强制管理是民事执行程序中的重要举措，是强制拍卖的必要补充，在当前我国诚信不足、执行艰难之际，从法律上确立该制度无疑具有十分重要的现实意义。本文尝试对强制管理的若干理论争议问题进行粗浅探讨，以求抛砖引玉之功效，对正在起草中的《强制执行法》尽一份微力。

　　强制管理概说

　　所谓强制管理，是指民事执行中，执行法院选任管理人对已查封的不动产实施管理以管理所得清偿债权。由于强制管理是一项有效的不动产换价方式，不少国家都将其与强制拍卖共同纳入民事执行法体系内，作为执行措施的两大支柱。

　　传统的强制管理具有以下三大特征：

从适用对象上看，强制管理一般仅适用于不动产。这是因为不动产与动产本质属性的差异。不动产一般价值巨大，且因固着于地表；不若动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。加之不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相脱离分别利用而不影响其价值。故而，在不动产不能即时拍卖换价的情况下，尚可将其使用收益权加以利用以换取价款偿还债务。而动产则不存在难以拍卖或不便出让的情况。

　　从适用程序上看，强制管理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。“有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权”。有此观点之学者为大多数。理论上皆认为，强制管理与拍卖相比，处于“以济拍卖之穷”的从属地位，只有当不动产不宜或不可拍卖时才予以适用。

　　从执行标的上看，强制管理针对的是不动产使用收益权的执行。此处尤须注意的是，传统强制管理的使用收益并非一般意义上的对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利，而仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息。前者如亲自对土地进行耕作而收获的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。倘若管理人将不动产作为生产经营的主要设备进行营业，如开设旅店等，则为法所不容。法律之所以作如此限制，其目的在于防止管理人对不动产的滥用进而损害债务人利益或徒增不动产的经营风险。

　　强制管理作为一项针对不动产的使用收益权而设定的执行措施，与传统的拍卖方式存在差异，表现为：

　　第一、强制管理是以不动产的使用价值及其收益为对象的，它执行的是不动产的孳息，而不涉及不动产本身；强制拍卖则针对财产（动产或不动产）的交换价值，该执行措施会直接影响财产所有权本身。

　　第二、强制管理是一种长期缓慢性的债务偿还机制，其数额较少的经常性收益无法即时清偿债务；强制拍卖则是一项迅速终结执行程序的方式，因为拍卖往往可以换得巨额金钱即时抵偿债款。

　　第三、强制管理可以兼顾债权人和债务人双方的利益，实现执行经济原则。特别是在不动产价值巨大而债权金额不多的情况下，通过该程序既可使债务人保有财产所有权，省下拍卖费用，又能以租金满足债权人的请求。而强制拍卖则往往只能满足债权人一方的利益。

　　第四、强制管理是强制拍卖的有益补充。例如在不动产禁止移转所有权，或者存在高额担保，使普通债权人并无拍卖实益，或其市场价格暂处低迷状态应待其价格上涨方可拍卖时，显然不可或不宜以拍卖、变卖方式实施强制执行。而此时强制管理则尽显其优势，扬长避短，最大地限度保护了双方的合法权益。

　　强制管理在我国的立法现状

　　许多学者，如孙加瑞、谭秋桂等都认为我国也存在强制管理这一执行措施，其根据在于我国最高院《民事诉讼法适用意见》第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务或交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”但笔者对此不敢苟同。笔者认为最高院该条司法解释不过是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已，与传统意义上的强制管理相去甚远。

　　首先，从强制管理制度的适用范围和执行标的上讲，传统强制管理仅适用于不动产并且是以不动产的收益权整体作为执行标的。不仅如此，正如上文所言，该收益权仅限于自然孳息和法定孳息。而《适用意见》第302条则既适用于不动产，又适用于动产，且对债权人如何管理不作任何限制。也就是说，债权人既可以自己使用，也可以出租甚至于以该项财产作为资本进行经营性活动。显然，该规定不满足传统强制管理的基本要求。

　　其次，就启动程序而言。我国台湾地区相关法律规定，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人声申请后由执行法院执行。但不论是通过何种途经启动的强制管理，只要该决定一经作出便由不得债权人同意不同意。而我国《适用意见》第302条则规定债权人管理的前提是债权人同意接受管理。由此可见，我国所谓的管理并不具任何强制色彩，甚至于执行的财产在卖不掉，又无人要的情况下，还可以退还债务人，这对于债权人利益的保护无疑是相当不利的。

