判例是法官审理案件的结晶，研究判例无疑会有助于审视法官裁判的水平，剖析法官对问题理解的准确性和司法裁判的公正性，从而对法官起到监督和指导的作用。法官审判是法官在现有体制下依据程序法和实体法进行的审理和判决的过程，研究法官审判的目的在于从内因中考察法官形成判决的思路和方法。一般而言，法官审判既是法官个性的彰显，又反映出现行审判方式的特点，法官审判是判例研究的基础和前提。讨论判例的研究方法应该基于现行法官审判的模式，否则，无法发挥判例对法官审判的应有借鉴作用。在不断改革的庭审方式中，对法官审判又提出了很多严峻的问题，并影响了法官对案件的裁判，为此，提出本文命题，以求在判例的研究中能够提供一些有助于法官审判的思路和方法。

　　一、我国法官对事实确认的思维模式及对判例研究的影响

　　作为一名主审法官，在接手一个案件的时候，通常要仔细阅卷，归纳出案件的争议焦点，这些焦点有事实和法律两个方面。庭审期间，关于事实焦点问题要进行重点审查，合议庭要根据当事人的举证、质证意见进行综合判断和认定。在对事实的认定过程中，尽管我国的法律已经不在要求法官忠实于客观事实，强调当事人负有举证责任，法官仅依据法律事实进行裁判，但事实的认定是一个主观判断的过程，事实认定的结果直接影响到裁判的结果，事实认定对合议庭的压力还是很大的。目前存在以下问题：

　　1、在事实认定中合议庭成员的人数、经验方面的瑕疵。从近几年学者的著述、国外的资料和留学、考察人员的介绍得知：在英、美法系的国家，案件事实的认定交由陪审员，当事人出于诉讼成本的考虑会放弃由陪审员认定事实，但由于是主动放弃，其对认定事实的法官非常信任，换句话说，相信法官有能力将事实认定清楚。在大陆法系，如法国，多数法官有事实背景知识，如商事法官必须有商业背景。具有商业背景知识的法官对事实认定自然经验丰富，容易取得当事人的信任。与国外比较，我国的法官面临的困惑就比较多。首先，经验比较单一。我国几乎所有的法官都没有商事经历，律师经历。法官的这种素质对外让当事人比较担忧，对内，让领导放心不下。在事实判断中多采用主观推定的办法，难以把握当事人当时的心理状态和惯常行为。比如，原告陈某诉被告金月亮公司劳务纠纷案，原告要求被告支付80万元，原告向法庭提供的唯一证据是：一份欠款说明。该欠款说明表明：由于本公司资金不足，应付给陈某在二十集电视连续剧《代价》的酬金（导演酬金人民币二十五万元、男主演酬金三十五万元、制片人酬金十万元、策划酬金十万元，共计80万元，为税后款，税单还款时交本人保管）暂延支付。还款时间是2002年3月31日前一次性付清。特此证明。2001年3月31日。金月亮公司合同专用章未盖在特此证明处，而是盖在A4纸左下角，盖章处还有被告法定代表人徐某的签字。原被告双方未签订书面协议，被告雇佣原告拍摄电视剧时曾给付原告公章及加盖公章的空白合同纸张使用。电视剧最终因思想性差、艺术性差、观赏性差、综合评估差审批部门未通过，该欠款说明是在第一次未通过之后，最终未获批准之前。诉讼中，被告否认为原告出具欠款说明，辩称原告是利用其手中已有的被告纸张私自书写。原告承认合作期间拥有被告公章事宜，但坚持欠款说明是被告为原告出具。欠款说明中的文字系电子打印。开庭时，合议庭通知陈某出庭，陈某委托其代理人出庭，自己以在外地无法赶回为由没有到庭。笔者认为2名法官与1名陪审员对该事实的判断是非常困难的，因为判断该事实的法官既年轻又没有行业经验，陪审员不是专职陪审员且只是1人，无论确认该事实的结果如何符合法律，社会的接受程度都不会高。假设有12名陪审员按照程序规则对该事实进行确认，即使对该事实的判断仍然有误，但社会的接受程度要高。再比如：当事人约定的交货地点是首都机场，被告在首都机场的一个办公室工作。原告陈述自己多次去首都机场见不到被告，被告辩称原告没有去。判断原告是否按期交货直接影响到判决结果，但如何判断却常常使审判长辗转反侧。在加上基层法院由于案件压力大，多数案件实行独任审判，即使组成合议庭的案件也往往不是固定合议庭成员的模式，确认事实就更加困难。

