【案情】

　　广西二建桂林天和药业工业旅游展示厅工程项目部是被告广西第二建筑桂林分公司的下属机构。2011年12月5日，该工程项目部与被告李永泽签订《土建劳务承包协议书》，将被告广西第二建筑桂林分公司承建的桂林天和药业工业旅游展示厅工程中的土建部分发包给不具备用工主体资格的被告李永泽施工。2011年12月3日，原告张威到被告李永泽承包的桂林天和药业工业旅游展示厅工地从事木工工作，但未签订书面的劳动合同。2011年12月13日，原告在桂林天和药业工业旅游展示厅二层安装模板时，其左手大鱼际被电锯锯伤，原告被送往医院救治，原告出院后与广西第二建筑桂林分公司就双方是否存在事实劳动关系引发争议。原告认为双方存在事实劳动关系，被告认为原告不是被告聘用的员工，双方没有形成事实和法律上的劳动关系。

　　【分歧】

　　一种观点认为，原告是被告李永泽雇佣来的，并不是广西第二建筑桂林分公司的员工，双方也未签订劳动合同，双方没有形成事实和法律上的劳动关系。

　　另一种观点认为，被告广西第二建筑桂林分公司讲工程发包给不具备用工主体资格的被告李永泽，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号第四条的规定，双方存在事实劳动关系。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　目前，用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但双方实际履行了劳动法规定的权利义务，已经形成了事实上的劳动关系。此类劳动争议发生后，用人单位往往以双方没签订书面合同为由，否认双方之间存在劳动关系，不承担其义务。

　　事实劳动关系包括以下几个概念：1、没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系；2、应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系；3、用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续的劳动关系；4、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。

　　司法实践中一般参考劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，广西第二建筑桂林分公司将工程发包给不具备用工主体资格的被告李永泽施工，而原告张威是在被告李永泽承包的桂林天和药业工业旅游展示厅工地工作时受伤，所以被告广西第二建筑桂林分公司与原告张威虽然未签订书面的劳动合同，但已存在事实上的劳动关系。

　　（作者单位：广西桂林市临桂县人民法院）