[内容摘要]国际争端解决机构对案件涉及的条约术语采取何种解释方法，直接决定着有关争议案件的裁决和当事方的成败。本文在对“中美出版物案”案情作简要介绍以及分析了上诉机构对“录音产品分销服务”术语的解释方法之后，重点论述了上诉机构在本案中所适用的当代意义解释方法的缺陷所在，并期待国际争端解决机构在未来的司法实践中对这一问题的澄清和发展。

　　[关键词]当代意义解释 中美出版物案 上诉机构 录音产品分销

　　一、中美出版物案案情介绍

　　2007年4月10日，美国就“中国影响部分出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（以下简称中美出版物案）请求与中国磋商。之后，欧盟也提出与中国磋商。2007年6月5日到6日，各方在日内瓦进行磋商，但未果。之后，美国、欧盟分别提出进一步磋商内容。各方再次磋商，但仍未果。同年11月27日，争端解决机构应美国请求设立专家组。由于各方对专家组构成成员无法达成一致意见，故请WTO总干事拉米指定专家组成员 。澳大利亚、欧盟、加拿大、日本、韩国、中国台湾保留作为第三方的权利。

　　本案争议的措施影响以下四类产品：出版物（包括书籍、杂志、报刊和电子出版物）、家庭视听娱乐产品（audiovisual home entertainment，简称“AVHE”，包括录像带、VCD、DVD）、录音产品（Sound Recording，例如录音带）和影院放映的电影，涉及这些产品的进口、国内分销以及与产品的相关服务（含服务提供商待遇）。

　　2009年4月20日，专家组作出中期裁定。2009年6月23日，专家组向当事方发布最终报告。同年8月12日，WTO争端解决专家组公布了裁定报告， 尽管中美双方各有输赢点，但专家组总体上是偏向支持美国的立场，认为中国限制外国音响出版物进入中国市场是违反GATS的规定和中国有关贸易权开放的入世承诺。同时，专家组还否定了中国援用GATT第2 0条（a）“公共道德”作为例外的辩护。

　　2009年9月23日中国向WTO上诉机构提出上诉，同年10月5日，美国也做出了相应上诉。上诉机构于2009年12月21日公布了中美出版物市场准入争端案的裁决报告。裁决的结论归纳如下：

　　1.关于中国对电影院放映的电影和未完成的视听产品所采取的措施，上诉机构裁决：

　　（1）裁决专家组以下的裁定没有错误，即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条应符合中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《工作组报告》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺；

　　（2）维持专家组以下的结论，即《电影管理条例》第30条和《电影企业规则》第16条与中国在《入世议定书》第1.2段、第5.1段和《工作组报告》第83(d)段、第84(a)段、第84(b)段中的贸易权承诺不符；

　　（3）裁决专家组以下裁定没有错误，即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条应符合中国在《入世议定书》第1.2段和《工作组报告》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务；

　　（4）维持专家组以下结论，即《2001年音像制品管理条例》第5条和《音像制品进口管理办法》第7条与中国在《入世议定书》第1.2段和《工作组报告》第84(b)段中所应承担的以非任意方式授予贸易权利的义务不符。

　　2.关于援引《GATT1994》第20(a)条例外，上诉机构裁决：

　　（1）根据《入世议定书》第5.1段引言，中国可以在本争端中援引《GATT1994》第20(a)条对被裁定与《入世议定书》和《工作组报告》下的贸易权承诺不符的条款作出抗辩；

　　（2）关于专家组对中国为保护《GATT1994》第20(a)条含义下的公共道德而对出资作出规定的相关措施，裁决如下：a.专家组对《出版管理条例》第42条所规定的国有出资要求的裁定没有错误；b.专家组对出资条款禁止外商投资企业从事相关产品进口的裁定没有错误；c.专家组错误地裁定《出版管理条例》第42条下的国有计划要求往往对公共道德的保护作出重大贡献，并且，在没有合理可行的替代方法的情况下，其可被视为保护中国境内公共道德之“必需”；

　　（3）裁决专家组就相关条款和要求对打算从事进口的主体所产生的限制性影响的考虑没有错误；

　　（4）裁决专家组关于美国提出的至少一种替代方法对中国来讲是“合理可行”的裁定没有错误；

　　（5）维持专家组以下结论，即在《GATT1994》第20(a)条含义内，中国没能证明相关条款为保护公共道德之“必需”，因此，中国认为相关条款符合第20(a)条的主张不成立。

