【内容提要】被执行主体的变更和追加是执行程序的一项重要司法活动，法律虽然对变更和追加的范围作了详细的规定，但在实践操作中，规定的范围和程序还不尽完善。本文中，笔者从变更和追加被执行主体的概念范畴、范围程度和程序运用方面进行了相应的论述。

　　一、被执行主体变更和追加的概念范畴

　　关于被执行人主体的变更和追加，理论界主要有两种说法，一种是把被执行主体的变更和追加看作是两个不同的概念。认为被执行主体变更有广义和狭义两种解释。狭义的被执行主体变更是指因执行生效法律文书确定的义务人消亡，造成生效法律文书无法执行时，人民法院依法裁定直接责任人或受益人为被执行人的司法活动。广义的解释，包括被执行人主体的追加，即指人民法院在执行中依法对被执行主体进行变更、追加的司法活动[i]。被执行主体的追加是指执行依据确定的直接义务不能履行或不能完全履行法定义务时，人民法院依法定事实和理由，裁定增加案外人与直接被执行人共同承担履行债务责任的一种司法活动。

　　另一种观点则是把被执行主体变更和追加看作为一个概念，认为被执行主体变更与追加是指人民法院已发生法律效力的具有财产执行内容的法律文书，在执行过程中，由于发生某种法律事实，致使被执行人不能清偿到期债务，人民法院执行机构根据申请执行人的申请，依法裁定变更或追加被执行主体，以保证申请执行人实现权利的一种法律制度[ii]。是属于法定执行措施的一种保障措施。

　　对于被执行主体的变更与追加的概念范畴，笔者倾向于第一种观点，因为变更和追加毕竟是两个不同的概念，变更重在“更换”，追加重在“增加”。二者在涵义上是有区别的：一是基于的法律事实不同。变更是基于被执行主体已经消亡，无被执行主体存在，追加则是基于被执行主体虽存在但在履行能力；二是产生地法律后果不同。变更是由新的被执行主体替代已消亡的原被执行主体，原被执行主体自然不再承担责任，被执行主体追加则是追加的被执行主体与原被执行主体同时存在，即二者同时具有继续履行责任的义务；三是对新的被执行主的要求不同。在变更中，新的被执行主体与原被执行主体是权利、义务的承受关系，而在追加中，追加的被执行主体与原被执行主体具有权利、义务的关联性；四是承担责任的范围不同。在变更中，新的被执行主体履行义务是在受益的范围内或一定的责任范围内，而在追加中，由于追加的被执行主体与原被执行主体权利、义务相互关联，对判定的义务往往负全部履行的责任[iii]。

　　虽然被执行主体的变更和追加在范畴上有很大差异，但对变更和追加不应该绝对的分割开来。从广义上讲，被执行主体的追加也属于一种变更，如《执行规定》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构时，可以裁定企业法人为被执行人，企业法人的财产仍不能清偿的，人民法院可以裁定该企业法人的其它分支机构为被执行人”。该条规定从事实上已经包涵了对被执行主体的变更和追加。因此，笔者认为应在将来立法中建立一种范畴更广的概念，以包涵变更和追加两方面内容。其中“执行承担”就是对此较好的概括。

　　二、被执行主体的变更

　　（一）被执行主体变更的理论依据

　　学术界认为，民事判决既判力理论是被执行主体变更的法律依据，被执行主体的变更是既判力主观范围扩张的结果[iv]。

　　在执行程序中，人民法院强制执行是以生效法律文书作为执行依据的，执行依据对人的效力，取决于执行依据的既判力，执行依据的既判力的主观范围，就是执行依据效力所及于人的范围，凡是执行依据效力所及之人，均可以作为执行当事人。原则上，执行当事人也就只能是执行依据上明确指明的申请执行人和被执行人。但是，在执行程序开始后或进行中，若当事人发生变化，则需要由执行依据上指明的当事人继受人来作为被执行主体，此时，执行依据的效力就及于当事人心肝外的第三人。这种情况，理论上称之为判执行力的主观范围的扩张。

