一、约定不明案件存在的原因分析

　　分析当事人约定不明的原因主要有以下几种情况：第一，从合同主体来讲，有一部分缔约主体没有按照合同法的规定和要求签订合同。所以，签订的合同很不规范，甚至在履行开始后才草签合同，纠纷产生后容易伤感情，造成难以履行甚至履行不能。第二，从合同内容讲，由于我国正处在市场经济活跃初期，新产品新技术不断涌现，很多行业标准、国家标准、行业惯例并没有形成，所以，涉及合同的履行内容、履行标准需要当事人自行商定清楚，否则，会无行业标准、国家标准可以遵循解决。但当事人基于互相信任的关系及轻信本来能够在履约中解决而疏忽了，纠纷一旦产生，就到合同履行无法继续的程度。第三，从诚信的角度讲，当事人在缔约时过分看重双方之间的信任基础，而忽略合同关键条款的设立，一旦在履行中遇到问题又不能诚实面对，“翻脸不认人”的情况就不断出现。缔约疏忽，履行较劲儿，当事人之间比较私利，为对方着想少，没有共同促进交易，共同实现最大利益的观念。第四，部分技术合同案件，出让方只想着利用技术赚钱，“蒙人”，没有从对方利益考虑，帮助受让方直接实现技术成果的转化，促进生产力发展的远大目标。由于受让方不懂技术，法律背景知识少，与转让方签订的合同内容不明确，在履行中产生障碍。如，去年海淀法院受理的三起技术合同案件 ，共同的问题是双方对技术条款约定模糊，当事人不能按照出让方的技术生产出产品。第五，部分技术开发合同案件，由于开发标的的特殊性，当事人不可能在缔约时详细勾画出所有合同的关键细节，如，清华同方案，尽管当事人双方签订了开发合同及开方项目确认书，但关键的药品编码标准却没有商量 。

　　二、约定不明案件的类型分析

　　从司法审理情况看，约定不明案件有以下几类：

　　1、合同中对标的未约定清楚。知识产权的最大特点既是无形的又需要通过一定的载体进行体现。标的是技术合同案件载体的具体形式，所以，技术方完成的或交付的标的是什么需要具体而明确，具言之，包括标的的内容、标的的质量、标的的验收标准、标的的使用方式、标的的环境支持、标的的物质条件、标的的使用原料等等，其中哪一项未约定清楚，就可能达不到双方通过技术所实现的目的，纠纷必然产生。三种技术合同的标的又有一定的区别，对技术转让合同而言，受让方接受技术的目的是为了能生产出合格的产品，故其在接受技术时通常希望接受的是能够转化为生产力的技术，而不是一项纯理论的技术（当然，当事人也可以约定纯理论技术的转让），而且，希望其能够使用该技术生产出其期望的产品。对技术开发合同而言，无论是委托方还是非技术方对技术开发成果的要求一方面越具体越好，另一方面总会有疏漏，因为其对技术成果的理解不具有专业水平。故该技术成果所应实现的目标即委托方的具体要求应非常明确。

　　2、合同中对交付方式未约定清楚。这在委托开发合同中比较明显。委托开发合同的标的比较复杂，通常的委托开发合同需要搭建技术环境，分阶段、分时期地交付和验收，有时，双方需要约定履行合同的代理人。因为其不是物，而是开发成果，交付的方式、地点、接收人、验收人都应详细约定，但由于一方或双方经验不足，经常有关键事项未约定清楚。

　　3、合同中对验收问题未约定清楚。技术转让合同案件，受让方对技术质量的要求不同而会有不同的约定。比如，转让方只负责现场转让技术并提供技术咨询和服务的，受让方在现场能够掌握该技术就应视为转让合格。如果受让方要求该技术的掌握直至生产出合格产品或娴熟使用为止，受让方就应该与出让方约定出现问题的处理方法，比如，出让方何时去现场调试、检验、维修、出让方的差旅费负担，等等。但由于受让方无法律背景知识和产生纠纷的经验，合同中对上述问题常常没有约定。

　　4、合同中对增项内容未约定清楚。在技术开发合同中，增项是一个常见的现象，有时是在开发中委托方因有新的需求提出新的内容，有的是委托方对开发成果实现的功能了解不够而引起的增加。但增加开发内容是对合同主要条款的变更，需要当事人将增加的内容具体化：增加的项目名称、增加的费用、增加后的履行时间等等，均应进行协商。但由于经验不足等原因，这些问题常常没有书面的共同意思表示。