　　3.关于“录音制品分销服务”，上诉机构裁决：

　　（1）裁决专家组的裁定没有错误，即“录音制品分销服务”在中国GATS减让表第2.D中的载入可以使其延伸至以非实体形式，特别是以电子形式提供的录音制品分销服务；

　　（2）维持专家组关于中国禁止外商投资主体以电子形式从事录音制品分销服务的措施条款与GATS第17条不符的结论。

　　二、上诉机构对“录音产品分销服务”术语的解释方法

　　本案中涉及中国服务贸易承诺表的解释，其中争议点在于对承诺表的2.D“视听服务”分部门的“录音分销服务”（“sound recording distribution service”）这一具体承诺部门是否涵盖非实体形式录音产品的网络发行，即是否适用于电子方式分销的产品。

　　专家组的结论是，电子分销属于中国所作出的承诺之列，中国禁止外资实体在中国从事录音产品电子分销业务，而对国内此等服务提供者却没有类似的禁止措施，这违反了《服务贸易总协定》第17条的规定。

　　《维也纳条约法公约》第31条规定了“解释之通则”，即“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”这里包涵了我们国内法中所讲的体系解释、目的解释以及文义解释等解释方法，而不包括扩大解释，更未体现按照当下含义进行解释之意。因此，中国政府认为，“产品”的含义包含服务的结论有误。该定义强调“最近也适用于服务”，所以应考察的是中国作出承诺当时，乃至更早在W/120文件对产品分类使用“视听产品”这一表达的当时该词是否包含服务。而且，即使该词包含服务，也并不等于包含无形产品的电子化分销。在CPC文件的分类中，电子产品分销、视听产品分销的归类问题如今都存在争议，在中国缔约当时更是如此。

　　上诉机构维持了专家组的意见，即录音产品的电子分销属于中国所作出的承诺之列。为了形成这一结论，上诉机构在如何对条约术语进行解释问题上注入了一些新的视角，这一情况颇值得我们重视和思考。首先，上诉机构认为，中国在《服务贸易总协定》承诺表中使用的术语“录音产品”和“分销”具有充分的一般性，其使用的情形会随着时间的变化而变化。上诉机构注意到，《服务贸易总协定》承诺表与《服务贸易总协定》本身和所有WTO协定一样，都是WTO成员（无论是创始成员，还是后来接纳的成员）缔结的一种无期限的、具有继续义务的多边条约。其次，上诉机构断定，基于条约术语通常意义的概念来解释《服务贸易总协定》具体承诺的术语，其唯一的意思只能是承诺表缔结当时所具有的含义，这就意味着极为相似或类似措辞的承诺取决于这些承诺通过之时或一个成员国加入条约的日期而被赋予不同的含义、内容和范围。依上诉机构的推定，这种解释有损经过后续回合谈判达成的《服务贸易总协定》各项具体承诺的可预见性、安全性和清晰性，这些承诺必须依照国际公法解释的习惯规则来解释。再次，上诉机构还援用其在“美国龙虾案”中对GATT1994第20条（g）项中“可枯竭自然资源”所采用的解释方法，来进一步证明其在本案中对这一问题裁决的正确性。在“美国龙虾案”中，上诉机构指出，GATT1994第20条（g）项中“可枯 竭自然资源”措辞在五十多年前就已形成了，必须通过条约解释者根据国际社会对环境保护和维护的当代关系来解读。上诉机构由此得出结论：GATT1994第20条（g）项中的“自然资源”是一般性术语，其内容或范围不是“静止的”，而是“变革”的，它既指生物资源，又包括非生物资源。 上诉机构援用此案的用意在于，其对本案对于“录音产品分销”的解释方法与其先前对于“可枯竭自然资源”的解释方法是一致的。

　　此外，上诉机构还借助国际法院2009年6月在一项裁决中有关“商业”术语的解释来进一步证明其在“中美出版物案”有关“录音产品分销”术语解释上的正确性和说服力。该项裁决是关于哥斯达黎加诉尼加拉瓜涉及有关国际河流航行权以及相关权利的争端。通过国际法院对先前有关案件的判决，其推断出如下一个重要的解释原则：当缔约各国在条约中使用一般性术语，它们必定意识到此等术语的意思有可能随时发生演变；如果该条约的缔结已有相当长的时期或“具有连续不断的期限”，缔约各国必须被推定，作为一般的规则，原本亦有使此等术语具有演变的意思的打算。在此案的判决中，国际法院正适用了这一规则。

