论文提要：

　 “事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西。”（1）任何类型的纠纷或者争议的解决，均应以事实的存在作为基础。事实的认定又端赖证据，“认定案件事实，必须以证据为根据。”无证据不得认定事实，凭空臆测的证据也不得作为确认事实的依据，否则正确适用法律就无所附丽。在刑事法学领域中有着“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判”的观点，此处之错是事实之错，事实之错无非是因为证据疑问难以落实而导致的，因此在制度层面必须采取相关制度对证据的认定规则予以解决，否则案件将会悬而不决，最终导致宪法原则“尊重和保障人权”的难以实现，也会使刑事诉讼的目的被束之高阁。（2）我国的非法证据排除规则从1998年旧刑诉法的简单规定到2010年两高、三部《非法证据排除规则》的进一步规定,再到2012年新刑诉法及其司法解释的体系完善,有关非法证据排除问题的讨论更加深入。2013年11月12日中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“法治中国”部分明确指出要“严格实行非法证据排除规则”，说明非法证据排除规则的切实贯彻是当前司法改革的一项重要任务。 其中,适用范围和程序是非法证据排除规则运用的首要问题。本文将从我国现行的对非法证据排除的规定入手,通过理论透析、观点理解的方法,研究非法证据排除规则的范围、程序以及其他相关。全文共8087字。

　　以下正文：证据排除制度最早源于大陆法系国家。“真正拒绝适用非法所得的证据的想法是在欧洲大陆，是在法国1789年以前旧制度时期的纠问制诉讼程序中产生和广泛被接受的。”但属于英美法系的美国却是这一制度最为完善和发达的国家之一。证据排除制度历经司法判例的调试、刑事理性的反思以及权利主体的不断斗争，在世界各国相继普遍确立，并得到国际社会的认可。我国对非法证据制度的研究，从介绍、探讨理论基础及对其进行价值评判，再到讨论在中国是否应当建立非法证据排除制度，经历了一个相当漫长的时期。2012年修改的《刑事诉讼法》在借鉴司法改革成果尤其是2010年两高、三部出台的《关于死刑案件审查判断证据的若干规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》基础上，吸收了司法实践中一些较为成熟的做法，对证据章节的该部分内容进行了修改。虽然个别部分存在一些不详尽，但不可否认整体上是空前完备的。先就2012年最新《刑事诉讼法》针对非法证据排除规则的规定进行梳理，其修改的内容主要体现在：确认了非法证据排除的程序规则，明确了非法证据排除范围和办案机关排除非法证据的义务，赋予侦查机关、检察机关、审判机关对证据合法收集的举证责任和对侦查人员非法收集证据的行为进行调查核实和处理的权力，设置了对证据收集合法性进行法庭调查的启动程序和调查程序。公检法三机关“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”确立了侦查机关、起诉机关的非法证据排除职责，从源头上规范非法证据的排除，排除范围更为宽广。修改的内容规范了诉讼参与人、人民检察院、人民法院的职责和义务，创新了检察院对非法证据的监督方式，赋予人民法院对非法证据排除的最终决定权，有利于人民检察院和人民法院正确行使职权，充分保障诉讼参与人合法权益，保障案件能够得到公平、公正的处理，从中最大限度的防止冤假错案的产生。

　　一、非法证据的概念

　　证据排除制度既包括非法证据的排除制度，也包括没有证据能力证据的排除，比如违反直接言词原则的传闻证据、没有关联性的证据等的排除适用制度。在证据排除制度中，证据的排除规则不同于非法证据排除规则，它们之间存在着外部排除和内部排除之分。其中，外部排除是英美法系以及大陆法系国家共有的规则， 而内在排除规则是英美法系国家特别发达的规则。前者是“排除有诸多与事实真相的追求无关的而具备一定证明力之信息”的规则；后者是“为提高事实认定的准确度而设立的排除规则”。我国刑事诉讼法理论对证据排除制度的研究主要限定在非法证据排除制度的范围内。对于非法证据排除规则中“非法证据”的含义作何解释，由于我国立法机关并未对其作出确定性的解释，成就了我国证据学理论界百家争鸣的独特性，因此“非法证据”一词在当今有着多重含义。通过作者的归纳，在刑事诉讼理论界主要存在以下几种观点：

　　第一种观点认为，非法证据既包括侦查人员、检察人员、审判人员在刑事诉讼中违反《宪法》和《刑事诉讼法》关于收集证据应遵循的原则和程序的规定所取得的证据，即违法取得的证据。除此之外，也包括了不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。

