分考虑商事活动相对于普通民事活动的特殊性，以促进交易和维护交易安全、保障商事主体的法律地位和公平竞争为基本出发点。如果说民事侵权案件的审判比较注重交易的公平，商事侵权案件的审判则应更重视利益分配。毕竟商事主体以营利为目的，在使用惩罚性赔偿规则时理应着重考虑侵害商业关系和商业契约等商事侵权行为给相对人利益的损害。在惩罚性赔偿规则的适用上，要多考虑商事侵权行为可能给被侵权人增加的交易成本，在认定侵权责任时还应尽可能尊重商业共同体的自治规则。这些也是在我国传统司法实践中考虑不足或较易被忽视的。

　　应当说，我国侵权责任法第四十七条设定惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补被侵害人所遭受到的损害，而在于惩罚具有主观恶意的产品侵权行为，其主要作用不在于补偿而在于保持法律的威慑，通过提高侵权人的注意义务使其不致再犯。从其立法原意看，实际上是严格限制惩罚性赔偿的适用范围和条件的。国内外关于惩罚性赔偿的使用条件一般强调侵权人的主观故意和损害事实的存在以及侵权行为与损害后果之间的因果关系。商事侵权行为中惩罚性赔偿规则的适用，一方面自应遵循这一基本规律，另一方面由于商事侵权行为主体和客体的特殊性以及损害后果的严重性，其惩罚性赔偿规则的适用也应具有一定的变通规定，建立更为广泛的因果关系联系。

　　对商事侵权行为适用惩罚性赔偿规则应具备的条件可作以下考虑：第一，就主观条件而言，不管侵权人是出于故意还是过失，都不影响商事侵权行为的成立；第二，受害人须证明已发生的实际损害，包括对商事关系和预期可得利益的损害，并须证明这种损害后果和加害行为之间存在因果关系；第三，惩罚性赔偿的求偿范围既包括可计量的实际损失，还包括全部其他可期待利益，其利益的范围如前文客体部分所述。还可考虑单独提出惩罚性赔偿而不必依附于一般损害的补偿。

　　总之，法律实施的最重要考量因素是实现社会各阶层利益的总体平衡。传统民事审判对商业侵权行为造成的损害适用实际补偿的原则，相对于矫正这种冒险的心态，相对于弥合逐利者冒险侵权给对方商业利益造成的巨大损失来说，远不足以达到法律上的利益平衡目的。因此，在商事侵权案件审判中广泛适用惩罚性赔偿规则，恰当确定损害求偿的范围，将极大增加商事侵权的违法成本，进而达到预防和减少侵权的目的。这是顺应我国新时期经济发展形势和当前商事审判中出现的新情况和新问题的客观要求，也是保障交易安全、健全信用市场的必备条件。

　　（作者单位：武汉大学法学院）