　　三、当代意义解释法的缺陷分析

　　“中美出版物案”对中国承诺表的解释既关涉我国未来服务业的开放，也对WTO各成员服务贸易承诺的履行有重要影响，还深刻影响技术变革背景下未来GATS义务的履行。在“中美出版物案”中，针对中国承诺表的解释，中美双方争议的焦点在于中国承诺表第2.D部分“视听产品”之“录音制品分销服务”条目(以下简称“条目”)的范围是否涵盖诸如电子手段的非物理形态分销(以下简称电子分销)。专家组认定“条目”涵盖电子分销。对此，中国提出上诉，认为专家组将“条目”认定为涵盖电子分销是错误的。上诉机构根据《条约法公约》第31条的规定，先后从通常含义、上下文、条约目的与宗旨几个方面对中国承诺表的相关规定进行了解释，并认为“制品”与“分销”两个术语属于类型词，其含义的解释随着时间的发展会有所不同（此种解释被称为“当代意义解释”）。上诉机构还认为，若通常含义只是术语在承诺表制定时的含义，相似或相同措辞的承诺将视承诺表通过日或成员加入WTO之日而被赋予不同含义、内容与适用范围，如此一来，将削弱通过多轮谈判所作的承诺表的可预测性、安全性与清晰性。最终，上诉机构认定“条目”涵盖电子分销。

　　而笔者认为上诉机构运用当代意义解释方法对“中美出版物案”中的“录音产品分销服务”进行解释有许多不足之处，归纳起来主要有以下几点：

　　（一）当代意义解释可能具有不可预见性

　　在承诺表谈判时，承诺方可能会基于公共道德、秩序、文化多样性等公共政策的考量而作出限制某一服务部门开放的意思表示，而这种意思表示又是通过承诺表而体现出来的。一方面一个术语的当下含义是随着时间和社会发展而变化的，与承诺表作出时该术语的含义存在差异，因而当代意义解释极可能有悖承诺方的初衷；另一方面，承诺方乃至其他WTO成员在承诺表谈判时难以甚至无法预测一术语“因时而异”的新含义，因而采取当代意义解释，无疑是不合理的。其实，承诺表的解释与WTO成员意图相左的问题已凸显于“中美出版物案”与“美国博彩案”中，两案均未充分考虑承诺方的谈判初衷及其国内公共政策的考量。可以说，上诉机构一定程度上创设了本不存在的各方共同意图。在“美国博彩案”中，美国指出，从涉案法令的通过时间早于GATS的签订时间来看，美国从未打算就博彩服务作出承诺；美国对博彩服务设置严格限制与规则，反映了对博彩业的重要政策考虑；从政策考虑及对博彩的众多管控来看，若认定美国就该服务作出承诺，将出人意料。但是，“美国博彩案”专家组指出，承诺范围不取决于承诺起草谈判时该WTO成员的意图。 “美国博彩案”上诉机构不考虑WTO成员意图的承诺表解释出乎服务贸易强国美国的意料，也可能对发展中国家带来更大影响。而“中美出版物案”DSB采取类似“美国博彩案”DSB的做法，其产生的影响可能会更大。“美国博彩案”上诉机构将《服务部门分类清单》与《服务贸易初始承诺列表：解释说明》等非约束性谈判文件视为补充解释资料并断案，具有一定的合理性。然而，“中美出版物案”并无谈判资料证明各方认为“条目”涵盖电子分销，上诉机构在缺乏谈判文件支持的情形下作出了“条目”涵盖电子分销的扩大解释。不仅如此，上诉机构虽然表示承诺表的解释将探求各方共同意图，但实际上却通过当代意义解释创设了本不存在的各方共同意图，忽略了承诺方在承诺谈判时的公共政策考量。此外，DSB的机械解释还可能赋予承诺表术语不同于WTO成员国内法所赋予的含义， 令WTO成员无所适从。