　　5、违约问题没有约定清楚。技术合同案件的风险相对于普通合同而言要大一些，这就要求当事人对违约的情形、违约的处理进行明确约定。通常来讲，不同的违约情形由于产生的后果不同，造成的损失不同，处理结果也应不同，所以，当事人之间关于逾期交付、逾期接受、损失的计算、赔偿的标准等等，都应尽可能地约定，但反映到诉讼中的合同，关于违约责任的规定经常是一句话了结，很不利于纠纷的处理。

　　6、解除合同的情形没有约定。合同法规定，当事人可以依据法定情形解除合同，但法定解除合同的情形通常是建立在违约的基础上，即一方要求解除合同负有证明另一方违约的举证义务，否则，应对解除合同的后果承担责任。如果当事人能够在合同中明确双方违约情形及构成解除合同的具体条件，即采用约定解除合同的方式，就不会产生过多的纠纷，即使产生纠纷，也会体现当事人的意志。到目前为止，当事人详细约定解除合同的情形还非常少，但提出解除合同的案件是非常多的。

　　三、约定不明的事实认定和法律解释

　　（一）约定不明的法理考察

　　“约定不明”是指当事人对有关内容在其已经签订的合同中没有约定或者约定不明确，也就是说，当事人意思表示有瑕疵所致，这就需要遵循意思表示理论的规则正确分析和理解当事人的“真意”，故应对意思表示理论统一认识和准确把握。合同法尊重当事人的意思自由，通常认为当事人有选择订立与不订立合同的自由，确定合同内容的自由，但意思自治不能违反强行法，法官在解读当事人的意思表示时应该考虑契约自由与社会公正的冲突与平衡问题。

　　1、关于意思表示理论

当事人的意思表示在合同法中占有很重要的地位。一般认为，意思表示的成立要件由目的意思、效果意思及表示行为构成。学者曾荣振认为，“自表意人为意思表示之过程言之，必先有一定动机，次有目的意思，次有法效意思，次有表示行为”；“目的意思者，对于经济上一定效果之欲望也”，而“表示行为者，以目的意思及法效意思置于他人可以认识之状态之行为也” 。刘清波认为，“效果意思即表意人内心企图发生法律效果之欲望” 。学者董安生认为，目的意思包括要素、常素和偶素，要素必须由行为人以意思表示确定的意思内容。只有那些法定主义方式无法具体确定或推定的法律关系内容才属于要素。如合同的标的、价金等内容。常素是指通常所含有的固定意思原素，如涉外合同中的到岸价、离岸价等固定术语。偶素是指当事人特殊意志而约定的意思原素。如，附条件的买卖内容等 。

　　在德国，关于意思表示的解释先是意思主义理论的基本思想居支配地位。德国学者萨维尼认为，“必须将内心意思看做是惟一重要的因素，仅仅因为它是内在的、看不到的，所以才需有对其之表示，使外人识别”　。20世纪表示主义理论在德国得到极端的发展。弗罗姆与韦克尔认为法律行为的本质不是行为人的内在意思，而是行为人表示的意思。由于意思主义和表示主义都存在合理性的根据，很难取舍，现在，多数学者通常主张，在意思表示解释问题上，应以表示主义为前提，以意思主义为补充 。依笔者看来，不同的案件会有不同的需求，当事人之间总是对某一焦点问题产生争议，这种争议或偏重于表示主义层面的争议，或偏重于意思主义层面的争议，还要在个案中分析、确定。如甲、乙、丙签订合作拍摄电视剧的协议，该协议中约定由甲负责剧本的写作。甲写完剧本以后，向乙、丙作出放弃著作权的声明，后甲以受胁迫写作声明为由，请求撤回声明。声明内容并没有争议，甲在声明中明确表示其放弃了著作权的所有权、署名权等权利。在分析这份放弃声明时，行为人表示的意思并不模糊，但行为人内心的意思却需要仔细分析，结合整个合同条款和履行情况进行综合把握。