　　2、法官确认一审案件事实的非终极性及消极后果。翻阅这几年发回重审的案件，相当一部分案件是二审认为一审认定事实有误，为了保证不被二审发回、改判，二审认定事实的要素成为一审重点考虑的内容。由于当事人已经有一审诉讼的经验，当事人在二审中的陈述技巧要高于一审，一、二审做出不一致的认定也是在所难免的。在此，应重点提出的是：事实认定与法律适用不同，事实认定追求的是真实性。一般而言，当事人在一审中的陈述比当事人经过考虑之后在二审中的陈述更真实。最近，全国上下各级法院都在主抓超审限案件，根据资料分析，很多超审限的案件未审结的原因是由于案情复杂或标的大，合议庭对事实迟迟不敢确认。如上所述的两个案件并非事实很复杂的案件，认定起来都很困难，如果是非常复杂的事实案件，下结论的困难就更大。此外，在通常的交易习惯中，很多当事人未按书面方式进行交易，这部分纠纷诉讼到法院，法官需要根据当事人的表达判断案件事实真相，由于法院对庭审过程没有录音，书记员不可能将当事人表达的心态、语音语调进行详实记录，这必然导致法官谨慎地使用言辞证据，片面重视书面证据。这种“只认证据不认事实”的现象在社会中已经产生抱怨。

　　3、当事人不能如实陈述客观事实的普遍现象大大影响了合议庭认定事实的准确度。比如，技术开发合同中经常涉及到内容增项问题，这些问题常常需要边开发边确认，纠纷产生后，委托方对增项内容等事项经常不认可。这对当事人来讲，是一个再简单不过的事实，只要承认即可，对法官来讲，则不然。当事人不承认，说谎，作伪证，往往使事实的判断变得复杂。上述问题的存在，使法官面临很大的精神压力和思想冲突。比如，感觉一方说的是事实，但没有证据，另一方在说谎，但不能确认。有的情况下，没有证据支持，双方说的都有问题。比如，一部电视剧的版权购买协议，关于后期质量的修改双方有过协商，一方保存了对己方有利的协商证据，一方没有保存，在事实的判断上往往更伤脑筋。

　　4、证据的《若干规定》未能全部满足法官认定事实的全部希求。也许有观点认为，最高院《关于民事诉讼的证据的若干规定》出台之后，按照证据规则认定事实就够了。但笔者认为，并非如此。现时条件下，我们不可能设想当事人提供的都是书面证据，也不可能假设证人会出庭如实陈述，更不能希望当事人将真话呈现给法庭。曾经有一案件，通知4个证人出庭，均受拒绝。很难设想，我们在这种不完美的庭审中会取得圆满的结果。此外，无庸讳言，片面重视证据的倾向在当事人心中产生了一些消极的影响，正如有限责任公司的建立造成很多人披着合法的外衣转移、抽逃资金一样。如：一些当事人作伪证等等。依笔者看来，证据规则的颁布，有两个重要的意义：一是规范当事人向法庭陈述事实的规则，使当事人依据规则将事实陈述清楚；二是规范法官认定事实的规则，防止法官主观臆断。但无论是举证规则还是认证规则都需要有一个诚信的机制，即当事人应如实向法庭陈述证据和证据展现的客观事实，法庭根据证据和当事人诚实的陈述进行综合判断。当事人举证需要诚实，如果当事人片面理解证据的作用，而不顾及真实发生的事实，法官只认定证据，而忽视当事人之间发生的客观事实，那么举证制度就失去了意义。所以，在举证规则颁布之后，还需要研究如何建立一套诚信的办案机制 。

　　十几年来，对司法实践做一总结，没有准确的事实判断就不可能有让当事人心服的判决，为了保证事实判断的准确性，判例研究应从三个方面着手：1、如何科学界定合议庭成员的组织模式；2、言辞证据的可采信；3、事实认定的合理机制。

　　二、我国法官对法律问题的解释及对判例研究的影响。

　　法官裁判的另一个问题是对案件进行法律解释。通常，当事人在法庭辩论阶段都会尽可能地将法律意见向法庭陈述清楚。但法官对当事人争议的法律问题并不局限于当事人的理解，而是以当事人的理解为基础通过合议程序进行分析。这几年来，司法实践引进了专家论证制度,设置了人大代表个案监督制度，通过对法律问题的反复研究，保证了法官裁判的质量。但仍有问题存在，如下：

　　1、对类型案件的处理问题。这几年涌现的类型案件有：无效合同案件、出租车承包案件、劳动争议案件、医疗事故案件、农村承包案件、商品房买卖案件等等。这些案件因为涉及到群体纠纷，不仅法院比较重视，社会和政府都极为关注。法官在审理此类案件时，不仅需要查阅相关法律、法规、司法解释，而且需要了解和掌握高院下达的规范意见及终审裁判意见。多年的司法实践表明，这种做法实现了地域性的司法统一，杜绝了形式上的法官枉法裁判。但也有不完美的一面：需要上级法院的司法解释完全符合法理的精神，各政府部门的规章与法律没有冲突。实际上，绝对无瑕疵和不冲突是困难的，法官在固守这种模式时不能按照时代的理念进行创新解释，有些情况下，法官对弱者和权利人的保护显得不够有力，最终的后果导致百姓意见大，难以实现真正的公平。