　　（二）当代意义解释可能违反GATS序言的相关规定

　　当代意义解释可能违反GATS序言的相关规定，主要表现为以下几个方面：(1)当代意义解释可能有悖贸易逐步自由化原则。虽然“中美出版物案”上诉机构认为上诉机构的解释并不违反贸易逐步开放原则，也没有限制WTO成员的承诺范围， 但此结论是在使用术语的当代意义进行解释这一前提下作出的。依当代意义解释，术语以新技术下的含义为准。一旦承诺表列明服务开放的部门，该条目的适用范围将随时间变迁而扩大。通过当代意义解释，承诺意味着面向未来和一次性彻底开放服务部门。即使出现无法预计的未来新技术，承诺也将被自动认定为涵盖通过新技术提供的服务。这无疑剥夺了WTO成员视技术发展情形逐步开放的权利。(2)当代意义解释未充分尊重WTO成员的政策目标。DSB的承诺表解释实践屡受批评，上下文、条约目的与宗旨等解释方法被视为过于形式主义和机械。僵化刻板的当代意义解释也存在类似问题。即使WTO成员发现新技术给国家政策目标的实现带来困难，如电子分销下消费者保护难度大于传统分销下消费者保护的难度，其也难以采取新的限制措施或暂缓新技术下的服务市场开放。新技术出现时，WTO成员可能丧失服务贸易监管调整所需时间，无法对国内监管措施进行必要的改进，影响了WTO成员在公共秩序与公共道德等诸多方面的考量。(3) 当代意义解释无法保障WTO成员的监管权和新法规采纳权。为实现国家政策目标，WTO成员有权对其境内的服务提供进行监管，采用新法规。新技术往往意味着新问题的出现与新对策的需求。这在电子分销服务中同样存在。WTO成员对传统分销的监管恐难解决其在电子分销中面临的反欺诈与知识产权保护等挑战。因此，WTO成员有必要展开政策调整与监管能力建设。当代意义解释不但未留给WTO成员决定新技术下是否开放服务的权利，反而不允许其享有调整期来完善监管。这无疑限制了WTO成员在新技术下的监管权，对应对能力较弱的发展中国家尤为不利。

　　（三）当代意义解释可能影响WTO成员与承诺有关的行动

　　当代意义解释可能影响WTO成员与承诺有关的行动。首先，因难以对技术变革作出判断，WTO成员可能在作出新承诺时更加谨慎，以免遭遇无法预计的服务业开放局面。即使WTO成员希望能事先排除潜在的不利开放，因难以推测日后技术的发展状况，从而可能选择尽量少承诺。因此，对于WTO成员而言，当代意义解释显然有失公平。其次，当代意义解释可能对DSB裁决的实施以及公众对WTO的信心造成负面影响。若承诺表的解释超出承诺方的意图，败诉方极可能拖延或拒绝执行DSB裁决。“美国博彩案”裁决执行所遇到的困境可能就在一定程度上与上诉机构漠视美国的承诺初衷有关。而这也将严重影响WTO法的有效性与权威性，给多边贸易体制带来相当不利的影响，甚至会成为贸易保护主义抬头的借口。在这种情势下，对当代意义解释的质疑可能会与日俱增。虽然“中美出版物案”中的当代意义解释因中国的举证难以完全排除中国承诺表制定时中国可能预知到电子分销且第三方未提出有利于中国的观点，而未受到特别强烈的质疑。但是，不难想象，假若以若干年后相关词语的当下含义来解释创始成员和加入成员在1995年或2001年所作的承诺，此扩大解释所致的负面影响恐怕就会大大增强。同时，当代意义解释还可能助长司法能动主义，引发对DSB的更多质疑。长远看与当代意义解释带来的有限扩大服务贸易开放相比,当代意义解释所导致的挫伤公众对WTO的信心的负面影响恐怕会更大。

　　（四）当代意义解释缺乏充分的依据

　　在“中美出版物案”中，上诉机构认为“制品”与“分销”的含义是随着时间的推移而变化的，承诺表的解释应采当代意义解释。之所以要采当代意义解释，其主要依据在于以下两点：(1)应当通过对承诺表的解释来认定各方共同意图而非一方意图。(2) 当代意义解释可以保证WTO各成员在同一时期义务履行的一致性，避免对贸易体制的稳定性造成影响。笔者认为，上诉机构提出的当代意义解释的上述依据存在一定的问题，理由如下：

　　1.承诺表也可能出现不存在各方共同意图的情形

　　“中美出版物案”上诉机构指出《维也纳条约法公约》第31和第32条的解释方法旨在确认中国承诺表所体现的各方共同意图而非仅仅是中方意图。然而，承诺表也可能出现不存在各方共同意图的情形。例如，根据GATS第21条第2款(a)项的规定，承诺表修改谈判的参与方仅限于利益受影响成员，那么在这种非所有WTO成员参与的承诺表修改谈判情形之下达成的新承诺表是很难体现WTO各成员共同意图的。笔者认为，承诺表更多地体现的是某一成员与GATS原则和规定不相违背的合法意图，这一意图才是承诺表的真正意图；在对成员承诺表的相关术语进行解释时，使用承诺表作出之时的含义才是最符合承诺表本来意图的。