　 第二种观点认为，非法证据的定性需要区别几种类型，即违反法定程序、方法的证据、不合法的证据以及有瑕疵的证据。但一般来说，理论研究的非法证据排除制度中不包括不合法的证据和有瑕疵的证据。我国的非法证据排除规则研究的是狭义层面的非法证据，另外包括一些衍生品，比如著名的“毒树之果”、“出袋之猫”和“最终必然发现的例外”证据。

　 第三种观点认为，“非法证据”可以理解为违反《刑事诉讼法》的规定而取得的证据。对于证据形式或取证人员不合法，不应属于非法证据排除规则的范围。取证没有侵犯被取证对象的权利，仅仅是证据本身不符合法律形式，也不属于非法证据排除规则的研究范围。

　 第四种观点认为，我国刑事诉讼法学界对刑事非法证据的概念有广义和狭义之分。非法证据排除所要着力解决的是狭义的非法证据排除——经由非法程序或使用非法方法取得的证据，而其他的非法证据问题，通常并非需要“非法证据排除程序”解决的问题。

　 《诉讼法大辞典》将非法证据定义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。从我国的法律规定和司法实践再结合刑事法学理论，作者认为，我国刑事诉讼层面的“非法证据“应理解为狭义的概念，并且严格限制在以侵犯宪法赋予公民基本权利方法获取的证据。

　　二、我国非法证据排除规则范围的探讨

　 （一）非法言词

　　2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对采用刑讯逼供等非法手段取得的供述以及采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述这些非法言词证据，采取了极为严厉的态度，即绝对予以排除。这不仅意味着在法庭审判时应当排除非法言词证据，不能将其作为认定被告人有罪的根据，而且检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据也应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据；并将此延伸到了刑事二审程序。在非法证据排除的范围上，由于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在界定非法取证手段上用了“采用刑讯逼供等非法手段”、“采用暴力、威胁等非法手段”的表述，而没有像《刑事诉讼法》那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”，由此引发了对“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除的不同认识。有学者认为，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》只是列举了个别非法手段的极端方式，但绝不局限于这些已列举的方式，因为它使用了“等非法手段”，尽管没有明确，但其作为司法解释当然应当与《刑事诉讼法》规定的精神相一致。这殊值赞同。2012年修改的《刑事诉讼法》基本上采用了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的内容，将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法收集的证人证言”，以及不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的书证、物证。因此，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的“等非法手段”应当包括《刑事诉讼法》规定的“引诱、欺骗”。

　　尽管《刑事诉讼法》新修的时间不久，作者仍然认为其关于非法言词证据的排除范围有一定的局限性。通过分析《刑事诉讼法》第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗和其他非法方法收集证据”可知，新修的《刑事诉讼法》所列举的利用一些特殊手段获取的证据，并非均需排除。比如以引诱、欺骗方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述是否需要排除无法明确，“等”如何界定的问题。

　　对于以引诱、欺骗方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述是否需要排除的问题，作者愚见是不能一概而论的。从侦查策略的表现形式来看，大致可以分为示形、示利、示害。以隐瞒真相或者示以假象的方法作用于犯罪嫌疑人、被告人的方法，是示形策略；以提供利益或好处的方式作用于犯罪嫌疑人、被告人的方法，是示利策略；以释明不利后果的方式作用于犯罪嫌疑人、被告人的方法，是示害策略。这中，示形对应的是欺骗，示利对应的是引诱，示害对应的则是威胁。针对上述对应做个假设，比如侦查人员在讯问参与共同犯罪的犯罪嫌疑人过程中谎称“其他同案犯已经如实交代了全部事实，你就不要嘴硬了。”这属于示形，对犯罪嫌疑人是一种欺骗。但除此之外倘若没有任何其他违法取证行为，那么绝不能说这个取证过程是违法的，也不能否认这个方法对破案效率的提高带来的可能性。同样的的情形下，侦查人员如果谎称同案犯已全部交代，并且伪造笔录，如果伪造的与事实不符，那么犯罪嫌疑人大可为争取好的认罪态度而顺着侦查人员的错将计就计。这也属于示形，也是对犯罪嫌疑人的一种欺骗，然而这显然容易导致虚假供述甚至冤假错案。示例虽然理想化，但所体现的“两种合理怀疑”并不能被规矩的排除。所以，正常的示形、示利、示害行为不能被笼统的排除，而通过严重违反法律或者道德的引诱、欺骗而获取的供述则应当排除。至于二者如何区分，这就需要建立一个统一的正当性标准。具体是通过立法予以明确为上，还是通过司法解释加以规制更好，作者阅历尚浅，至今未能有周详的见解。但也有以下几点要求的稚嫩考虑，一方面不能以破坏司法秩序的方式获取犯罪嫌疑人、被告人的供述，比如不得伪造相关材料获得供述，不得利用政策、形势进行超越立法内涵的解释去故意诱导供述，以免导致人们产生对司法公信力的怀疑；另一方面，不得严重违反道德伦常，比如禁止强迫违反宗教信仰、伦理人常等。