　　2、契约自由与社会公正的冲突与平衡理论

　　考察西方的契约自由历史，契约自由经历了一个自由竞争时期的完全自由到垄断时期的限制自由的发展过程。在此变化过程中，国家采取了如下规制措施：1、保护处于弱势一方当事人的利益。2、合同自由应与社会利益协调。3、基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。如，法律强制汽车驾驶员实施责任保险等。4、虽享有订立合同的自由，但只要当事人决定订立合同，则其选择合同相对人的自由被限制或取消。如出租车不得拒载，公开、公平、公正选择竞标人等。5、通过判例等形式绝对禁止了合同自由。如，一些垄断行业，如信贷机构不得拒绝为顾客开设存款帐户。6、强调形式主义的合同效力。如：公示、登记制度。6、制定了保护消费者权益的专门法。 冲突于与平衡理论一方面要求尊重当事人的真意解释约定不明的条款，另一方面要求保护弱势群体，体现法律精神。如技术合同案件，涉及到技术问题的解释应本着有利于非技术方的原则进行。

　　（二）关于约定不明的法律规定

　　我国《合同法》第61条及62条对约定不明的条款规定了如下原则：第一，当事人协议补充优先适用原则。由于合同主要是当事人意思表示和意思自治的体现，在不违反法律的条件下，首先应尊重当事人自己的意志。所以，当事人原来未协商的条款首先由当事人进行协商。第二，法院、仲裁机关等第三方依法解释原则。涉及到合同内容、质量、价款、履行地点等合同主要条款约定不明确的问题，权力机关应根据法律规定进行统一解释。

　　从程序法的角度讲，约定不明的解释权应首先交给当事人，因为法官要根据当事人的陈述进行最后的判断。此外，当事人参与了纠纷之前的整个合同过程，最能说明彼此之间的“真意”是什么，所以，耐心听取当事人对关键问题的描述是非常重要的，这有利于了解当事人的动机、目的与内心企图发生法律效果的愿望。从纠纷解决的目的来说，法律的宗旨不仅是帮助当事人将没有约定清楚的事情确定清楚，而且，应引导当事人按照法律的宗旨履行合同，即既要本着有利于当事人的原则，又要追求社会效果的原则，促进经济目的的实现。但约定不明的争端一旦诉讼到法院中来，说明当事人之间的矛盾已经非常突出，问题比较尖锐和复杂，至少有一方当事人已经做好了不履行合同的准备。裁判者面临的问题是：不仅要了解当事人的“真意”，而且，要引导当事人实现“真意履行”的目的，即耐心地说服、教育和引导工作，不能火上浇油。应该说，后者比前者更重要，因为，技术合同案件或投资较大或损害较大，不履行带来的后果是消极的，对当事人和社会都不利。在处理这些案件时，裁判者应充分考虑当事人是否有履行的可能性，穷尽挽救的手段，比如，调解要到位，其次，必须让当事人清楚法律支持什么，反对什么，坚持导向作用。具体说来，应主要做到如下几个方面：

　　1、约定不明的合同属于有效成立的合同，但未约定的条款需要当事人在履行中继续协商。约定不明合同已经发生法律效力，合同经常处在履行阶段。但合同内容不全面，影响了合同的履行，双方当事人需要进一步协商相关条款或由裁判者指定相关条款的履行标准。标准的确立是履行的前提。

　　2、 约定不明的合同，当事人完全可以进行填补、确定，所以，应坚持继续履行合同的原则。合同中的约定不明往往在履行中发现，当事人之前已经投入了人力、物力和财力，不能继续履行会造成财产的很大浪费，如沈阳汽车公司系统销售软件开发案 ，前期开发工作已经完成，但扩充开发部分的垫资问题双方没有约定，如果由此终止协议，经济损失将无法弥补。所以，《合同法》第61条、62条只是规定了不明条款如何解决的问题，而没有规定解决不了擅自终止的问题。合同履行原则是合同当事人应坚持的原则，同时，也是裁判者应坚持的原则。首先，应尽量为当事人确立可参照履行的标准，化解当事人的矛盾，树立双方互利思想，使当事人确立可行的标准。其次，一方要求继续履行，另一方不同意的，只要标准能确立，履行内容无障碍的，应支持继续履行的诉讼请求，同时，限制解除合同的意思表示。

