每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就。不仅如此，受到公正审判的权利不会与其他任何权利产生冲突，因而是一项绝对的人权。量刑是刑事审判的重要环节之一，关涉被告人的绝对的人权。近几年来，我国的量刑实践虽然有所改进，但在笔者看来，仍有两个明显的问题：一是重刑或者说量刑过量，二是缺乏规范的量刑方法。其中，重刑由来于观念；缺乏规范的量刑方法，主要是没有明确量刑原理所致。本文仅就前一问题发表不完整的看法，期待我国的法官能够改变重刑观念，做到量刑合理。

　　一、应当深信重刑对预防犯罪没有实益

　　人们习惯于认为，只有判处重刑，才有利于预防犯罪。这是导致重刑的第一个原因。

　　其实，这样的观念没有任何实证根据，只是人们的一种感觉。法官应当意识到，重刑不是预防犯罪的有效手段，也不一定具有报应的正义性。一方面，当今的报应观念，已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。例如，在当今社会，极为严重的刑罚已经不是与盗窃罪等价的刑罚。另一方面，预防犯罪也不依赖重刑。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲突犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”（[德]Arthur Kaufmann：《转换期の刑法哲学》，上田健二监译，成文堂1993年版，第265页）。更为重要的是，不管是否保留死刑，各国的故意杀人罪的发案率一直都相当稳定。

　　美国与日本都保留了死刑，但故意杀人罪的发生率相差很远。法国、德国与英国都废除了死刑，但其故意杀人罪的发生率却介于美国与日本之间。而且，日本的量刑明显轻于美国，总体上也轻于法国、德国与英国。2008年，日本地方裁判所判决的故意杀人案的被告人数为590人，其中，判处死刑的3人，判处无期徒刑的16人，判处有期徒刑的561人（其中，106人被宣告缓刑，占有期徒刑的18.9%），宣告无罪的4人，作其他处理的6人。这充分说明，死刑对抑止故意杀人罪并没有明显作用。

　　再来看看我国故意杀人案件的发生数量。1995年为27356起，1998年为27670起，2000年为28429起，2002年为26276起，2004年为24711起，2006年为17936起，2007年为16119起，2008年为14811起，2009年为14677起，2010年为13410起。显然，故意杀人案件虽然在2000年以前处于上升趋势，但在2000年以后逐年下降。然而，2000年以后对死刑的适用比以前更为严格。尤其是2007年，最高人民法院收回了死刑核准权，死刑案件的不核准率达到15%，死刑缓期执行的人数超过了死刑立即执行的人数。这与2007年后故意杀人案件明显下降形成鲜明对比，也充分说明，死刑与故意杀人案件的发生量没有必然联系。换言之，故意杀人案件的减少并不依赖死刑。

　　事实胜于雄辩。法官们应当意识到，我国刑法规定的法定刑较重，适当判处较轻的处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。“在公民享有巨大自由的地方，公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松驰，又不丧失其效果。”（[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第145页）刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。虽然“轻刑化”是一个渐进的过程，但法官们应当牢记量刑的总体趋势必然朝着轻缓方向发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其要意识到这一点，并善于通过“减轻处罚”顺应刑罚的发展趋势。

　　二、应当考虑法定刑的分配

　　不考虑法定刑的分配，是导致重刑的第二个原因，也是导致量刑不公正的重要原因。

　　刑法分则所规定的法定刑均有幅度，一个幅度中可能含有由轻到重的不同刑种。在这种场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑之后，可以随意科处其中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，适用某个法定刑的罪状，同样会包含轻重不同的类型或者情节，在这种场合，对于属于较轻类型或者较轻情节的案件，不得适用较重的刑罚，更不得适用最重的刑罚。例如，根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫致人重伤、死亡的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这个法定刑有一个幅度，与之相应，抢劫致人重伤、死亡的违法性与有责性也存在不同的程度，所以，需要进行适当的分配。换言之，撇开其他情节不论，抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形：（1）抢劫过失致人重伤，（2）抢劫故意致人重伤，（3）抢劫过失致人死亡，（4）抢劫故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所包含的情形进行比较和分配，就可以得出如下结论：对第（1）、（2）两种情形，只能适用有期徒刑；对第（3）种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑；只有第（4）种情形，才有可能（而不是必须）适用死刑。

