案情：

　　申请执行人：李某

　　被执行人：胜利油田某开发有限责任公司（简称：开发公司）

　　2005年，开发公司在施工过程中，将部分泥土倒入李某的养鱼池塘中。法院判决开发公司将倒入池塘中的泥土清挖出来，恢复池塘的原状。判决生效后，李某申请强制执行。法院执行庭依法发出执行通知书，开发公司收到通知后，在规定的履行期限内，将李某池塘中泥土挖出。但李某认为开发公司清挖池塘时故意造成水浑浊，对鱼的生长造成了一定影响，甚至可能使鱼被呛死，要求开发公司赔偿其损失。开发公司称我们已经履行完义务，法院未判决赔偿，所以我们不做任何赔偿。

　　本案在执行过程中，存在三种观点：

　　第一种观点认为，被执行人开发公司故意以不恰当的方式处置执行中的财产，应由执行人员依照《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定，采取处罚措施，责令开发公司赔偿。赔偿金额如协商不成，可由有权部门作出评估，由执行人员以裁定形式责令开发公司赔偿。

　　第二种观点认为，因开发公司的行为属妨碍执行，可先按《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定作出处罚，再由权利人就财产损失起诉。

　　第三种观点认为，开发公司已按执行通知书的要求履行了判决书确定的义务，现本案的执行内容已完成，本案应当认为已执行完毕。被执行人称清挖池塘是按执行通知书的内容做的，但其不恰当的履行行为可能侵犯了李某的财产权，由于李某是否存在损失或损失的大小尚未确定，故对于损失赔偿问题应当通过诉讼途径予以解决。

　　笔者同意第三种意见。

　　首先，本案的执行已经结束。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，法院的判决内容是“开发公司将倒入池塘中的泥土清挖出来，恢复池塘的原状”，可见本案的执行标的是行为而非特定物，开发公司的义务应当以作为来完成。本案中，当开发公司接到执行通知书后，在规定的期限内实施了清挖池塘的行为。虽然开发公司通过作为对池塘进行不恰当处置，但生效判决所确定的需排除妨碍的客观情形（李某池塘中新增的泥土）已经不复存在。无论开发公司的行为有没有给李某造成损失，有一点可以肯定，本案的执行标的—开发公司承担的清挖池塘的义务已经得到履行。

　　其次，申请人李某所称的损失尚未形成。本案中李某所称的损失当然指财产损失，财产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是指因侵权行为造成的现有财产的损失，即既得利益的减少；间接损失是指受害人本应得到的财产收益因受侵害而未得到，即可得利益的减少。

　　本案中，李某认为开发公司清挖池塘时故意造成水浑浊，对鱼的生长造成一定影响，甚至可能使鱼被呛死，据此要求开发公司赔偿；而鱼的死亡与水质、饲料、管理、生病等都有联系，其中水质浑浊仅是影响成活率的一个方面，对于池塘中的鱼来说，是否影响其生长还是死亡都是一个“将来时”。换言之，即使因开发公司的清挖池塘行为不当而影响鱼类生长或成活，造成损失，也应当是在一段时间以后才能确认的事，因此李某所认为的损害此时还是一种可能性损害，既未给他造成直接损失，也未造成间接损失，因此，开发公司的行为此时尚不构成侵权。由于是否有损失及损失如何确定尚属未知数，因此仅凭执行中发一纸裁定书，就责令开发公司赔偿。且一经裁定即生效，显然剥夺了当事人的有关权利，所以本文的第一种观点，明显有草率之嫌。

　　再次，执行人员不能裁定开发公司赔偿。其一，本案不适用最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，该规定第57条所指赔偿，是就标的物是特定物而言的，而本案虽有特定物—池塘中的泥土，但该物不是本案的执行标的，故不应适用该项规定。其二，开发公司的行为尚未造成损害后果。损害后果是侵权赔偿的重要前提条件，既然开发公司的行为造成损害只具备可能性，那么，此时就不应存在赔偿的问题。

　　在本案的执行程序中，开发公司应履行的是清挖池塘、恢复池塘原状的义务，虽然开发公司的行为造成池塘的水浑浊，李某的心理难以承受，但就开发公司的行为讲，池塘已经恢复原状，基于此，本案的执行程序应当终结。如果李某坚持要求开发公司赔偿损失，可告知李某就其财产损失另行提起民事诉讼，让双方当事人在庭审中充分举证和质证，在此基础上作出裁判。通过诉讼亦有利于钝化矛盾、平息事端。相反，如果采取第一种观点，裁定书一经送达即生效，如被执行人不履行，势必采取强制措施，即使执行到位，也难以让被执行人诚服，甚至可能导致无休止的上访或缠讼。

　　对于第二种观点，笔者认为如果被执行人显属恶意，以作为方式妨碍执行，故意损害申请人的财产，则可以对其采取强制措施予以制裁。但众所周知，用机械清挖池塘造成水浑浊是难以避免，只是浑浊的轻重程度有所区别而已。因此，易被当事人钻空子，给执行人员辨别其主观上的恶意带来难度，而主观恶意如难以确认，采取处罚措施则显然不妥，本案就存在此种情形。

　　（作者单位：山东省垦利县人民法院）