　　3、扩大法官自由裁量的原则。约定不明的案件，有些情况属于当事人虽然没有在合同中约定，但有可能是当事人心里明知的，有可能在整个合同条款中隐含着当事人的真实意思，有可能按照62条的规定能够进行确定。采限缩性解释还是扩大解释，要根据庭审情况进行具体分析，但总的原则要坚持促进交易，鼓励履行的指导思想。如，甲公司诉某中心委托开发案，双方在协议里虽然没有明确约定信息中心交付的数据库的具体内容，但法庭认为，合同的标的是500家企业名录，约定的编排顺序是按行业分类，约定的标的额20余万元，某中心交付给甲公司的数据库是甲公司用80元钱就可以在市场上买到的数据库，显然不符合要求。按照合同的缔约本意，某中心交付的数据库应满足行业分类、企业排序的要求。

　　4、将责任判给最有可能避免此类纠纷发生的当事人。约定不明条款，有些是当事人确实没有预见到，合同履行后才发现遗漏了，有的是当事人轻信不会产生问题而在协议里没有明确，有的是当事人故意规避有关条款，寄希望在履行中占便宜。对此类案件的处理，应坚持诚信原则，禁止任何不诚信的行为。同时，对权利义务进行明确的分析，义务判给最有能力避免者。比如，专有技术转让合同，对技术标的的内容如果没有明确的约定应是技术方的责任，因为受让方还没有掌握技术，对技术内容的详尽约定取决于其对技术的了解，在不了解的情况下，是不可能保证万无一失的。再比如，开发成果的交付地点、交付方式如果没有明确约定，应是开发方的责任，作为开发方，其开发成果需要委托方验收合格，验收的前提是在受托方的技术环境下得到安装，交付方式、交付地点的约定是必须的，专业的开发商不可能想不到此问题，故其以交付地点、交付方式不明规避履行，不能得到支持。这样处理的目的也会使当事人在缔约时采取认真和诚意的态度，尽可能避免纠纷的产生。

　　5、谁解除谁承担责任的原则。我国合同法规定了三种解除合同的事由，约定解除、法定解除及协商解除。约定解除在条件成就时可以解除，协商解除取决于双方的自愿，协商一致可以解除，法定解除权必须符合《合同法》的规定，在违约方存在根本违约的行为时才有权解除合同，否则，当事人任何一方不得随意撕毁合同。约定不明的情况并不构成解除合同的条件，所以，任何一方擅自解除合同，应承担法律责任。如，一起技术开发合同，委托方与受托方约定了委托方的技术协调人，技术协调人主要负责委托方的具体需求、增项内容、与开发方的协调等工作，但没有规定变更技术协调人的问题。合同履行中，技术协调人与其公司产生矛盾，被公司解职，公司不承认技术协调人增项方面的工作，与开发方产生矛盾，开发方不同意技术协调人的更换，并要求重新签订变更技术协调人的补充协议，协商未果，委托方单方解除协议，擅自委托第三方另行开发。法院认为，双方对技术协调人的更换问题达不成协议可以请求法院解决，委托方没有权利由此解除协议，应承担相应的后果责任。有时候，解除合同的责任是双方共同的责任。此案，判决后，当事人服判。再比如，清华同方诉国腾公司一案 ，清华同方委托国腾公司为广西医院开发医院的系统软件，但药品编码问题双方在协议书及开发项目确认书里没有明确规定，国腾公司按照其给协和医院的药品编码标准为广西医院进行了开发，但广西医院不同意，提出了应采用自己的药品编码和国家颁布但未统一实施的编码标准。因重新更换编码，造成费用加大，工作量大幅度增加，双方协议未果。国腾公司返回北京，清华同方另行委托第三方进行了开发。法院认为，药品编码是本系统工程必然涉及的一个问题，作为委托方的清华同方及最终用户广西医院应明确提出自己的要求，作为开发方的国腾公司具有开发经验，其明知存在自己已有编码和国家编码两种编码，其中的一种会影响其成本的计算，应向委托方明示，以便确立最终的标准，计算合理的开发费用，但双方对此却没有商订，事后，单方行使解除权的理由没有法律依据，故对后果应共同承担责任，此案判决后，当事人也没有上诉。

　　四、约定不明的法律责任性质

　　（一）约定不明法律责任理论的考察

　　约定不明经常导致当事人要求终止履行的后果，涉及到民事责任的认定和分配问题，研究当事人应承担缔约过失责任、违约责任还是侵权责任具有实践意义，对此，笔者觉得有必要进行研究。