　　2、法官对法律问题解释中的困惑与问题。法官对法律问题的解释通常采取以下做法：法律有规定的，依据法律判决，法律没有规定的，依据法规和司法解释的精神进行分析，但不直接引用行政规章和司法解释。现有部分法院对国务院一级的行政规章和最高院的司法解释直接引用。依据地方高级人民法院的办案规范的精神进行个案分析，但不直接适用这些规范。当事人接收判决书时，知情者知道法院是依据地方高院的精神在行使判决意见，不知情的，会对法官有很多疑惑。此外，无论是依据法律、法规、司法解释、办案规范还是法理，对判决主文的确认都要指明所依据的法律条文，由于有的案件并不仅仅是依据法律条文进行的判决，所以，在“综上所述，本院依法判决处”法官常常为难于所应适用的法律条款，尤其判决驳回的案件找不到可引用的法律依据。

　　高院的办案规范、学者的观点、习惯法、外国法是否是法律的渊源？是否可以作为法律适用的依据？法官如何解答其适用的条件？依笔者的观点，当法律与法规冲突时适用法律优先原则，并依次类推。当法律没有规定，按顺序适用，即法规有规定的，适用法规，习惯法有规定的，适用习惯法，关于法律渊源的顺序，各国有不同的规定。比如，荷兰规定，习惯法优先于成文法。学者的观点和外国法的适用，仅限于国内法没有规定的情形。当前的司法裁判，法官们只认可法律、一级行政法规的适用，其它法律适用仅采取隐蔽适用的方式，使司法的裁判透明度不够。故法官在判决中对法律的解释与当事人通过判决书理解法官思路之间存在距离，个别当事人不服判是难免的。

　　3、法官创新法律的问题。新合同法颁布不久，海淀法院受理了一起股东转让股权的涉外合同纠纷案件。经查，出让方并不是某公司的股东，其仅仅为某公司的负责人。受让方以合同无效为由诉至法院。根据合同法无效条款，欺诈合同只有损害国家利益方能确认无效。由于本案是涉外案件，合议庭在处理案件时，需要考虑以下因素：1）外方当事人没有出庭，送达开庭传票很困难；2）原告主张欺诈的时间已经超过一年的除斥期间；3）本合同是一个自始不能履行的合同。基于以上因素，合议庭决定适用旧法，按无效合同处理。中央电视台台标著作权纠纷案由于当事人没有书面约定作品的权属，关于作品权属的认定与法律的规定存在一些冲突，对此，一、二审则采取了谨慎和回避的态度作出了著作权归属中央电视台的判决。以上案例说明，法官应对当事人负责，从结果上保证当事人的公正，但得到公正的结果不是通过法官直接创新法律而是尽量尊重法律。

　　4、法律的抽象性与具体适用问题。合同法、著作权法、商标法等一系列法律颁布之后，相继的行政法规和司法解释接踵而至，由于行政法规和司法解释侧重于对即将执行的法律文义分解和具体化，不能完全反映法律在办案中遇到的问题，法律执行到一定阶段后，相应的地方高级法院的办案规范也将出台。所以，最高院和高院的职能之一体现在司法解释和制定办案规范上。由于这些司法解释和办案规范对基层和中级人民法院的法官有约束和指导作用，这些法官也将主要精力用于研读司法解释和办案规范。一般而言，法律越抽象，法官对个案裁判的空间越大。司法解释和办案规范有可能只是精选出法律的一种解释，这种解释与千差万别的个案相对照，有时法官囿于法律解释的具体精神难以追求终极的公正。从价值角度考虑，具体化的司法解释和办案法规保证了大致统一的结果，在法官整体素质不高的情况下，保证了整体裁判的价值取向，但却一定程度地限制了精英法官的发展。

　　5、判例与司法解释。最高院在从事大量司法解释工作之余，在《公报》上进行案例发布，这些案例主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理的一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例 。2000年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院裁判文书公布管理办法》，规定以五种方式公布最高人民法院的裁判文书：1）对有重大影响的案件的裁判书，商请《人民日报》、《法制日报》等报刊予以发布。2）对具有典型意义、有一定指导作用的案件的裁判文书，不定期地在《人民法院报》、《最高人民法院公报》上发布。3）日常的裁判文书可随时在《人民法院报》网和我院开通的政府网上发布。这是发布裁判文书的一种主要形式。4）所有发布的裁判文书可装订成册，放在指定的部门供各界人士查阅。5）每年将所发布的裁判文书汇集成册，由出版社出版发行。近几年，各级法院也非常重视裁判文书的遴选工作，尤其入世之后，对裁判文书的整理和公布越来越重视。比如，北京高院已经将全市知识产权裁判文书全部上网，面向社会公开。一些优秀的裁判文书和知名度很高的案例在司法实践中起到了判例的作用。