　　针对“等”如何界定的问题，作者愚见需要将其与“刑讯逼供”作同属来理解。因为“等非法方法”与“刑讯逼供”实际上是同质的，均类属于“非法手段”。而所谓的取证主体违法或证据形式违法，不应当属于“等”字所指范畴，作者认为不应当被一律排除。“非法方法”之所以在现代刑事诉讼中被禁止，一方面这是以折磨被讯问人的肉体或精神来逼取供述，严重侵害基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；另一方面，非法方法极易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实主义的价值目标。据此，在法的解释层面，对“等”字的定位应当与“刑讯逼供”具有同等的解释，凡是违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的严重侵犯基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证方法，均应当纳入“等”字的解释范畴。司法实践中常见的是办案人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取供述的行为。其中的变相肉刑，作者认为就可以归入“等”字的范畴。肉刑的概念不言而喻，变相肉刑是指用直接伤害身体的肉刑以外的方法和手段，比如低温讯问、不准吃饭、暴晒等。由于这类变相肉刑的非法方法通常发生在封闭的讯问阶段，被讯问人很难拿出证据证明曾经受到过如此的逼供。对此也应当建立一个统一的评价标准。如果被讯问人向任一机关提供了曾经遭受变相肉刑的线索，比如侦查机关应当在看守所进行讯问而没有在看守所进行的，或者讯问应当录音录像而没有录音录像或录音录像不完整、有删减的，追诉机关就应当承担证明没有使用非法方法的证明责任，比如被讯问人进出看守所的体检、提押记录，应当证明到确实、充分的程度，不宜以出具没有使用非法方法的公文性质的说明而敷衍塞责。

　 （二）非法书证、物证

　　对于非法收集的书证、物证的排除问题，《刑事诉讼法》第54条规定，非法实物证据应具备“收集证据违反法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“不能补正或者作出合理解释”三个条件。判断违反法定程序收集的书证、物证是否应当排除，不仅仅是一个法律技术适用的问题，更多的需要司法机关根据社会治安形式的动态变化，在打击犯罪与保障人权、实体公正与程序公正之间找到实现多种价值的取舍和平衡。（ ）对于收集书证、物证过程中存在的程序违法行为，如果没有违反《宪法》或《刑事诉讼法》的原则性规定，没有实质的侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，作者认为不宜界定为非法证据；对于可能严重影响司法公正的判断，应从违法收集的严重性和排除非法证据对国家、集体利益损害的程度来权衡，要根据具体案情，衡量各方面情况后决定是否予以采纳。具体而言，比如对违反法定程序收集的书证、物证、视听资料和电子数据可能对证据真实性产生影响的，应当认为是可能严重影响司法公正。对违反法定程序而取得的证据，但却并非重大违法，并未侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的，经过补正或合理解释后不影响证据真实性的，该证据可以作为证据使用。

　　三、我国非法证据排除规则程序的探讨

　　从法律规定中可以看出，我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的的主体包括侦查机关、检察机关和审判机关。同时，侦查机关也不得将非法证据作为移送起诉的依据，检察机关不得作为起诉的依据，审判机关不得作为定案量刑的依据，这体现了三机关在非法证据排除程序上的互相制约的关系。《刑事诉讼法》对非法证据排除的规定基本沿袭了2010年两高、三部出台的《关于死刑案件审查判断证据的若干规定》的精神，但条文本身却没有像上述规定那样对排除程序作出详细的表述，甚至在有些操作实务中发觉现行的规定有些模糊。《刑事诉讼法》第57条规定“对证据收集的合法性进行法庭调查过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明……”，可见当公诉机关出示的证据涉嫌排除时，公诉机关应当首先证明证据的合法性，对合法性的证明最好的途径就是向法庭提供原始证据收集过程的真实原貌，能够展现原貌的最好方式就是全程同步录音、录像。然而，依第121条规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像……”，所谓“其他重大犯罪案件”的定性并没有一个统一标准，这种可供选择录音录像的条款，在侦查阶段可以录也可以不录，可以全部录也可以部分录，那么当庭审阶段出现排除嫌疑之时，公诉机关又如何去向法庭证明合法性？这无非会给非法取证留下空间。再比如，与上述情形相同，对涉嫌排除的证据进行审查往往由一并审理案件实体部分的同一合议庭成员进行，在这个基础上，即使非法证据被排除了，此时合议庭成员已经知晓了该非法证据的内容，主观上或许已经产生潜移默化的影响，先入为主的对案件产生了不公正的引导，影响了法官的“自由心证”，极有可能造成错误认定。除此之外，在实务操作中也暴露出程序规定不充分的些许问题，比如对当事人及其辩护人、诉讼代理人获得的非法证据是否适用非法证据排除规则，如果适用那么如何适用，证明证据系非法证据的举证责任分配问题等，对于以上问题仍需要解释予以完善。