　　缔约过失理论最早由德国学者耶林提出，《合同法》颁布之前缔约过失理论在学界和司法界得到了广泛的讨论，最终被合同法所接受。但关于该理论的责任体系问题存在不同的主张。有人主张应依据《合同法》第42条、43条的规定来确定缔约过失的责任体系，有人主张根据合同成立前的阶段来确定，有的主张根据合同关系以外的阶段来确定，还有人主张根据诚信原则产生的附随义务来构建。之所以有不同的主张，是因为学者之间对《合同法》第42条第三项“有其他违背诚信原则的行为”、第97条“合同解除以后……当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”、第92条关于在合同终止以后一方应当遵循诚信原则的规定能否适用缔约过失责任产生分歧。第12条合同条款的规定与认定合同成立之间的关系需要法官在实践中根据合同的性质判断，尽可能避免《合同法》之前出现的合同不成立案件增多的现象，但根据合同成立前的理论，缩小合同成立的范围，也就相应缩小了缔约过失责任的范围。总之，构建缔约过失责任还需要得到实践的认同。

　　考察各国学者的观点，无不认为缔约过失是一种信赖利益的损失，即信赖合同能够履行而发生的损失。笔者认为，对缔约过失责任的理解应从两个方面出发。首先，缔约过失责任与违约责任的区别基本上是没有争议的，即违约责任是当事人违反合同约定应承担的责任，而缔约过失责任是因缔约不畅引起的，与合同中约定的条款无关。正是由于缔约过失责任与违约责任的构成要件不同，才需要建立缔约过失责任制度。其次，缔约过失责任是在侵权责任的基础上产生的一种法定责任。缔约过失责任与侵权责任的实质相似，他们都是在无合同规定的情况下产生的一种责任，两种责任都是以过失为要件，以损害赔偿为内容，有效地调整契约外的责任关系。如：在德国民法制定的十年内，大都认为缔约过失责任的请求权基础是侵权责任，直到现在，德国学者仍然认为缔约过失责任主要在于弥补侵权责任的不足 。

　　但由于侵权法的一般过失概念仅赋予行为人以较轻的注意义务，侵权法有关实际损失赔偿的规定不能充分反映缔约上损失，特别是信赖利益损失的范围要求。为了缔约合同、履行合同形成的实际接触、磋商关系是一种特殊的信赖关系，所以有将缔约过失理论抽象出来，让其独立存在的必要性。但缔约过失理论一经产生，与违约责任、侵权责任共同构成债法的基础理论，故在理论适用时，主要应判断核心问题的归属。

　　（二）约定不明法律责任分析

　　鉴于约定不明是针对特殊的主体即发生在已建立合同关系的双方当事人之间，且发生的问题也与合同有关，故约定不明不属于侵权责任的范畴。所以，约定不明的责任或为违约责任，或为缔约过失责任，必须在比较中甄别。

　　根据现有的教材和资料，通常将缔约过失责任限定在合同成立之前，或者合同被确认无效、可撤销之后。合同有效成立，已经进入履行之后，就不存在缔约过失责任，而且，为了不破坏合同的履行原则，合同应尽量解释为有效，缔约过失责任不宜做扩大解释。约定不明产生在合同有效成立之后，多数约定不明的合同已经进入履行阶段，在履行到一定程度时才发现。所以，多数人的观点认为，约定不明属于合同的履行范畴，如：我国《合同法》第61条、62条对约定不明条款的规定是在其第四章——合同的履行部分，缔约过失责任是第二章合同订立第42条、43条中进行规定，故不应适用缔约过失原则。但将约定不明的合同责任归结到违约责任的范畴里存在很多问题。

　　首先，约定不明产生的责任与通常的违约责任有明显的不同。其一，约定不明是缔约阶段留下的未决问题，而不是违约阶段存在的不履行和不适当履行的问题。因约定不明产生的纠纷没有违反合同，而是合同里没有规定或规定不明确造成的。其二，约定不明是指没有履行标准，当事人不知道该怎样履行，而不是指当事人对已经确定的履行内容不履行的问题。其三，违约责任不考虑双方之间的过错，根据《合同法》107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条确定的是严格责任，只要是违反约定，不论有无过错，都应承担违约责任。约定不明产生的纠纷需要对当事人主观上的过错或过失进行具体分析，然后，才能判定责任归属。此外，当事人将约定不明的问题放在履行阶段解决是一方或单方基于相互信赖关系轻信不会产生问题所致，问题一经产生，当事人是有过失的。