　　从理论上讲，判例与司法解释对司法实践都有指导作用，但作用的方式有一定的区别。前者是通过对个案的分析引申出对法律问题的理解，并约束后来的判决。后者是高院将对法律问题的理解灌输给法官，忽略个案案情的特点。但实践中，无论是判例还是司法解释，视线均倾注于对共性问题的总结，比如，近几年，能上公报的案例基本上是案件事实清楚，法律焦点突出的案件。个案呈现出的差异性并没有引起足够的重视，故今后研究判例除共性之外，还应侧重特殊性的研究。

　　在全国范围的判例中，类似案件出现不同判决的因素是很多的，其中的分歧点是判例研究的重点。比如：陈弼夫诉北京市朔月技贸有限责任公司、精品购物指南报社刊登虚假广告纠纷案，该案终审法院主张先刑后民，邱金友诉长江日报社刊登虚假广告侵权赔偿案，认定长江日报社承担主要责任，赔偿邱金友经济损失180 000元及利息损失。上述两案之所以出现两种观点和两种判决是因为两个法院对事实的认定不同。一个法院认为，原告的证据不足以表明客户与广告主已经设立了合同关系，因为广告主是一个虚拟的法律主体，未在工商局注册，地址、公章全是假的，如果认定此事实存在，那么，任何一个客户都可以伪造一份假合同来主张赔偿。另一个法院认为，众多客户被骗的事实能够证明客户与广告主发生了业务关系，客户提供的合同文本具有一定的证明力，对其请求应予以支持。通常，客户诈骗广告经营者的情况和广告主诈骗客户的情况都是有可能发生的，合议庭应根据个案的证据对事实进行确认，而这种确认有可能得出不同的结论。所以，影响个案事实认定的因素是研究的关键问题。

　　三、审判思维模式与判例的研究方法

　　当前，司法已经成为越来越重要的领域，关于判例的整理与研究也日益受到重视。最高院出版社出版的《判解研究》及人民大学等学校编写的合同法案例给法官深刻的启迪。法院内部对案例的编选和判解的研究也常常成为法院领导主抓工作的重点。前面已提及北京高院即将把全市知识产权案件的法律文书以互联网的形式全部向社会公示，这一举措将为判例研究提供广泛的素材。总结这几年判例研究的特点，主要有两个方面：第一，研究的基础基本上是已经确认的证据和事实，但这些事实的推理过程更需要重视。第二，研究的范围多是对案件提出的法律问题的抽象分析，至于案件本身的细微性并没有给予足够的笔墨和重视。当然，瑕不掩瑜，判例研究确实给予实践一定的指导意义，提高了法官的整体水平。首先，判例研究的逻辑推理给法官提供了研究问题的方式方法；其次，判例研究对法律问题的解读给法官以很好的借鉴。

　　值得一提的是，判例研究的方法应进行分类，一类是对个案的分析，目的在于培养优秀的法官，另一类是对类型案件的分析，目的在于建立一个更合理的法律体制，提高整个社会的司法理念。著名法学家德沃金说“就算当众人对何者为唯一正解的意见不一时，对何为最佳的解释仍有一个唯一正解。 ”但德沃金的“唯一正解”寄希望于有一套封闭完美体系的法律思想。所以，在我国建立一套相对封闭完美的法律体系和该体系下所拥有的本土特点的优秀法官是判例研究的终极目标。

　　在现有的审判模式下，我们也不难看出法官的自由裁量权有时非常小，这在群体纠纷和常规案件中比较明显，有时又非常大，比如，近几年的著作权赔偿案件和精神损害赔偿案件，不同法院，甚至是不同法官之间对赔偿数额的确认相差较大。分析这些案件，除有事实差异、地方生活水平差异原因外，法官思维模式的巨大差异是真正的原因。笔者认为，10万元与100万元的赔付哪个更合理是判例研究中应格外关注的问题。对我国的多数百姓和企业而言，定性与具体数额的赔付相比，关心后者的不在少数。故判例的研究方法应与实践结合，对具体的裁判标准进行分析。

　　四、判例研究的几点建议

　　我国司法体制已经形成了固有的裁判模式，这种裁判模式既有其存在的合理性的一面，也有需要改革和创新的许多地方。所以，构建一个完善的司法体制是能够进行判例研究的前提和保障。

　　判例研究的角度和方法是多种多样的，其研究成果将有助于法官准确裁判案件，制约法官任何不当的裁判行为。但最有效的方法就是能够使法官将案件事实有效地认定清楚。

　　当前，对类型案件的判例研究是一个非常值得重视的问题。