　　（二）被执行主体变更的法定情形

　　1、作为被执行主体的公民死亡的，其财产权转移给遗产继承人的，应将被执行主体变更为遗产继承人。我国民事诉讼法第213条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产清偿债务”。《意见》第274条规定“作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人在遗产范围内偿还债务”。该规定是因为在法律文书生效后，当事人的权利义务关系已经确定，原被执行人死亡并不影响其在财产范围内所承担的法律责任，因此，继续人必须在所继承的遗产范围内履行原被执行人生前的债务。

　　继承人放弃继承的，按照民事诉讼法适用意见274的规定，可直接执行被执行人的遗产，但在实践过程中，操作起来比较困难。在无人继承或继承人表示放弃的情况下，可以将该遗产的占有人或保管人作为原被执行人的特定继受裁定变更为被执行人，这即符合既判力主观范围扩张的理论，也有利于人民法院的执行。

　　2、作为被执行主体的法人或者其它组织终止，由其权利义务承受人为继受人，人民法院可以裁定变更其为被执行人。民诉法第213条规定：“作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务”。民诉法适用意见第271条对该条解释为：“依照民事诉讼法第213条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

　　3、作为被执行主体的法人或者其他组织名称变更的，应将被执行主体变更为变名后的法人或其他组织。根据民诉法适用意见第272条的规定：“在执行中，作为被执行人的法人和其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人和其他组织为被执行人“，因为法人或其他组织的名称变更后本质上仍然是原来的法人或其他组织。对于在执行中自行变更名称的法人和其他组织，法院不必进行变更，应该直接执行。

　　4、被执行人主体歇业或已被撤销、注销，其上级主管部门、开办单位或清算组、留守机构已无偿接受其财产，致使原被执行人无遗留财产清偿到期债务的，人民法院可以依法裁定变更其为被执行人，则令其在所接受财产的范围内对申请执行人承担责任。

　　三、被执行主体的追加

　　（一）被执行主体追加的法律特征

　　1、被执行主体的追加前提条件必须是债务人不能或不能完全履行生效的法律文书确定的义务。如被执行人有债权或一时难以变现的不动产等足以清偿债务的，人民法院不得以此为理由，去追加其他法人或组织来共同偿债。

　　2、追加的被执行主体必须与原被执行主体具有权利、义务的关联性。这种关联具体表现为同一性、责任性、连带性。所谓同一性，是指追的被执行主体与原被执行主体在权利、义务上的同一性；所谓责任性，是指追加的被执行主体与原被执行主体的债务履行具有法律明确规定的责任；所谓连带性，是指追加的被执行主体与原被执行主体在权利义务上具有连带责任[v]。

　　3、追加被执行主体的法律后果是追加的被执行人与原被执行人共同承担责任。值得注意的是追加的被执行人并不能取代原被执行人的法律地位，在追被执行人承担全部或部分义务后，有权向原被执行人进行追偿。

　　4、被执行主体的追加必须有明确的法律规定。追加被执行人的事实和理由必须是有法律明确规定，而且必须依照法律规定的程序进行，不得自行设定和推断，不得随意损害第三人的合法权益。

　　（二）被执行主体追加的法定情形

　　1、被执行人为企业法人的分支机构不能履行法定义务时，人民法院可以裁定追加该企业法人为被执行人。由于分支机构或分公司不具备独立的民事主体资格，当发生债权债务关系时，分支机构或分公司所属的法人就应对其债权债务承担清偿责任。这在《执行规定》第78条、《适用意见》第272条及《公司法》第13条中都作出了明确的规定。同时，根据最高人民法院[法（经）函（1991）38号]和[法函（1995）158号]两个司法解释的规定，企业法人分支机构为被执行人时，先执行分支机构财产，其财产不能清偿债务的，可以裁定追加企业法人为被执行人；该企业法人直接管理经营的财产不足以清偿债务的，可以裁定追加该企业其他分支机构为被执行人。