　　第三，从强制管理的管理人选任情况看。一般国家都规定包括债权人在内的任何自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为执行财产的管理人。台湾《强制执行法》规定管理人责任重大，应严于选任，必要时得商请自治团体、工会、商会派员任之，若选任律师或会计师为管理人时，非有正当理由不得拒绝。《日本民事执行法》第94条第二款规定，信托公司、银行及其他法人可以成为管理人。德国甚至认为在特殊情况下债务人也可以成为管理人。例如《德国强制拍卖及强制管理法》第150条以下就农民使用之农地、林地及花木苗圃，规定应选任债务人为管理人，并同时选任监督人，以兼顾农业之经营。然而，根据我国法律规定，只有债权人本人才能管理执行财产。不仅如此，各国一般在选任管理人时都较为慎重严谨。例如我国台湾《强制执行法》第105条规定，“执行法院得命管理人提供担保”以防管理人的过错造成财产的损失。此外，各国在规定管理人享有占有使用执行财产并有权收益的同时，对其职权亦加以限制，皆规定管理人必须根据执行法院的指示行动并受其监督，向其作结算报告等，在管理人不胜任或管理不适当时，执行法院得依职权或当事人声请撤换管理人。由此可见，强制管理中管理人在受命管理时，其享有的权利和承担的义务是相均衡的，管理人必须尽到善良人的注意义务。而《适用意见》第302条如此简单地一笔带过，对债权人如何进行管理只字未提，这是否意味着债权人对于被执行人的财产可以不受任何约束为所欲为呢？倘是如此，又岂能与强制管理相提并论。

　　此外，根据《适用意见》第302条之规定，债权人得以管理财产必须是该项财产经过拍卖、变卖却无法卖出的，这种拍卖前置程序并非一般意义上强制管理制度所要求的。

　　综上所述，无论是从制度的适用对象、启动程序，还是从制度对管理人的选任要求方面看，目前，我国相关的法律条文根本不满足传统强制管理的基本要求。如仅从“管理”层面上说，《适用意见》第302条规定举措似乎更接近于西班牙《民事诉讼法典》第1450条所规定的“法定托管”，即在执行过程中，对尚未拍卖的财产的利润或租金等进行扣押管理，可以说该做法不过是拍卖前的一种过渡方式而已，绝非可与强制拍卖相提并论的一项执行措施。由此可见，我国并未建立强制管理相关法律制度，充其量不过为该制度的萌芽而已。

　　强制管理的若干理论争议问题

　　关于船舶、航空器是否可以强制管理的问题。强制管理是不动产之强制执行方法，不动产包括不动产他项物权，如地上权、永佃权和可视为不动产之准物权，皆可以成为强制管理的执行标的，自然不存在异议。至于准用不动产强制执行的船舶、民用航空器是否因此而成为强制管理的标的，学者们争议颇多。

　　持否定观点的有台湾学者陈世荣。他认为对船舶强制管理时，须使管理人上船，其为谋收益而将船舶供航海之用，不仅有被脱逃之虞，且所得收益系一种企业利益，已超越管理之范围；再者航海中有巨额之费用，复有海上危险相随，故法虽无排除准用强制管理之明文规定，仍应认为船舶因事物之性质不适于强制管理。

　　日本的民事诉讼法第717条虽然规定，“对商船及其他海船之强制执行，依关于不动产之强制拍卖为之”，但其实务上并不对船舶进行强制管理。就当前日本民事执行法而言，虽其第116条规定执行法院在认为有必要时对被作出强制拍卖开始决定的船舶选任保管人。此外，关于强制管理人的监督义务、报酬、解任、报告等均适用于船舶管理人。若不作深究，我们定会认为日本现行执行法已承认对船舶适用强制管理。但事实上并非如此，因为强制管理中最关键核心的一条即管理人可以对不动产进行管理及收益的收取折算乃至出租不动产，日本法中船舶保管人并无此项权利。由此可见，日本并不承认船舶作为强制管理的标的，其所谓的船舶保管不过是船舶拍卖前的过渡方式而已，亦类似于西班牙的“法定托管”。