　　人们习惯于认为，根据法条的文字表述，对于第（1）种情形也可以判处死刑。其实，这样的观点只是对法条文字的形式化解读，并没有把握法条的真实含义。“律法的字面意义与精神意义之间存在着人人皆知的区别，这种区别使人认识到，不管我们拥有什么样的集成法典的、一致同意的立法定义，都额外存在一种超越字面意义层面的道德和精神阐释。”（[英]拉曼·塞尔登编：《文学批评理论》，刘象愚、陈永国译，北京大学出版社2000年版，第306页）仅仅按照字面含义解释刑法的做法，只不过是一种彻底的文本主义，但一种彻底的文本主义者会导致荒谬的解释结果。公平正义，是刑法的基本价值，如果对上述第（1）、（2）、（3）种情形也判处死刑，明显违背刑法的公平正义。反之，只有考虑到法定刑的分配，将罪状所包含的轻重类型与法定刑的轻重程度进行对应性考量，才能实现刑法的公平正义。再如，根据刑法第二百三十六条的规定，“强奸妇女、奸淫幼女多人的”，处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。三人才能称为多人。显然，如果没有其他从重处罚的情节，对于强奸三人的，只能判处十年有期徒刑，而不能判处更重的刑罚。因为强奸三人刚刚达到适用上述法定刑的起点；对刚达到起点的犯罪，只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚，就是违背立法精神的，或者说实质上是违反刑法的。

　　三、应当铭记最严重的案件并未发生

　　认为自己手中的案件是最严重的案件，因而判处最重的刑罚，是导致重刑的第三个原因。

　　西方国家的法官很少选择最重刑，一般也不会选择法定刑中间线以上的刑罚。据笔者所知，日本的法官通常在法定刑内选择最轻的刑罚，德国的法官通常在法定刑中最轻的三分之一区间判处刑罚。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说，法官应当意识到，量刑必须公正，法官只能见到最轻的犯罪案件，而现在不可能遇到最严重的犯罪案件。或者说，迄今为止，没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。如果意识到这一点，那么，法官就不会动辄对眼前的犯罪判处最重的刑罚。

　　例如，普通抢劫的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，那么，什么案件可以判处九年或者十年有期徒刑？一方面，要考虑普通抢劫与加重抢劫的关系，另一方面要意识到那些（不构成加重抢劫的）普通抢劫中的最严重情形并没有发生。例如，对于以暴力抢劫他人9000元财物的行为（假定抢劫罪数额巨大的起点为1万元），就不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9000元财物且致人轻伤的案件。进一步说，对于抢劫他人价值9000元财物且致一人轻伤的案件，也不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9900元财物且致二人或者三人轻伤的案件。再如，盗窃罪的最高一档法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。当一位法官面对被告人盗窃了200万元现金的案件时，不要以为此案最严重，因而不要判处无期徒刑，因为可能发生盗窃500万元现金的案件。下一次果真遇到了盗窃500万元现金的案件时，也不要以为它是最严重的，因为可能发生盗窃800万元现金的案件。

　　不难看出，只要法官铭记最严重的案件并未发生，就会将最严重的刑罚留在以后，于是对眼前的案件一般就不会判处最重的刑罚。由此也可以看出，规定达到一定标准就必须判处最高刑的做法（如盗窃50万元就判处无期徒刑），既导致量刑过重，也导致量刑不公，并不可取。

　　四、应当反思想定更重法定刑的做法

　　想定存在更重的法定刑，是导致重刑的第四个原因。

　　根据笔者的观察，一些法官在量刑时，实际上自觉或者不自觉地想定了一种重于法定最高刑的刑罚。

　　例如，甲实施合同诈骗罪，诈骗数额为4000万元。但是，甲如实坦白交代，认罪态度很好，具备法定从轻处罚的情节，而且承诺出狱后挣钱还给被害人，事实上甲也具有这种能力。案件全部事实表明，甲再犯罪的可能性很小。但是，法官依然判处甲无期徒刑，并没有从轻处罚。为什么会有如此判决？是因为法官对合同诈骗罪想定了一个更重的法定刑：“根据本地以往的量刑实践，合同诈骗1000万元就应当判处无期徒刑，而甲诈骗了4000万元，原本应当判处更重的刑罚，但由于甲坦白，所以，仅判处无期徒刑。”可是，何以存在一个“原本应当判处更重的刑罚”的想法，原因在于法官想象的是，合同诈骗4000万元原本应当判处比无期徒刑更重的刑罚即死刑。然而，刑法第二百二十四条并没有对合同诈骗罪规定死刑，只是地方的量刑实践对合同诈骗1000万元的要判处无期徒刑。其实，即使合同诈骗1000万元的应当判处无期徒刑，可是在没有更高法定刑的情况下，合同诈骗1亿元也只能判处无期徒刑。既然甲合同诈骗4000万元也只应当判处无期徒刑，那么，由于其具备法定的从轻处罚情节，就应选择低于无期徒刑的刑罚，亦即只能判处有期徒刑。

　　再如，乙故意杀害两人，即使有自首乃至立功表现，法官一般也会判处死刑立即执行。其中的理由是：“故意杀一人就应判处死刑立即执行，杀害二人原本应当判处更重的刑罚，所以，即使有自首乃至立功表现，仍应判处立即执行。”可是，哪里有比死刑立即执行更重的刑罚？既然杀害两人所适用的法定刑也是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，那么，在杀害两人后自首乃至有立功表现的，就要从轻处罚，而不得判处死刑立即执行。

　　想定更重法定刑，是缺乏罪刑法定主义观念的表现。由此看来，强化罪刑法定主义观念，有利于量刑的合理化。