　　2、个人合伙组织或合伙联营企业，无能力履行生效法律文书所确定的义务时，合伙人对个人合伙组织的债务承担无限连带责任，联营企业由联营者按照出资比例承担连带责任或按份责任。根据《执行规定》第77条和《合伙企业法》第39条的规定，被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书所确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或该联营企业的法人为被执行人。

　　值的注意的是，合伙人只对合伙企业或合伙的债务承担连带责任，合伙人对其它合伙人的个人债务并不承担责任，人民法院不能裁定追其为被执行人，也不能裁定追加合伙企业或合伙组织为被执行人，但可以执行欠债合伙人在合伙企业或组织中的份额财产。

　　3、无法人资格的私营独资企业，无能力履行法定义务时，可以追加独资企业的投资者为被执行人。《执行规定》第76条明确规定：“被执行人无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的财产”。根据《公司法》的规定，外商独资企业和国家独资企业，不能追加其投资者为被执行人。

　　4、被执行主体不能履行法定义务，第三人提供担保的，应追加第三人为被执行人，但第三人应在担保范围内承担责任。根据《适用意见》第270条和《执行规定》第85条的规定，被执行人在人民法院决定暂缓期限届满后不履行义务的，或在审理期间为被执行人提供担保的，人民法院可以依法裁定追加担保人为被执行人。

　　5、被执行主体无财产清偿债务，其开办单位对其开办时投入注册资金不实或抽逃资金的，可以裁定追加开办单位为被执行人。这在《执行规定》第80条中已经作了明确的规定，开办单位在注册资金不足和抽逃资金的范围内承担责任。同时验资单位在企业成立时出具虚假验资证明的，应在虚假验资的范围内承担责任，但根据最高人民法院对上海高院（[1999]执他字第5号）的答复，对出具虚假验资证明的单位不应在执行过程中追加，而应通过诉讼程序解决[vi]。

根据《执行规定》第82条的规定，作为被执行主体的主管部门或开办单位或其他投资人已经在注册资金范围内或接财产的范围内向债权人承担了全部责任的，人民法院不得重复追加。

　　6、被执行主体无力清偿到期债务，但享有案外人债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知第三人在法定期间内向申请执行人履行债务。根据民诉法第300条的规定，被执行人的债权人未在法定期限内提出异议，却擅自向被执行人偿付的，人民法院可以裁定追加案外人为被执行人，令其在所负的债务范围内对申请执行人清偿债务。

　　7、案外人有妨害民事诉讼的行为，致使生效法律文书无法执行的，可以裁定追加案外人为被执行人。这里所指的是指对人民法院负有执行协助义务有关机构或单位，具有非法转移被执行人财产的行为，导致案件无法执行的情形。根据《执行规定》第33条、37条、56条的规定以及最高人民法院[1995（51）]答复函的规定，案外人有上述行为的，应承担妨害民事诉讼的责任，同时，应在转移财产的范围内对债权人承担责任。但在实践中，如案外人追回非法转移的财产或被执行人仍有其他财产足以清偿债务的，人民法院不应追加其为被执行人，只需追究其妨害民事诉讼的责任。

　　8、作为被执行主体的企业名为集体实为个体的，应当追加挂靠的国有企业和集体企业为被执行主体履行给付义务。近年来，部分个体企业挂靠到国有企业或集体企业名下，由这个挂靠企业出具资信证明，到工商部门办理登记，然后由被挂靠单位按比例收取一定的管理费。在执行过程中，如果经审查被执行主体确属个体工商户或个人合伙的，就应行使司法权中的法人人格否定权，认真其真实性质，责令被挂靠单位在收取的管理费内承担责任[vii]。

　　四、被执行主体变更和追加的程序

　　（一）被执行主体变更和追加的启动

　　执行主体的变更和追加是否需要申请执行人提出申请？有的学者认为，变更和追加被执行主体不应把债权人向法院提出申请作为必要条件，在执行程序中，只要发生或存在被执行主体变更的事由，人民法院都可以依法律程序予以变更或追加[viii]也有学者认为，应当依据民诉法自由处分的原则，把申请执行人提出申请作为变更和追加被执行主体的必要条件。