　　德国早期亦对此持否定态度，但其在1953年8月修正强制拍卖及强制管理法时，于第165条增设第二项规定：“法院倘有执行债权人之同意者得暂时命令停止程序（指拍卖程序），委托法院所选任之受托人为监视及保管。受托人应服从法院之监督且服从法院之指示。法院倘有债权人之同意者，得将船舶为计算且以债务人之名义利用之权能授与受托人。法院决定纯利益之利用，通常纯利益应依同法第155条之原则分配。”可见德国已转向承认以船舶为标的的强制管理。应该说，尽管台湾有不少人反对船舶、航空器进行强制管理，但大多数学者均认为既然法律对船舶的强制执行设有准用不动产强制执行的规定，则强制管理必然亦在准用之列。

　　笔者认为，就事实而言，船舶、航空器虽属动产，但因其自身价值昂贵，移转又不甚方便，故拍卖不易，倘若将其扣押又不能及时换价又会导致滞留，减损其价值的实现。如若依日本做法即特殊情况下许可债务人进行必要航行，又担心其脱逃或损毁财产伤及债权人利益，故而对船舶、航空器应可适用强制管理。只是应严格限制管理人不得将其直接作为主要财物的营业性活动，仅限于将其出租给第三人而以法定孳息为收益，这样方可避免船航运风险给当事人带来的不利益。

　　关于强制拍卖与强制管理得否并行的问题。所谓“并行”，笔者认为既可以表示为两项或两项以上的制度均适用于某一主体或某一财产，他既没有适用对象上的限制，也不要求适用时间上的一致性，即两种方法可以一先一后地适用于同一主体或财产上，不受限制，此并行可理解为“纵向并行”。当然，并行还可以作狭义理解，即两种或两种以上的制度方法同时适用于某一主体或财产上，这种适用上的时间一致性即为“横向并行”。

　　台湾学者一般将强制管理分为三类，即单纯的强制管理、并行的强制管理和辅助的强制管理。所谓单纯的强制管理即台湾《强制执行法》第103条规定：“已查封之不动产，执行法院得因债权人之声请或依职权命付强制管理。”也即无须拍卖程序前置可直接进行强制管理，根本不考虑得否拍卖的问题。可以说，这类别与强制拍卖间根本不存在任何瓜葛，所以此时我们可以不加考虑。

　　台湾学者所言并行的强制管理即与不动产拍卖程序同时实施的强制管理。因为不动产的拍卖，是以其所有权为标的，而强制管理是以其使用收益权为对象的，二者权利义务指向不同，所以可以同时使用，不相干扰。这里的“并行”实际上采用的是狭义上的并行，拍卖与管理“横向并行”之意。第三类即辅助性强制管理，指不动产经过拍卖乃至减价拍卖后仍未拍定，亦未由债权人承受时实施的强制。此种强制管理实施于拍卖无效果之后。在强制管理中，得并行再减价或另估价拍卖，如台湾《强制执行法》第95条规定：“经二次减价拍卖而未拍定之不动产，债权人不愿承受或依法不得承受时，应命强制管理，在管理中将依债权人或债务人声请，再减价或另估价拍卖。”此处的辅助强制管理实际上可以视为与强制拍卖“纵向并行”的执行方式，即二者存在时间先后的问题，但并不存在孰可孰不可之区别。

　　台湾学者杨与龄认为德日存在并行的强制管理而台湾仅存在单纯的和辅助的强制管理。因为在台湾当不动产所有权因拍卖而移转于第三人，而由第三人取得其使用收益权时，债务人之收益权即丧失，强制管理亦因标的不存在而当然终结。与此同时，台湾学者陈世荣则认为债务人于强制管理中虽无收益权能，但在不妨害此项效力之范围内，非不得处分该不动产，维受让人在强制管理继续中，仍不得收益。显然，陈世荣认为强制管理与财产所有权转让是不相冲突，可以并行的。也即他认为台湾既存在与拍卖纵向并行的强制管理，同样存在与拍卖横向并行的强制管理。至于杨教授提及德国、日本存在并行强制管理的情况，我们不妨也关注一下，德国《民事诉讼法》第866条第2款即“债权人可以要求，只实施这些措施（即第一款提到的登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理三种方式）之一，或者并用几种措施。”日本《民事执行法》第43条第一款规定“对不动产的强制执行通过强制拍卖或强制管理的方法进行。这些方法可以合并使用。”笔者认为德国所谓的“并用”也好，日本所提的“合并使用”也罢，二者均不仅限于杨老对其所作的狭义上的理解，事实上，它既包括“横向并行”，又包括“纵向并行”。在德国、日本，不动产执行既可以表现为同时转让受限的财产所有权并维持对原先使用收益权的管理，又可表现为强制管理与强制拍卖交替使用直至执行标的物拍定为止。