　　对于程序中存在的疑问，作者也有以下几点稚嫩的设想：

　 （一）降低申请方证明是非法证据的门槛

　　在非法证据的排除程序上，不可为申请方设置太高的证明刑讯逼供的证据门槛，申请方仅仅享有申请排除非法证据的权利以及为保障自己权利实现的需要而提供相关线索或者材料，而非是承担证明责任。这应当由被申请方进行证明，证明材料方面应当有相应的实物证据。同时，法庭对是否为非法证据难以确认或者不能排除合理怀疑的，应当将该证据视为非法证据予以排除，不能作为定案依据。

　　（二）完善同步录音、录像制度

　　从目前的操作实践来看，同步录音录像的录制和播放规则仍不明确。就录制规则而言，现仅有“最高人民检察院办公厅关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》的通知”两项规定，且均是单向的检察系统针对职务犯罪进行的规范，尚未达到法律的位阶，也没有对其他机关和罪犯类型的约束力。所以在具体的制度设置上要对该部分进行进一步规制，比如明确讯问主体、时间、地点和步骤，使用专用介质、渠道进行存储和移送，庭审时有专门播放录音录像的庭审阶段等等。在许多发达国家乃至我国香港地区，因为警检职能合一，所制录音录像一份封存，另一份必然随案移送至法院，录音录像材料被尤为重视，这样的重视大大降低了错认错判发生的几率。

　 （三）完善律师介入、帮扶机制

　　在当今司法现状下，律师的作用越发凸显，律师是被追诉对象的重要权利保障。刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人的“身心自由”往往受到着或多或少的限制，综合各个方面，导致了申请排除非法证据产生了极大阻碍，这就恰恰需要律师的介入与帮扶。虽然《刑事诉讼法》中规定了犯罪嫌疑人自第一次被讯问或采取强制措施之日起可以聘请律师，但实际上他们获得律师帮助的权利并没有得到良好的保障。因此要最大限度保障犯罪嫌疑人、被告人的应有权利就要进一步规制律师机制，比如细化委托律师的程序、为犯罪嫌疑人、被告人拓宽委托律师渠道、强化律师队伍的刑事辩护理念，致使律师在有足够的制度支撑情形下顺利介入。

　 （四）适用独立的审查程序

　　目前，英美等法治发达国家已经采取了庭前证据开示制度，取消了庭审过程中对证据进行合法性审查的做法，殊值我国借鉴。《刑事诉讼法》第182条规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、讼诉代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。该规定也初步构建了上述证据开示制度，应当说是我国刑事诉讼领域的一大历史性进步。非法证据的排除应当适用不同的人员构成以及相对独立于案件实体审理程序的程序予以排除，阻断非法证据对司法判断产生“心灵污染”。同时，对启动非法证据排除程序的案件，应当有相应独立的裁决文书确认最终定性。

　　日月盈昃，通过对立法及司法解释变迁的考察，我国在非法证据排除规则制度上虽然有些许不足，但所做的努力仍是有目共睹的，这不仅反观着对人民权利的切实保障，更沉淀着对司法公正的执着追求。司法工作中始终强调证据的重要性，作者认为此中之意甚至去加大研究成本于去深入讨论不仅不过分，更是一种不得不付出且不得少付出的必要代价。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。最后，分别引用一位社会学家、一位法学家的名言来结束本文的撰写。

　　社会学家于建嵘：“一旦失去对寻找正义的希望，失去对法律和司法活动的认同，那些有着正当诉求的人必定因为这样直接的‘失落’而产生强烈的信仰绝望情绪，而这正是激进、歪曲和不理性的温床，更是反体制思想和行动的温床。”法学家罗斯科.庞德：“法律的工作，可以说是一种社会工程的艰苦工作，它是一种能努力满足众人的需要及欲望，能为众人所分享必需品一样的工作，这就是因为法律的目的旨在实现社会正义。”

（作者单位：青海省湟源县人民法院）