一、司法实践中的争议

　　在民事执行程序中，对已被法院采取强制执行措施的财产进行处理时，绝大多数都要经过评估。评估是否需要专门下裁定，各个法院规定不一、操作各异。归纳司法实践中的争议，主要有两种观点。

　　一种观点认为：评估是民事执行程序中的重要环节，大多数时候作为拍卖、变卖的前置程序，评估结果的好坏对当事人财产的处理和对当事人合法权益的实现都会产生巨大的影响，因而评估应当制作民事裁定书。但持同样观点的法官们在具体适用法律依据上却各不相同。他们引用法条范围大致包括：《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百四十条第一款第（十一）项、第二百二十三条、第二百二十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第47条。

　　另一种观点就认为：民事执行程序中评估不需要下裁定。理由包括：（1）评估本身不是执行程序中的强制措施，评估对当事人的实体权利义务的影响较为间接。（2）评估更多的具有当事人意思自治的特性，如法律赋予了当事人双方协商选择评估机构的权利、对评估结果不满意还可以申请重新评估、当事人双方达成不予评估的一致意思表示时，还可以撤回评估请求；而裁定是人民法院依申请或依职权作出的具有法律约束力的判定。根据民法的一般原理和精神，在民事程序中应当充分尊重当事人的意思自治。（3）评估下裁定目前还找不到明确的法律依据。法官只需依现行法律规定出具委托书，委托有相应资质的评估机构进行评估，就有关评估的通知、协商、送达等事项在执行笔录中固定即可，无需专门就评估下裁定。

　　笔者认为后一种观点更为合理，分析的更为客观和全面，既分析了民法的一般原理和法条的具体内涵，又结合司法实践考虑了执行中的经济因素和效率因素。

　　二、民事裁定的概念及作用

　　要弄清楚评估到底下不下裁定，首先要弄清楚裁定的含义和作用。

　　民事裁定，是指人民法院对民事审判和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作的具有权威性判定。民事审判程序中问题，包括从立案直至诉讼的非正常结束中涉及到的程序问题，例如，人民法院不受理原告的起诉。执行程序中的问题，包括从当事人申请执行程序直至执行程序结束前的问题，例如，中止执行、追加被执行人等。个别实体问题是指该问题直接涉及到当事人的实体权利义务，如财产保全问题。

　　民事裁定是人民法院指挥、组织诉讼的有效方式，是解决民事诉讼中出现一些阻碍程序正常进行的问题的有效方法，是确保的审判活动和执行活动顺利进行的有效保障。

　　三、结合法条对两种争议观点的分析

　　第一种观点是赞成评估制作裁定书。笔者认为有必要结合民事裁定的概念和作用以及具体适用的法律条文进行分析。

　　（一）《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项规定：“裁定适用于下列范围：（十一）其他需要裁定解决的事项。”

　　《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项是一个明显的兜底条款。它根据民事执行实践的需要，对法律作出的一项弹性规定，以保证民事执行实践中新情况、新问题得以顺利解决。具体如何适用还需法官结合案情，依据其他法律法规、司法解释进行自由裁量。但法官的自由裁量权是有限的，前提还是必须找到明确的法律依据。仅仅把一个兜底条款作为法律适用的依据恐怕是不够的。

　　（二）《民事诉讼法》第二百二十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”

　　采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

　　仔细分析一下法条，可见人民法院应当作出裁定的情形包括：“查封、扣押、冻结、拍卖、变卖”。惟独没有评估。原因在于“查封、扣押、冻结、拍卖、变卖”属于民事执行程序中的强制措施，直接影响到当事人的实体权利。评估对当事人的权利影响较为间接。况且法律赋予了当事人双方协商选择评估机构的权利；对评估结果不满意还可以申请重新评估；当事人双方达成不予评估的一致意思表示时，还可以撤回评估请求。可见，评估更多的具有当事人意思自治的特性，而裁定是人民法院依申请或依职权作出的具有法律约束力的判定，在民事程序中应当充分尊重当事人的意思自治。

　　（三）《民事诉讼法》第二百二十六条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。”

　　评估一般是拍卖、变卖的前置程序。但本条的规定不能作为制作民事裁定书的法律依据。

　　（四）《执行规定》第47条规定：“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”

　　本条仅规定评估的操作程序要点，但仍没有明确在评估时必须制作裁定书。2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》作为民事执行中关于评估、拍卖、变卖最新的司法解释，也没有明确评估必须下裁定。

　　综上所述，笔者认为在民事执行程序中，评估不需要下裁定。

　　四、如何解决替代问题

　　目前，结合民事执行实践，替代评估裁定书的形式至少包括四种：

　　（一）执行笔录中固定有关评估的事宜。

　　（二）以执行员合议笔录的形式进行替代。

　　（三）以向当事人双方发出评估通知书的形式进行替代。

　　（四）在评估委托书和司法鉴定移送表中详细列明评估的具体要求和其他事项。

　　五、结语

　　法官在制作法律文书不能够光凭经验和以往惯例，也不能一味地依赖自由裁量权。法官依法作出的裁定文书具有极大的权威性，代表着司法的权威，体现了法官的尊严。裁定文书生效后在法律上产生拘束力，既约束当事人，也约束法院，有的裁定如先予执行等还具有执行力。因而法官下裁定一定要慎重。民事裁定的适用范围，《民事诉讼法》等法律已有明确的规定。目前，在法律没有明文规定执行程序中的评估必须下裁定的情况下，评估不宜下裁定。

　　(作者单位：河南省郑州市高新区人民法院)