　　笔者认为第一种观点更符合当前的执行工作情况：第一，有利于保护申请人的合法权益的实现。在执行过程中，被执行主体变更的情况往往由执行法院依职权才可以查明，申请人限于自身条件无从得知；第二，有利于维护公平诚信的经济秩序。被执行主体不履行法定义务，甚至通过变更逃避债务，这本身就是一种严重的违法行为，人民法院理应对此进行惩治；第三，有利于维护生效裁判的权威性。生效法律文书所确定的义务具有强制性，被执行主体应无条件的执行，在出现法定的变更或追加情形而导致案件无法执行时，不能因为申请执行人不申请而使案件执行程序中止。

　　（二）被执行主体变更和追加的审查权

　　《执行规定》第83条明确规定：“依照民事诉讼法第213条、《适用意见》第271条至274条及本规定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理”，这一规定明确了两种意思：一是对生效法律文书直接以裁定变更或追加被执行人，不通过审判程序；二是变更和追加被执行主体，并不改变原执行依据所确定的责任内容。笔者认为，该规定符合当前执行工作的现状，一方面它适应了大力攻克执行难的实践需要，从程序上提高了执行效率；另一方面适应了审执分离的客观需要，使原审合议庭或法官不至于在审判压力大的情况再顾及执行案件。

　　（三）被执行主体的变更和追加应制定裁定，并送达当事人

人民法院依职权提起被执行主体的变更与追加，应全面、客观的收集证据，并应尽可能的采取执行听证的形式，使案外人能充分地行使举证权、辩论权等诉讼权利。根据关于《执行规定》的说明，对于变更和追加被执行主体应由三名以上执行员讨论，并经院长批准。在此基础上，执行机构应制定变更或追加执行主体的裁定，并送达有关当事人。

　　（四）被执行主体变更或追加后应重新向被执行主体发出执行通知书

根据民诉法的规定，案件进行执行程序后，应当向被执行人发出执行通知书，责令其限期履行，逾期不履行的，人民法院才强制执行。根据这一规定，变更和追加规定被执行主体的裁定只是作为执行新的主体的依据，并不能替代执行通知书。因此，在新的执行主体产生后，法院应按照执行程序向变更或追加后的执行主体送达执行通知书，逾期不履行的，人民法院方可强制执行。

　　（五）建立被执行主体变更和追加的复议制度

执行主体的变更和追加不仅是程序上的问题，而且涉及到当事人实体权利，由执行机构一裁终局的做法难免会侵害到当事人的合法权益，而现在的法律规定，当事人不服变更和追被执行主体裁定的，只能通过执行监督程序来请求上级法院进行监督。但当事人的请求并不一定能启动执行监督程序，以这样的救济方式来保护当事人权益，显然是不规范的。因此，为了保护当事人的合法权益，应在强制执行法中规定当事人享有对变更或追加被执行主体裁定不服的申请复议权[ix]。

　　[i] 冯华生：《被执行主体的变更与追加》，载《人民司法》1996年第6期

　　[ii] 林青辉：《谈被执行主体的变更与追加》，载《行政与法律》2000年第5期

　　[iii] 青岛中院编《司法理论与务实》，法律出版社2001年版第165页；霍力民：《民事强制执新视野》，人民法院出版社2002版第126页

　　[iv] 童兆洪：《民事强制执行新论》第129页

　　[v] 蓝贤勇：《民事强制执行法理论与务实》第402页

　　[vi] 蓝贤勇：《民事强制执行法理论与务实》第412页

　　[vii] 于喜富：《民事强制执行制度与创新》第240页

　　[viii] 苏才清：《变更执行义务主体的法律问题探析》，载《人民司法》1996年第6期

　　[ix] 童兆洪：《民事强制执行新论》第143页

　　(作者单位：山东省广饶县人民法院)