　　在笔者看来，强制管理与强制拍卖的“横向并行”和“纵向并行”皆有其存在的价值。首先，就“横向并行”而言，它是对所有权的横向分割利用，往往表现为对不动产实行强制执行后，出现不得不拍卖不动产的情形。此时，有可能出现强制管理期未满，租期未到或地上作物尚未到收获季节情况，倘若直接对不动产进行拍卖而对原执行状态一概不予保护的话，将严重损及管理人或承租人的利益。所以此时允许保留使用收益权的所有权转让是可行的，这种受限的所有权在强制管理期届满时便自动恢复到其圆满状态。如此一来，各方当事人的利益均受到充分保护。其次，就“纵向并行”的管理与拍卖而言，管理既充当拍卖的过渡环节，同时又是一种独立的执行偿债方式，即使不动产无法拍定，亦不影响强制执行程序的进行，即债务总能获得清偿，只不过是时间长短的问题而已。

　　关于强制管理，管理人的法律地位问题。管理人处于何种法律地位，学界基本上存在四种观点：

　　1、代理说：视管理人为代理人，关于履行清偿债务之义务代理债务人；关于就强制管理收益受偿代理债权人。

　　2、机关说（辅助机关说）：视管理人为处理强制管理事务之一种国家机关，它有公法上职务，又称公吏说。

　　3、代理兼机关说：关于不动产之占有管理，认为是一种国家之机关；关于债权之受偿，认为代理债权人；关于义务之履行，则认为代理债务人。

　　4、独立说：认为管理人既不是代理人 ，又非执行机关 ，而是一个受执行机关委托的独立于法院与执行当事人之外的一个机构而已。

　　其中，当前较盛行的是机关说和独立说两种。赞同辅助机关说的有台湾的杨与龄、耿云卿、林?N格等学者。他们皆认为管理人系由法院选任及授权，以自己的名义担任实际管理行为，并受执行法院的指示监督、撤换。虽说管理人行使债务人之管理、收益权之结果仍归属于债务人，对于负给付义务之第三人所为之收取行为非执行行为。第三人对管理人为给付，乃对债务人清偿，将收益分配与债权人，则系为债务人清偿。但管理人对执行法院有公法上之关系，它有强制执行法之义务，故属执行机关。支持独立说的学者既有台湾的陈世荣，又有大陆的谭秋桂等。陈认为国家将查封不动产之收益权能从债务人征收而使执行机关所选任的管理人行使，此管理人虽经国家授权委托实体上之管理收益权，但并非国家之执行权能，故非执行机关。此与取得债权之收取命令的债权人一样非执行机关。管理人与授权人之执行法院之选任监督关系，为执行法上的关系，其与债务人及第三人关系则不过是以自己之名而对债务人之财产行使管理收益权而已。其个体之行为究非执行行为，而应认为私法上的行为。其管理行为对于债务人生效，亦并非其为债务人之代理人，而由于以自己之名行使对他人之财产之管理权之效果也。

　　 笔者认为管理人不属于执行机关，因为强制管理的管理人并不属行政或司法的人员编制，并且即使其因管理失职造成执行当事人损失，执行当事人亦不能请求执行机关进行赔偿，而只能请求管理人进行赔偿。由此可见，管理人的管理行为并非执行公务行为，其与执行机关、当事人之间仅存在民事关系而非行政司法关系。那么，是否可以认为管理人是执行机关或执行当事人的代理人呢，笔者认为不可。民事代理的典型特征是依委托人委托，以本人的名义行动，其行为的结果直接归属于本人。执行机关虽选任了管理人，但管理人并不以执行机关名义进行管理，且其管理的结果亦非直接由执行机关承担，故强制管理中的管理人并非执行机关代理人。至于执行当事人与管理人之间的关系，更不存在委托或以谁的名义进行活动的情况。更何况，民事代理中尤其忌讳双方代理，管理人又岂能一面代理债权人，另一面又代理债务人呢？总之，笔者认为管理人既不与执行机关存在行政隶属关系，又不与执行各方存在民事代理关系，其仅能作为独立的主体，独自承担义务行使权利。

　　作者单位：福建省永安市人民法院