探望权能否和小孩抚养问题一并作出处理
2014-04-15 16:16:57 | 来源:中国法院网 | 作者:费晖
  【案情】

  2007年12月28日,周先生与黄女士在县民政局办理了结婚登记手续。2008年11月9日,双方生育了一女孩,取名周洲。婚后周先生与黄女士感情一般。2009年6月,周先生与黄女士因家庭琐事发生争吵。之后,两人分居,小孩周洲随原告黄女士一起生活。2010年9月,黄女士以与周先生夫妻感情已经破裂,毫无和好的可能为由向法院起诉要求与周先生离婚,小孩周洲归自己抚养。周先生应诉答辩称同意与黄女士离婚,但认为小孩周洲应归自己抚养。

  【分歧】

  对判决准许黄女士与周先生离婚和小孩周洲归黄女士抚养并无分歧,但对子女探望权应否与小孩抚养问题一并作出判决,存在两种意见。

  第一种意见认为:当事人没有提出探望权的诉讼请求,法院就不应主动作出判决,否则违反民事诉讼“不告不理”的原则。

  第二种意见认为:本案应在对小孩抚养问题作出处理的同时,对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

  【评析】

  一、探望权的概念

  探望权,又称见面交往权,是指夫妻离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。2001年4月28日修改并颁布实施的《婚姻法》第一次把探望权写了进去。《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利”。离婚后,不与子女同居的父亲或母亲,既有权利又有义务看望子女,与子女交流,子女也有与不同居父母交往、沟通的渴望。事实上,探望权不仅是一种法定权利,更是一种义务。正如日本学者棚濑孝雄所指出的:探望权不应是“权利的最小化”,它不仅是权利,还必然成为“权利之外的东西”。

  二、不告不理原则与子女探望权适用

  民法作为私法,因民事主体在民事法律关系中的平等性,法律充分体现当事人意思自治原则。民法上的意思自治原则,要求在民事诉讼活动中,人民法院要遵循“不告不理”原则。那么,如果离婚案件在处理小孩抚养问题的同时,判决不直接抚养一方享有探望权,是否和民诉法不告不理的原则相违背呢?离婚纠纷作为一种身份关系纠纷,往往涉及共同财产的分割、债权债务负担等财产关系。主观上离婚纠纷涉及了夫妻感情是否破裂的问题,客观上离婚案件涉及了共同财产及债权债务的负担等。因此,离婚诉讼是一种复合诉讼,子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉,无论原告请求与否,只要被告在答辩中提到子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿等相关问题,人民法院都应当进行全面审理。当事人向法院起诉离婚,是否判决离婚,案件宣判之前,原、被告根本无从得知。如果被告不同意离婚或被告虽同意离婚,但如果小孩抚养问题两人意见相左,两人可能都不会谈到小孩的探望权问题,更不用说行使探望权利的方式、时间由当事人协商了。审判实践中,原告向法院起诉离婚,被告的答辩大致存在以下几种情形:(一)不同意离婚;(二)同意离婚,小孩抚养和其他问题存在争议;(三)同意离婚,小孩抚养和其他问题亦无争议;(四)同意离婚,小孩的抚养无争议,其他问题存在异议。情形(三)、(四)可以通过调解或判决形式作出,子女探望权的处理可以遵循民诉法“不告不理”原则。当事人如果就探望权发生争议,可依照《婚姻法解释一》第二十四规定另行提起诉讼;而对情形(一)、(二)而言,法院是否判决当事人离婚或如何处理小孩抚养等问题,案件宣判之前,原、被告根本无从得知。原、被告在小孩抚养存在争议的前提下不会谈及小孩的探望权问题,更不用说行使探望权利的方式、时间等诸多问题。因为谈及探望权必然要双方当事人对小孩抚养问题没有争议为前提。所以可以认为,小孩抚养问题与不直接抚养一方的探视权是主从关系。法院判决一方抚养小孩,必然而然地要涉及小孩探望权问题。本案即属于情形(二)。

  三、子女探望权在本案中适用是能动司法的体现

  司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值,遵循一定的法律规则,并充分运用司法经验,创造性地适用法律,从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。司法工作有其自身的内在规律。被动性、中立性是司法的一般特性。王胜俊院长强调,“要调整理念,增强能动司法的自觉性。过去人们常常把被动性视为司法自身的规律,这从“不告不理”和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看,能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。”情形(一)、(二)判决小孩的探望权不会损害直接抚养人的权利,更多地是对探望权这种法定权利的昭示,也是能动司法的在判决中体现。判决主文则可以根据子女的年龄大小、与父(或母)居住距离的远近、三方(父母和子女)的身体状况等因素对探望方式和次数进行判定。在离婚诉讼处理小孩抚养问题的同时,一并对不直接抚养小孩的一方判决探望权,既可以大大减轻当事人的诉累,也可以节约司法资源。

  综上,笔者同意第二种意见。

  (作者单位:江西省奉新县人民法院)
责任编辑:牟菲菲
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