　　其次，约定不明产生的责任与通常的缔约过失责任也有差异。通常所说的缔约过失责任是指合同尚未成立，或者合同虽然成立但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。但约定不明并不影响合同的成立和有效，大多数约定不明的案件，合同已经履行，在履行中才发现。经当事人协商，或权力机关解释，约定不明的条款能够补救和确定，合同产生继续履行的效果，再有分歧，是违反合同的问题，是违约责任的问题。因约定不明而终止合同违反了《合同法》中的法定义务，我国《合同法》第四章合同的履行、第六章合同的权利义务终止部分并没有规定当事人因约定不明可以有权终止或解除合同。那么，当事人解除合同实际上违反了法律规定，构成法定违约，对解除合同的后果共同承担违约责任。这种观点，实际上既不愿意承认约定不明是缔约过失责任，又不得不在违约责任的理论体系下找到依据。

　　笔者认为，在合同履行期限已过、双方同意终止履行的后果、一方另行委托第三人履行等无法判决履行的情况下，法律所面对的仅仅是如何处理这种后果，缔约过失责任处理更为恰当：

　　1、约定不明是缔约阶段留下的问题，解决不了仍然属于缔约问题。法律要求当事人在缔约阶段尽量采用书面形式订立合同，并尽量将履约的全部内容在合同中明确。因为，合同是当事人履约的依据，没有合同也就没有了履约的依据。但合同的种类总是繁杂多样的。有的合同，当事人在预先能够设立细致而清楚，如格式合同，买卖合同。但有些合同是很难在缔约时穷尽合同的内容，当事人只能进行一些粗略的约定。对那些未尽的合同内容，法律宽容而未苛求，当事人在缔约时也曾互相信任寄希望于履行过程中再约定。此时，合同已经履行，但合同中未确定的内容依旧是履行的前提。履行中如果当事人如愿达成了协议可以继续履行，如果达不成协议，则依旧是缔约中的问题。

　　2、按照缔约过失责任处理不会扩大合同不成立的范围，也不会妨碍合同的履行原则。约定不明已经产生了继续履行的结果，说明当事人对约定不明的问题已经解决。今后，再违约，应根据违约责任处理，此时，违约责任已经吸收了缔约过失责任。但如果当事人已经终止了合同，发生了难以继续履行合同的事实，就不需要再考虑履行的问题，按照缔约过失责任处理并不会产生不积极的后果。这也是违约责任优先，缔约过失责任作为补充责任的具体体现。

　　3、缔约过失责任强调当事人是否具有过错或过失，违约责任不再强调当事人的过错问题，约定不明不能履行的原因是当事人双方轻信在合同中没有约定和没有明确的问题能够在履行阶段协商解决，这种行为是双方的一种过失行为，而不是能够从合同中找到违约根据的行为。故基于两种责任产生的赔偿也完全不同，缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是违约损失，约定不明造成的损失不是当事人违反合同条款造成的损失，而是轻信合同能够履行产生的信赖利益的损失。

　　4、从实践的角度看，处理这种纠纷一般有两种思路。按照合同的解释原则，将责任归属一方，按照缔约过失责任，将责任归属双方。比如，前面提到的药品编码问题有三种观点，1）委托方的责任。理由是委托方对其特殊需求应通知受托方，否则，受托方有权按照常规去做。2）受托方的责任。受托方是专业人员，通常对开发领域涉及的问题应征询委托方的意见，尤其在编码对费用有影响的情况下，不告知受托方是应承担责任的。3）责任在于双方。双方对此问题疏忽大意，没想到药品编码会产生争执，双方同时向法庭表示均有过错。前两种意见，希望将责任解释为当事人一方违反了合同义务，应承担违约责任，后一种意见认为是一种缔约过失责任。笔者更倾向于后一种意见。如果按照前两种意见处理，其中的一方承担全部责任，这种观点在法律上存在不公平，完全承担责任的一方容易对法院形成不满，而另一方则容易产生侥幸心理，法官的自由裁量权大了些。如果按照缔约过失分析双方的责任，则是双方共同的责任，容易被当事人接受和服判，取得较好的效果：1）促进当事人更积极地签订一份准确、完备的合同，从而便于履行。2）建立当事人在今后缔约中的诚信基础。3）促进当事人以后积极履行合同。