　　2.解释的依据不足

　　这主要体现在以下几个方面：(1)“中美出版物案”上诉机构援引“美国对虾案”上诉机构的主张作为其适用当代意义解释的依据恐怕不妥。上诉机构的这一做法虽然是遵循先例，但缺乏WTO协定的条文依据。笔者认为，即使存在相关判例，对“美国对虾案”的援用也是不恰当的。依照判例法原理，仅在案情大致相似时方可援引判例。然而，“中美出版物案”涉及“条目”的解释而“美国对虾案”涉及WTO例外条款的解释，两案案情完全不类似。此外，承诺表不同于作为条约的GATS，承诺表的解释与条约正文的解释也存在重大差异。(2)当代意义解释与《维也纳条约法公约》第32条的规定不符。“中美出版物案”上诉机构指出，虽然在中国加入WTO时国际社会与中国国内层面的电子分销监管框架制度并未建立，但这并不妨碍中国作出电子分销的承诺。承诺表的内容主要是根据承诺表谈判时承诺方所面临的国际与国内情况特别是服务业发展情况、立法情况以及国内的公共政策来制定的。既然其他WTO成员接受了承诺方的承诺，就表明这些成员也是认可这些情况和政策的。而根据《维也纳条约法公约》第32条的规定，这些情况和政策在成员向DSB提出反映时至少可以成为DSB在解释承诺表时的补充资料，否则DSB所作出的结论只能是一个武断的结论。

　　四、结论

　　WTO上诉机构对“中美出版物案”中“录音产品分销”的解释，虽然自称是根据《维也纳条约法公约》第31条的原则进行的，但实际上并非完全如此，至少不是严格按照国际公法的习惯解释规则进行的。因为无论是《维也纳条约法公约》，还是国际公法的习惯解释规则，都没有明确规定依照条约术语的当代意义，而非当时意义进行解释。应该承认，条约术语的当时意义最直接地表达了条约缔结者的真实意图，从而直接反映了《维也纳条约法公约》第31条的含义。因此，在“录音产品分销”的术语解释问题上，中国政府的主张是具有一定的法律依据和事实上的说服力以及相当程度的合理性的。

　　另外，上诉机构认为，其对“录音产品分销”所采用的当代意义解释方法是作为该术语字面解释和目的解释的加强和补充，这同样显得有些牵强和缺乏说服力。根据国际公法的习惯解释规则和《维也纳条约法公约》第31条，当有关条约术语或措辞含糊不清时，可以借助或结合条约订立的背景和条约的目的进行解释。这种背景和目的解释本质上就是推定条约缔结者的真实意图。在本案中，不仅要考察《服务贸易总协定》的宗旨，而且要考察中国在《服务贸易总协定》承诺表中的目的和意图。后者实际上是中国与所有其他WTO成员缔结的一揽子双边协定。因此，要断定“录音产品分销”是否包含电子方式的分销，作为双边条约缔结一方的意图至少应包括在其中，甚至应是这一意图的主要方面，因为中国是该承诺表的义务承担方。而且，要判定在这个问题上的意图，除了中国在WTO争端解决程序中的主张、陈述和答辩外，中国政府的有关实施措施和文件应该是重要的证据。但反观上诉机构报告，它只从当代意义上考察《服务贸易总协定》的宗旨和目的，不考察中国在《服务贸易总协定》承诺表中的目的，更不考察中国当时做出此等承诺的本来意图。所以，笔者认为，上诉机构在这个问题上的分析和解释，至少是片面的。

　　尽管当代意义解释法具有与时俱进的先进性，但要断定其为国际公法的习惯解释规则似乎为时尚早，它还存在着一些疑问或不确定性。无论是WTO上诉机构，还是联合国国际法院，都指出有关条约术语的“一般性”特征是当代意义解释法的前提条件。那么，在实践中，如何断定一个术语具有“一般性”，尚不清晰。除了有关术语本身的“演变性”和有关条约的“无期限性”之外，是否还存在其他条件?此外，当代意义解释法是否只适用于“一般性”的条约术语，而不适用于“非一般性”的条约术语?总而言之，要破解当代意义解释法的这些尚存的疑问和不确定性，只有期待WTO上诉机构、联合国国际法院和其他国际争端解决机构的未来司法实践的澄清和发展。

　　注释

1.他们是Florentino P.Feliciano先生、Juan Antonio Dorantes先生和Christian H berli先生。

2.China-Measures Affecting Trading rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/5.

3.See Panel Report,paras.338-339.

4.See U.S. Shrimp,Report of the Appellate Body,WT/DS58/AB/R,paras.129 and 130.

5.See United States - Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services ,WT/DS285.

6.See Markus Krajewski, Playing by the Rules of the Game? Specific Commitments after US-Gambling and Betting and the Current GATS Negotiations, L.I.E.I. 32(4), p.423.

7.See China—Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertain-ment Products, WT/DS363.

　　（作者单位：安徽省滁州市南谯区人民法院）